Sentencia Civil Nº 241/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1132/2012 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00241/2014
SENTENCIA Nº 241/14
ILMOS SRES
D. Andrés Pacheco Guevara
Presidente
D. Fernando López Del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la Ciudad de Murcia a tres de junio de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido
en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 1.132/12, dimanante del procedimiento ordinario
tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia y seguido entre la Comunidad de Propietarios
del EDIFICIO000 como demandante y Dña. Africa y Dña. Blanca como demandadas, ello en virtud del
recurso de apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Guillamón
Melendreras, mientras que la apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. Fernández Salmerón, y siendo
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de la mayoría del
Tribunal, habiendo anunciado la interposición de voto particular, el Istmo. Magistrado D. Cayetano Blasco
Ramón.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 2/4/12 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra DÑA.

Africa Y DÑA. Blanca debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión aducida contra ellas.

Y estimando en parte la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de DÑA.

Africa Y DÑA. Blanca contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 debo declarar el derecho de las demandadas a realizar una salida de humos en su local comercial, cumpliendo las previsiones técnicas y administrativas en la forma menos gravosa para la comunidad actora; condenando a la comunidad demandada en reconvención a estar y pasar por tal declaración y a permitir la realización de las obras oportunas hasta conseguir la efectiva realización de la salida de humos, acorde con la normativa municipal y administrativa vigente.

Se condena a la parte demandante y demandada en reconvención al abono de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La doble decisión de instancia, esto es, la desestimación de la demanda inicial y la parcial acogida de la demanda reconvencional, es impugnada por la Comunidad de Propietarios actora mediante este recurso de apelación, que insiste en la procedencia en Derecho de cuantas impetraciones se contienen en el suplico de su primer escrito, así como de la íntegra desestimación de la demanda de contrario promovida.

Tras revisar someramente el desarrollo del pleito y la sentencia recurrida, esa parte discute la valoración probatoria desplegada en el Juzgado, aduciendo seguidamente la infracción de los arts. 316 , 319 y 376 de la LEC en relación con los interrogatorios de parte, la documental pública y la testifical practicadas. Y se rechaza que el juez a quo haya tenido en cuenta sobre todo una S. del TS de fecha 17/1/12 sobre la materia enjuiciada, al referirse la misma a un supuesto no análogo al aquí planteado.

Difiere esa parte igualmente de la afirmación contenida en la resolución que cuestiona acerca de la ausencia de solicitud alguna de autorización por la familia demandada para instalar la chimenea objeto del litigio, asegurando que en los escritos de parte y en las declaraciones de una de las demandadas y de su padre, éste como testigo, se puso de manifiesto que ese permiso había sido solicitado, pero que verdaderamente se les denegó en más de una ocasión.

Lo que sí se ha probado mediante el documento nº 9 de demanda, añade esa parte, es que jamás solicitaron la convocatoria de junta o asamblea destinada a pedir la autorización para la instalación por el patio de luces del EDIFICIO000 y para abrir en la pared de cerramiento del mismo un hueco para acceder al patio de luces del edificio contiguo, denominado Palacio Conde de Roche, al igual que ocurre con el forjado afectado, que es el del edificio últimamente referido y no el apreciado por el juez, reconociendo para ello la servidumbre pactada al efecto con la mercantil Obras de Murcia SA.

Se opone rotundamente la Comunidad de Propietarios apelante a reconocer que no tenga perjuicios con la existencia de la chimenea, destacando los inconvenientes representados por los ruidos, olores, gases y humos por tal instalación desprendidos continuamente, los que han sido objeto de varias denuncias y de tratamiento en las juntas de ambas comunidades de propietarios.

Sí se aplaude que se haya tenido a la pared donde se ha practicado el hueco por elemento común, ello en los términos del art. 396 del CC .

Tras explicar detenidamente las dos circunstancias representadas por el conocimiento de la familia Africa Blanca de que el edificio no contaba con locales propicios para instalar negocios de restauración y de que no han querido nunca arreglar el problema mediante una solución definitiva, lo que queda evidenciado por la serie de requerimientos municipales habidos desde el año 2007, terminan aseverando que ni siquiera se ocupan del adecuado mantenimiento de lo ya instalado, actuando al respecto de forma muy deficitaria, como informa el perito Sr. Benigno en su dictamen.

Después se dedica un amplio espacio a criticar la citada STS de 17/1/12 , de la que se dice que infringe la propia jurisprudencia que alega, así como la tendencia mayoritaria de las AAPP españolas, vulnerando así los arts. 7 , 9 , 11 , 12 , 14 y 16 de la LH , así como los arts. 33 , 43 y 45 de la Constitución en relación a los derechos a la propiedad, la salud y el medio ambiente.

