Sentencia Civil Nº 241/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 171/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00241/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 171/11

Asunto: CONCURSO ABREVIADO 599/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.241

En Pontevedra a cinco de mayo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 599/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 171/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Ramón representado por el procurador D. SUSANA TOMAS ABAL y asistido por el Letrado D. ROLANDO CESAR GULDRIS, y como parte apelado-demandante: D. Jose Pedro , ADMINISTRACION CONCURSAL DE MARINA VICAÑO SLU, MARINA VICAÑO SL, no personados en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 18 noviembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo parcialmente la demanda de calificación formulada por la administración Concursal y por el Ministerio Fiscal:

1.- Declaro culpable el concurso de MARINA VICAÑO SLU.

2.- Declaro personas afectadas por dicha calificación a Don Ramón, administrador único de la concursada Marina Vicaño SLU.

3.- Condeno a Don Ramón , a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el período de dos años.

4.- Declaro la pérdida de cualquier derecho que don Ramón, tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

5.- Condeno a Don Ramón a pagar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban de la liquidación de la masa activa.

6.- No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ramón, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintisiete de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto de recurso en esta alzada viene notablemente limitado, al haberse aquietado las partes al resto de los pronunciamientos de la Sentencia que desestimaron la pretensión de calificación formulada por la Administración concursal, manteniéndose tan sólo con respecto a la concurrencia de la conducta prevista en el art. 165.3º, único fundamento de la declaración de culpabilidad concursal según el criterio de la juez de primer grado.

Por tal motivo, para la resolución del recurso bastará con precisar el concreto alcance de la pretensión de calificación fundada en aquella causa, -en la que coincidieron, milimétricamente , Administración concursal y el Ministerio Fiscal-, lo que comenzará con una breve síntesis de las razones expuestas en el informe que dio origen al proceso contradictorio de calificación.

La Administración concursal, en el expositivo quinto de su informe , tras la cita del precepto sustantivo , ponía de manifiesto que la sociedad deudora había depositado las cuentas correspondientes a los ejercicios de 2005 y de 2006 con retraso; las primeras el día 9.10.2006 y las segundas el 25.6.2008. Seguidamente recordaba que las cuentas del ejercicio 2007 se habían formulado por el administrador de la sociedad el día 31.3.2008 y las de 2008 el día 30.02009.

Se trataba de retrasos en el cumplimiento de los deberes de presentar y depositar las cuentas que, sin embargo, no se esgrimían como fundamento de la calificación, pues tal función se reservaba, -con los recursos tipográficos de la negrita y el subrayado- , para la alegación de la falta de depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de 2007, 2008 y 2009.

El dictamen del Ministerio Fiscal, en su expositivo quinto, reproduce el contenido del informe de la Administración concursal.

La Sentencia de primera instancia, como se ha anticipado, fundamentó la declaración de culpabilidad únicamente en dicha argumentación, con desestimación del resto de causas invocadas. Tras recordar , -en su fundamento jurídico segundo, último párrafo-, el contenido del art. 165, la Sentencia razona que la norma invierte la carga de la prueba , de forma que es la persona afectada la que ha de convencer sobre que esa omisión ni causó ni agravó la situación de insolvencia. Constatado que tal prueba no tuvo lugar, la sentencia concluye proclamando la responsabilidad del administrador social.

El recurrente combate dicho pronunciamiento en un fundado recurso que parte de la exposición de los criterios doctrinales de interpretación de la norma, subrayando la corrección de la tesis que exige, respecto de las presunciones iuris tantum del art. 165, la acreditación de la concurrencia del resto de elementos previstos en el art. 164.1 para la declaración de la culpabilidad del concurso. Seguidamente se incide en el hecho de que ninguna de las partes que sostenía la pretensión de calificación hacía la menor alegación sobre en qué medida la omisión denunciada habría incidido en la insolvencia del concursado, y , finalmente, el recurrente expone la situación económica de la empresa, de la que era perfecta conocedora la Administración concursal , como lo revelaría el contenido del informe, concluyendo que la situación de insolvencia obedeció a unas causas determinadas, por completo ajenas a la conducta tomada como base para la declaración de culpabilidad.

El recurso ha de verse estimado , por las razones que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Como suele recordar este órgano de apelación, en los arts. 164 y 165 la ley establece una cláusula general, con autonomía propia, a la que sigue la descripción de ciertos comportamientos típicos determinantes de la culpabilidad, configurados a través de un singular sistema de presunciones. El esquema es el siguiente: todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados; pero ante la dificultad de acreditar determinados elementos anímicos o internos de la actuación del deudor, la ley establece diferentes tipos de presunciones, iuris et de iure y iuris tantum, que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que debe resultar cumplidamente acreditado. Mientras que en los casos de las conductas tipificadas en el art. 164.2 el juicio de reproche subjetivo de la actuación adjetivada como de dolosa o culposa va implícito , de forma que producido el supuesto de hecho de la norma, la consecuencia forzosa será la sanción de culpabilidad, el sistema en el caso de las presunciones iuris tantum del art. 165 el funcionamiento del precepto es diferente.

Dicho de otro modo: como expone la Sentencia recurrida, son requisitos para el éxito de la pretensión de calificación: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa , elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso

Si la conducta se encuentra tipificada en el art. 164.2, bastará la realización de la hipótesis de hecho de la norma para concluir la culpabilidad; en las conductas del art. 164.1 y del art. 165 será necesario acreditar todos los elementos anteriores; pero en las de este último precepto , presumido iuris tantum el dolo o culpa, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente forma: quien sostenga la pretensión de culpabilidad habrá de acreditar el comportamiento, activo u omisivo del deudor y la relación causal entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia, mientras que, presumido el dolo o la culpa, será el deudor o la persona afectada por la calificación la que deba convencer sobre su falta de concurrencia.

