Sentencia CIVIL Nº 241/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 23/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00241/2017
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
JPA
N.I.G. 33044 42 1 2015 0003420
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000023 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2015
Recurrente: CAIXA BANK S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BBVA
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO, MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: JESUS RIESCO MILLA,
Recurrido: Ascension
Procurador: MARIA ANGELES FUERTES PEREZ
Abogado: JOSE ALVAREZ DE TOLEDO SAAVEDRA
S E N T E N C I A NÚM.241/2017
Ilmos Magistrados:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.3 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000023 /2017, en
los que aparecen como partes apelantes, CAIXA BANK S.A., representada por el Procurador de los tribunales,
Sr. IGNACIO SANCHEZ AVELLO, asistida por el Abogado D. JESUS RIESCO MILLA; y BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CARMEN CERVERO
JUNQUERA, asistida por el Abogado D. RAFAEL CASTELLANO LASA, y como parte apelada, Ascension ,

representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ANGELES FUERTES PEREZ, asistido por el
Abogado D. JOSE ALVAREZ DE TOLEDO SAAVEDRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO .- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 27-9-2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por DOÑA Ascension , contra 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.' (B.B.V.A.'), (antes 'ARGENTARIA, CAJA POSTAL y BANCO HIPOTECARIO, S.A.'), y contra 'CAIXABANK, S.A.' (antes CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA' o 'LA CAIXA'. 'CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA.'),y, en su virtud, 1). Condeno a 'B.B.V.A.' a pagar a la actora la cantidad de cinco millones quinientos doce mil quinientos nueve con veintisiete euros (5.512.509'27€), suma que devengará desde el día 6 de Abril de 2015, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero, y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

2). Condeno a 'Caixabank' a abonar a la demandante la cantidad de dos millones quinientos noventa y dos mil noventa y cuatro euros (2.592.094€), suma que devengará desde el día 6 de Abril de 2015, fecha de presentación de la demanda, hasta hoy, el interés legal del dinero, y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

3). Desestimo las demás pretensiones contenidas en la demanda en la medida en que no tengan reflejo en los pronunciamientos precedentes.

4). Impongo tanto a 'B.B.V.A.' como a 'Caixabank', en su integridad, las costas causadas'.



TERCERO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas CAIXA BANK S.A. y BANCO BILBAO ARGENTARIA S.A., que fue admitido, previos los traslados ordenados, por la parte demandante Ascension se formuló escrito de oposición e impugnación, y se dio traslado a las partes apelantes, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28-9-2017, quedando los autos para sentencia.



QUINTO .- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO : Antecedentes La Sentencia de fecha 27 septiembre 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo en el Juicio Ordinario 307/2015 condena a la demandada BBVA a pagar a la actora Doña Ascension la cantidad de 5.512.509,27 euros con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de presentación de la demanda, y condena asimismo a 'Caixabank' a abonar a la actora la cantidad de 2.592.094 euros con aplicación de idéntico interés legal.

La Sentencia entiende probado que la entidad BBVA tenía un conocimiento exacto y preciso del contenido del mandato verbal que primeramente Doña Ascension había conferido a su hijo Don Eliseo , facultades que fueron quedaron plasmadas en el poder notarial otorgado en el año 2004, de manera que el Banco conocía que con ese poder Don Eliseo solo estaba facultado para realizar actos de administración dirigidos a la conservación y administración del patrimonio de su madre. Es por ello que la entidad bancaria obró de mala fe al conceder a aquél numerosísimos créditos, con garantía de los bienes de su madre, cuando estaba en la certeza de que resultarían impagados al destinarse el dinero a sociedades insolventes. Añade que la entidad tampoco se cuidó de notificar a la poderdante Doña Ascension acerca de las operaciones proyectadas, todo lo cual supone una vulneración del Derecho comunitario europeo así como de la normativa sectorial bancaria que obliga a las entidades bancarias a asesorar a sus clientes en materia de inversión a emplear el dinero conforme al perfil inversor que tengan, a formar y conservar una cartera de valores adecuada al nivel de riesgos que admitan, y a mantenerles informados en todo momento de las operaciones ejecutadas, sin que resulte suficiente con informar al mandatario.



