Sentencia Civil Nº 241/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 156/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 156 ( M 63 ) 14.

PROCEDIMIENTO: CONCURSO N.º 542 / 10.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.241/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a uno de diciembre del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D.ª Casilda , apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradoras D.ª CRISTINA ESCRIBANO SÁNCHEZ, con la dirección del Letrado D. DIEGO MIGUEL MORA MÁS; siendo la parte apelada EL MINISTERIO FISCAL Y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

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Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 19 de diciembre del 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de MÁQUINAS AMERICAS S.L.

2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación las de Virgilio , Alvaro administradores de derecho y Casilda administradora de hecho.

3.- INHABILITAR a Virgilio , Alvaro y Casilda durante DIEZ AÑOS para administrar bienes ajenos , representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- EXTENDER a Virgilio , Alvaro y Casilda la responsabilidad por las deudas sociaels no satisfechas.

5.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursal o contra la masa de Virgilio , Alvaro y Casilda .

6.- CONDENAR EN COSTAS A Virgilio , Alvaro y Casilda . '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 / 10 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia apelada ha estimado parcialmente las pretensiones deducidas por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal y ha declara culpable el concurso de MÁQUINAS AMERICANAS, SL. De igual modo, ha declarado, en lo que interesa a los efectos de la apelación, a la Sra. Casilda como persona afectada por la calificación, en su condición de administradora de hecho de dicha sociedad, condenándola, junto a otros, a inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante ese tiempo, así como extendiendo su responsabilidad a las deudas sociales no satisfechas.

El recurso de la apelante se articula sobre una serie de motivos, que serán abordados en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-

El primer motivo impugnatorio consiste en la negación de la apelante de su condición de administradora de hecho de la sociedad.

Parece conveniente, en primer término, efectuar una serie de disquisiciones jurídicas acerca del tratamiento y responsabilidad que merezca la figura del administrador de hecho.

Este Tribunal, en sentencia de 17 de enero del 2006 (reiterada en varias resoluciones con posterioridad) ya manifestó que ' Conviene recordar que la figura del administrador de hecho ha sido reconocida de antiguo en nuestra doctrina y jurisprudencia, y ha tomado carta de naturaleza en nuestro ordenamiento jurídico societario con la Ley 26 / 2003, de 17 de julio , que introduce un novedoso punto segundo en el art. 133 de la Ley de Sociedades anónimas (aplicable a las sociedades limitadas, por la remisión genérica del art. 69.1, ya visto), que establece que 'El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que este Ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador'. Con ello, se da cobertura legal a lo que antes venía de la mano de construcciones jurisprudenciales y doctrinales, estableciendo un régimen de responsabilidad del administrador de hecho similar al que recae sobre el administrador de hecho. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo del 2003 , haciéndose eco de otras anteriores (de 3 de marzo de 1977 , 27 de octubre de 1997 y 5 de abril de 1999 , habla de un supuesto en que el administrador 'solamente lo fue a puros efectos formales, pero los que en realidad administraban la sociedad eran los Sres. Ramón . y Adrian ., administradores de hecho que a los efectos de poder exigirles esta responsabilidad ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala '. También la vigente Ley de Sociedades de Capital contiene referencias al administrador de hecho (arts. 231 , art. 236, en materia de responsabilidad por daño)

La Ley Concursal, en sede de calificación del concurso, contempla al administrador de hecho, en los arts. 164.1 , 172.2.1 º y 172.3 .

El Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 8 de febrero del 2008 ) considera como administradores de hecho a quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados, prescindiendo de tales formalidades.

La jurisprudencia menor suele requerir, como elemento definitorio para atribuir esa condición, además de las notas de la habitualidad, permanencia y continuidad en el ejercicio de las funciones propias del administrador de la sociedad (lo que excluye tal cualidad por una intervención puntual en la gestión), la autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social (autonomía que no existe en los meros apoderados, sea cual sea el título que ostenten -director, gerente...-), de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. Es preciso además, y no parece que deba fundamentarse en exceso, que el cargo se ejerza efectivamente, no derivando sin más tal condición del hecho de ser el socio de control, o de contar con un apoderamiento.

En cualquier caso, y como ya advertía este Tribunal en la sentencia anteriormente reseñada, ' La cuestión problemática en todos estos supuestos no se esconde que es la probanza de que, solapado detrás del administrador legal, formal o de derecho, existen una o varias personas que, conjuntamente con él o de modo totalmente independiente, son las que rigen de hecho los designios de la sociedad, en el ámbito propio de la administración'.

La administración concursal, en su informe sobre la calificación del concurso, se limitó a afirmar que la Sra. Casilda era la persona que había gestionado la empresa en los últimos años, según ' había manifestado verbalmente y vía fax a este administrador'.