En punto a las obligaciones del empresario en relación con la contabilidad, la norma concursal establece una gradación en la valoración de las conductas, castigando con mayor gravedad la comisión de irregularidades contables relevantes (basta su detección , para que se declare la culpabilidad) y con menor intensidad el incumplimiento de otros deberes: la no formulación de cuentas, la no sumisión de éstas a auditoría en los casos en que proceda, o la falta de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil en uno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso. En estos casos no basta el comportamiento omisivo del empresario, sino que se exige la acreditación del vínculo causal entre la omisión y la generación o agravación de la insolvencia, con la posibilidad añadida de que el demandado de calificación convenza de que la falta de cumplimiento de los deberes fue excusable.

Es cierto que la prueba de que tales comportamientos omisivos han aumentado la insolvencia o han generado la situación de concurso no resultará normalmente fácil. Sin embargo, existirán supuestos en los que tras el incumplimiento de los deberes contables pueda detectarse una intención de ocultar a terceros, -socios , acreedores, entidades públicas-, la situación de la sociedad, lo que justificará la declaración de culpabilidad. Sin embargo, en otros casos, la mera omisión de deberes contables, - que cuentan con sanciones específicas en normas legales-, resultará inocua a efectos concursales. En todo caso será carga de quienes sostienen la pretensión de calificación convencer sobre la gravedad e incidencia de la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia.

Esta es la postura que se puede considerar mayoritaria en la jurisprudencia mercantil ( SAP Madrid 14.7.09, 21.07.09 , 4.12.09, 15.1.10, por citar algunas, en una línea de interpretación reiterada; Jaén , 10.3.08; Alicante, 20.2.09, Córdoba, 28.3.08; Murcia , 16.7.09 , entre otras), aunque la Sala no desconoce otras opiniones que consideran que también las conductas del art. 165 abarcan todos los elementos de la culpabilidad , con excepción de admitir prueba en contrario respecto del elemento subjetivo.

En todo caso, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, el examen de los autos lleva a concluir no sólo que los legitimados activos para sostener la pretensión no han efectuado el menor esfuerzo probatorio para convencer que la falta de depósito de las cuentas haya podido incidir en la situación de la deudora, sino que ni siquiera han efectuado alegación alguna sobre tal cuestión.

La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros, reflejado en una declaración de conocimiento que emite el empresario , en cumplimiento de un deber de carácter público. El art. 25.1 del Código de Comercio así lo impone. Por su parte, la ley también impone un deber de publicación de las cuentas, mediante su depósito en el Registro Mercantil y su anuncio en el BORMer.

El incumplimiento de este deber se sanciona con multas pecuniarias impuestas administrativamente. Junto a ello, la LSRL añadió la sanción del cierre del Registro Mercantil (cfr. art. 378 RRM ), regulado en los arts. 219 y ss. de la previgente LSA y en los arts. 279 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital .

En caso de concurso, además de las sanciones anteriores, la falta de depósito de cuentas para su publicación puede suponer la sanción de culpabilidad , pero no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito se declare culpable el concurso, si tal omisión resulta que ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. A diferencia de otros supuestos del art. 165, en el caso que ocupa se tipifica una conducta preconcursal , no un incumplimiento de deberes concursales que pueden resultar inocuos a efectos de la generación o agravación de la insolvencia. Si el deudor no presenta cuentas para el depósito será sancionado con multa y con el cierre del registro, pero si no ha presentado las cuentas correspondientes a algún ejercicio de los tres anteriores al concurso, sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento, de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia , por ejemplo coadyuvando al mantenimiento en el tráfico de una sociedad que debió haberse disuelto o generando una apariencia de normalidad que llevara a los acreedores desinformados a contraer créditos que no habrían contraído de haber conocido la situación contable de la empresa.

En el presente supuesto, del conjunto de circunstancias puestas de manifiesto en el acto de la vista , no puede alcanzarse esta conclusión. Con la solicitud de concurso se aportaron las cuentas del ejercicio 2006, con la comparativa de 2005, 2007 y de 2008 (balance de situación y Estados contables). La omisión de la presentación de cuentas de 2009 es evidente que no puede fundamentar la pretensión de culpabilidad, en la medida en que su presentación debió de hacerse con posterioridad a la declaración de concurso, debiéndose de elaborar con la supervisión de la administración concursal (cfr. art. 46 ). El deudor justificó su situación en el contexto económico global de la crisis del sector inmobiliario y en las dificultades de tesorería derivadas de la imposibilidad de enajenar el activo circulante por la paralización absoluta del mercado. La Administración concursal asumió la explicación, sin perjuicio de imputar irregularidades relevantes en la contabilidad que han quedado desestimadas en pronunciamiento firme del juzgado de lo mercantil. Ello así, sancionar con la culpabilidad del concurso el mero hecho de no haber depositado cuentas, sin que se conozca en modo alguno en qué medida ello ha podido redundar en el perjuicio de los acreedores, resulta inasumible.

TERCERO .- La estimación del recurso , con revocación de la Resolución condenatoria, determina que no se efectúe pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias (arts. 394 y 398 L.E.C. ).

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DON Ramón contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra en autos de calificación registrados bajo el número 599/2009, resolución que revocamos en su integridad y en su lugar declaramos fortuito el concurso de la sociedad MARINA VICAÑO, S.L., sin pronunciamiento en costas respecto de las devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá testimonio en los autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.