Es por ello que se destaca especialmente que la propia sentencia recurrida sostiene que la instalación ocupa elementos comunes y no cuenta con autorización, resultando contraria a Derecho y debiendo conllevar la obligación de retirar tal instalación y 'devolver el inmueble a su configuración original'.

Y es que se ha trasladado, según sigue sosteniendo la parte apelante, un criterio del Supremo a un supuesto distinto al analizado en el caso que motivó la sentencia del Alto Tribunal, de ahí el error del juzgador de instancia, ello al haberse probado en el caso aquí escrutado que sí existen claros perjuicios a los miembros de la Comunidad demandante, lo que origina 'importantes injerencias en la normal convivencia' de tales vecinos. Además, se dice, la familia ahora apelada siempre ha actuado por la vía de hecho, sin contar con las autorizaciones preceptivas. Al tiempo, se reconoce que la seguridad del edificio no se ha resentido.



SEGUNDO.- La parte apelada contesta a la impugnación y manifiesta que la sentencia es plenamente ajustada a Derecho, calificando de incoherentes y falaces los argumentos de contario esgrimidos y rechazando inicialmente el documento aportado por la Comunidad de Propietarios con su escrito de alzada, al considerarlo extemporáneo a los efectos del art. 460 de la propia LEC .

En congruencia con ello se trae a colación el párrafo de la sentencia que refiere el 'derecho de las demandadas a realizar una salida de humos en su local comercial, cumpliendo las previsiones técnicas y administrativas en la forma menos gravosa para la comunidad actora', solución apta para ambas partes y que no está estatutariamente prohibida, ya que la instalación de la chimenea no daña la estructura del edificio, no ocasiona riesgo alguno para sus vecinos y, por el contrario, reduce notablemente las emisiones de humos que son consecuentes a la actividad hostelera.



TERCERO.- Pues bien, la contemplación de la doble vertiente del problema que integra el debate sometido a decisión judicial viene a aclarar de forma absolutamente nítida la realidad existente en ese edificio de Murcia, sin que la inferencia alcanzada en la instancia acerca de la posibilidad de compatibilizar ambas posiciones de la mejor manera posible contravenga disposición legal genérica o específica de tipo alguno.

En verdad, la instalación actual, no solo no autorizada expresamente, sino inconsentida por la Comunidad, es molesta para los vecinos de ese edificio, pero existen mecanismos suficientes para la evitación de esos inconvenientes, siempre desde la aceptada inexistencia de afectación a la seguridad estructural del inmueble, aun siempre admitiendo que se ha visto afectado un elemento común del mismo.

Es ahí en donde incide el juez a quo, apoyándose en resoluciones del más alto tribunal que se inclinan por soluciones alternativas como las aquí adoptadas para resolver los litigios sobre la propiedad horizontal, llegando a explicitar, no obstante, que 'el uso y transformación de un elemento común para la instalación por un propietario de un sistema de extracción de humos en beneficio exclusivo del mismo no puede dejarse a su libre arbitrio, obviando el derecho a los demás vecinos, y requiere el consentimiento unánime de los propietarios' (art. 17 de la ley especial).

Debe leerse con serenidad la parte sustancial del fallo de instancia, que establece el derecho, e implícitamente la obligación, de las demandadas a adecuar la salida de humos de su local de comercio en la forma menos gravosa para la comunidad actora, siempre en concordancia con la normativa municipal vigente.

No se acepta el cierre del hueco en la pared medianera pedido por la parte actora, pero tampoco se declaran ajustadas a Derecho las obras ya realizadas por las demandadas, aunque sí la pretensión subsidiaria de la demanda reconvencional consistente en la adecuación de las obras ya hechas a la legalidad administrativa y con la menor afectación a los derechos del resto de los vecinos.

Esa adaptación tendente a causar los menores perjuicios posibles ya fue admitida por el TS en S. de 27/9/91 .

Pero esa permisividad ha de conciliarse con los derechos de la Comunidad, como exige el TS en S. de 30/7/98 , que es lo que se trata de lograr con el fallo del Juzgado nº 13, debiéndose destacar a tales efectos que las demandadas alteraron solo una pared, mediante un hueco, pero derivaron la salida de humos por el patio de otro edificio, de manera que una adaptación de los ruidos, los gases y las emanaciones de humo convertiría en correcta la instalación, respetando los derechos de unos comuneros que ni han visto afectada la seguridad de su edificio ni de forma contundente han sufrido la modificación de su estructura, acogiéndose su voluntad de que las molestias actuales desaparezcan, de lo que en literal ejecución de esta definitiva sentencia se encargará tal Comunidad, ello en términos de eficacia y permanencia de esa mejora.

Esto lleva a concluir la pertinente ratificación de la parte sustancial del fallo recurrido.