Ese fax no se ha aportado al procedimiento.

El escrito de alegaciones presentado por el Sr. Alvaro (administrador solidario) afirmaba que la administración se encontraba en manos del matrimonio Alvaro Casilda , pues Casilda tenía poder general para actuar en nombre de la empresa. Sin embargo, en ese escrito también se indica que ' la administración de la empresa la llevaba de hecho únicamente el Sr. Virgilio ', acompañando una serie de mails que, sobre cuestiones atinentes a la marcha de la misma y diversos problemas que se habían planteado, intercambió en su día con el citado Sr. Virgilio .

La sentencia ha argumentado la condición de administradora de hecho de la Sra. Casilda en menos de siete líneas, basándose en la declaración prestada por ella, de la que deriva, al entender del juzgador de instancia, que tomaba decisiones y adoptaba iniciativas en gestiones con terceros, sin que quede constancia de que fuera corregida o desautorizada por ninguno de los administradores, ni que solicitara autorización o les rindiera cuentas de ninguna manera.

No valoramos en ese mismo sentido la declaración de la Sra. Casilda , que es el medio probatorio que, en exclusiva, ha conducido a considerar que era administradora de hecho de la sociedad. Aún no expresándose con la debida claridad en español, sí que declaró , en reiteradas ocasiones que consultaba todas las cuestiones bien, principalmente, con su marido, cuando estaba ausente, bien con el otro administrador (...no es mi negocio...yo ayudaba en la tienda...me pidieron que ayudara y he ayudado..., para cosas urgentes, compras...era para cosas urgentes, no para algo diario..., yo informaba a mi marido, mi marido decidió los despidos..., la contabilidad la llevaba el contable..., si no se presentaron cuentas es porque uno de los administradores no estaba..., se vendieron cosas, se puso cartel de liquidación en la tienda..., la contable lo contabilizó..., yo no he hecho contabilidad..., su marido estaba como un loco, por el volumen de negocio..., ella ayudó en la tienda, llamaba a uno y a otro..., iba a la tienda dos o tres veces a la semana, para ayudar, hasta las dos..., yo no era administradora...).Lógicamente, como apoderada de hecho de la sociedad, y como esposa de uno de los administradores (en el que descansaba mayormente la marcha del negocio, puesto que el otro se trasladó durante tiempo al extranjero por una enfermedad), dio en el acto de la vista cumplida respuesta a las preguntas que se le hicieron, sin que declinara contestar a ninguna de ellas ni lo hiciera de forma evasiva, o manifestara no recordar o no saber ciertos extremos. Pero siempre dejó claro que su intervención lo era, en el ámbito del apoderamiento que se le había concedido, para cuestiones urgentes y puntuales, que incluso siempre dijo consultar con su marido cuando éste estaba fuera. El sometimiento a las decisiones de su marido, en cuanto administrador de la sociedad, ha sido una constante en su declaración.

Con este bagaje probatorio, entendemos que su actuación lo fue, en aspectos puntuales o más o menos esporádicos, en su condición de apoderada de la sociedad, sin la autonomía en la decisión que es factor fundamental para considerar la existencia de una auténtica administración de hecho, pues de su declaración (única fuente probatoria por la que se le atribuye responsabilidad en la resolución recurrida) se desprende que siempre recababa el parecer y criterio de los administradores de derecho, principalmente de su marido. Y, desde luego, lógico se antoja que ella pueda responder a las preguntas que se le han hecho sobre detalles de la marcha de la empresa, en cuanto apoderada y en cuanto esposa de aquél. Pero sin que quepa, a falta de otros hechos de mayor entidad, atribuirle por ello sólo la condición de administradora de hecho de la sociedad.

De otra parte, las alegaciones vertidas por el otro administrador solidario, Sr. Alvaro , han de ser valoradas con suma prudencia, habida cuenta del enfrentamiento que parece mantener con el Sr. Virgilio y por la circunstancia de que extender la condena a la Sra. Casilda le será, sin duda, favorable.

Por lo dicho, entendemos que la prueba propuesta por la administración concursal y Ministerio Fiscal en orden a la acreditación del carácter de administradora de hecho por la ahora apelante ha sido insuficiente a tal fin, razón por la que, estimaremos el recurso, con los pronunciamientos a ello inherentes.

TERCERO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrían de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero este tribunal aprecia la existencia de dudas de derecho, que justifican su no imposición.

CUARTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banco indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

QUINTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Casilda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, de fecha 19 de diciembre del 2010 , en los autos de concurso n.º 542 / 10, debemos revocar y revocar dicha resolución, en lo que se refiere a los pronunciamientos declarativos y de condena relativos a aquélla, sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas con el recurso interpuesto.

Se acuerda la devolución del depósito.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.