CUARTO.- No comparte esta Sala, no obstante lo anterior, el pronunciamiento sobre costas del Juzgado recurrido, ya que basta una lectura de ambas resoluciones, la de instancia y la presente, para atisbar la complejidad de la cuestión discutida y las dudas, más bien jurídicas que fácticas, que su solución plantea, ello partiendo de la inexistencia de autorización, de la real afectación a un elemento común del edificio y de la presencia de molestias para los actores, aun acogiendo como posible y plausible que tales deficiencias se soslayen mediante la rigurosa adecuación de la salida de humos del local a lo administrativamente normado para evitar o minimizar hasta el máximo posible tales inconvenientes para los vecinos.

Es aplicable, por tanto, al caso analizado la excepción al principio de vencimiento en Juicio hoy permitida por el art. 394 de la LEC .

Las costas de la alzada cursan por el mismo planteamiento que las de instancia.

Por todo, ha de confirmarse, salvo en su declaración en costas, la resolución impugnada, con estimación únicamente en tal aspecto del recurso de la parte demandante inicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando, salvo en la declaración sobre costas, el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. De Vicente y Villena, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , de Murcia, frente a la sentencia de fecha 2/4/12, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 2.013/10, del que dimana el rollo nº 1.132/12, confirmamos en lo sustancial dicha resolución, sin mención especial sobre las costas de ambas instancias.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL ILMO. SR. MAGISTRADO D. Cayetano Blasco Ramón EN EL ROLLO DE APELACIÓN CIVIL 1132/2012.

Difiero respetuosamente del resto de los miembros de este Tribunal, en base a los razonamientos siguientes: En primer lugar es de señalar que, según se recoge en el informe del arquitecto Sr. Maximiliano (documento nº 8 aportado junto con el escrito de demanda, folios 102 y s.s.), para poder conducir el tubo de extracción de humos desde el local de planta baja del EDIFICIO000 (La Cocina de Vives) hasta el suelo del patio de luces de primera planta del edificio Palacio de Roche, ambos colindantes, necesariamente se tiene que atravesar las dos paredes medianeras que separan un inmueble de otro, de manera que con ello se están realizando obras en un elemento común del edificio de la Comunidad actora, exigiendo la Ley de Propiedad Horizontal su preceptiva autorización por la misma, no constando que tan siquiera se solicitara, según se desprende del certificado emitido por el Secretario de la Comunidad, Sr. Severino (documento nº 9 aportado junto con el escrito de demanda, folio 110), de forma que esa simple actuación legitima la pretensión de la Comunidad y apoya la prosperabilidad de la acción ejercitada en cuanto que lo contrario supondría legitimar las vías de hecho.

Pero es que no son sólo las obras de comunicación de un edificio a otro, sino que en la propia sentencia de instancia, luego de establecer que es irrelevante que se esté ante una pared medianera compartida por ambos edificios o ante dos paredes, una de cada edificio, contiguas y separadas por la junta de dilatación, tras invocar el art. 7 de la L.P.H ., dice claramente que se ha realizado la instalación de la salida de humos con ocupación de elementos comunes y sin la autorización legalmente exigida, resultando contraria a derecho.

Declaración contenida en la sentencia de instancia que es firme porque la misma nadie la ha cuestionado en la alzada, entendiendo con ello que también en el discurso del tubo se afectaba un elemento común y no sólo al atravesar las paredes entre ambos edificios, y en base a lo expuesto, a pesar del esfuerzo de la sentencia de instancia por argumentar en apoyo de la obra realizada, lo cierto es que la misma necesitaba de la autorización de la Comunidad de Propietarios, y ésta no se ha solicitado ni, por consiguiente, se ha concedido, habiendo utilizado la vía de hecho para realizar la obra con infracción del procedimiento establecido en la Ley de Propiedad Horizontal una vez constatado que con la misma se afectaban elementos comunes, bastando lo expuesto para estimar la acción ejercitada, sin que sea argumentable amparar una vía de hecho, y si bien el juez de instancia se refiere a unanimidad y mayorías, se considera que tan sólo cabría hablar de ello una vez solicitada la autorización y denegada, pero en este concreto caso no consta que se solicitara, al menos para las concretas obras realizadas para conectar el tubo de un edificio a otro y anclar su discurso por el lugar que se ha realizado.

Por último, es de señalar que cuando el juez de instancia estima en parte la demanda reconvencional, no viene a convalidar las obras realizadas, sino que le otorga un derecho a realizarlas, concediéndole la posibilidad genérica de hacerlo cuando según se desprende de lo actuado ya se han ejecutado.

Se considera que la sentencia dictada en la instancia deberías ser REVOCADA, entendiendo que lo procedente hubiera sido estimar la demanda y desestimar la reconvención.