SEGUNDO : La identificación de la acción realmente ejercitada en la demanda No resulta sencillo identificar cuál es la acción realmente ejercitada en el escrito de demanda habida cuenta del conjunto de razonamientos heterogéneos y de la cita de preceptos legales que mezclada y confusamente se acumulan a lo largo de tal escrito. En este sentido encontramos primeramente que en el encabezamiento de la demanda se dice que ésta se formaliza contra el BBVA y La Caixa por la inexistencia y nulidad de los contratos de préstamo y garantía que después se describen en el cuerpo fáctico de dicho escrito. Seguidamente en su cuerpo jurídico se habla de la nulidad de los negocios jurídicos realizados por el apoderado general Don Eliseo con los Bancos demandados, al tratarse de actos que exceden de la mera administración de los capitales de Doña Ascension y no están amparados por el poder general, tratándose por tanto de una extralimitación o abuso de poder (fundamentos de derecho III y IV); de la nulidad de las operaciones realizadas por los Bancos demandados por incumplimiento de la normativa que regula la protección de los consumidores y usuarios (fundamento de derecho V); del incumplimiento de los Bancos demandados de sus obligaciones como depositarios y custodios del capital financiero de Doña Ascension (fundamento de derecho VI); y de la nulidad de la aplicación de los capitales de Doña Ascension al pago de deudas que no estaban afianzadas por ella y de disposiciones de dinero de su cuenta por transferencias que no estaban habían sido ordenadas, así como de la obligación de pago de la parte del capital de los créditos que le fueron concedidos que no le pagada, y del sobrante de la ejecución hipotecaria de sus inmuebles (fundamento de derecho VI).

Pero este desconcierto aumenta cuando al hablar en el fundamento de derecho VII de los efectos de la nulidad de los contratos por los distintos motivos anteriormente esgrimidos se vienen a mezclar de nuevo lo que constituyen los efectos restitutorios propios de la nulidad del negocio jurídico (citando para ello lo dispuesto en el art. 1303 C.Civil ), con la invocación de la responsabilidad de los Bancos derivada de un cumplimiento negligente y culposo de su obligación de velar y custodiar el patrimonio a ellos confiado y en ellos depositado por la demandante.

Por último en el suplico de la demanda ve vienen a encadenar tres peticiones por las que se solicita la condena dineraria de los Bancos demandados, ordenadas jerárquicamente de modo principal a subsidiario, sin que en cambio se solicite la previa declaración de nulidad o de ineficacia de los actos que se dicen afectados por los vicios estructurales que repetidamente se han denunciado, y sin que se haga mención a si tales peticiones de condena son consecuencia directa de aquella nulidad, como parece entender, obedeciendo a la debida restitución de prestaciones que resulta propia de tal ineficacia, o a otro motivo, silenciando por tanto cuál es la concreta causa de pedir. Lo anterior deviene relevante por cuanto la demanda no aclara ni concreta si la condena dineraria que pretende aparece fundamentada en una previa declaración de nulidad del negocio jurídico atacado o bien se trata de la exigencia de una responsabilidad contractual o extracontractual, pues los presupuestos para el análisis de lo reclamado son diferentes según aquella petición obedezca a la liquidación de un negocio viciado de nulidad o falto del requisito del consentimiento contractual, o por el contrario sea consecuencia de una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de los deberes legales exigibles a las entidades financieras demandadas, siendo también diferentes los medios de defensa que pueden esgrimir estas últimas en uno u otro caso, entre las que podrían encontrarse las excepciones bien de caducidad ( art. 1301 C.Civil ) o bien de prescripción de la acción ( art. 1968 C.Civil ) sujetas cada a una de ellas a diferentes plazos.

Visto el planteamiento inicial de la demanda, cabe recordar que efectivamente es jurisprudencia constante la que declara que siendo el fundamento del contrato de mandato el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario, deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario, deberes que encuentran su fundamento tanto en el en el principio general de buena fe ( art. 7 del Código Civil ), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión ( artículo 1719 del Código Civil ), y que exigen que el mandatario deba comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada ( servare fidem ), diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés ( SSTS 28 octubre 2004 y 20 mayo 2016 ). Asimismo ha declarado que el negocio jurídico celebrado sin poder de representación, aún cuando puede ser suplido por la ratificación, está falto de consentimiento y como tal debe declararse inexistente y por tanto nulo por falta de uno de sus elementos esenciales (por todas STS 6 noviembre 2013 ).

En el caso ahora examinado la ausencia de una petición concreta en la demanda dirigida a que se declare la nulidad de los actos realizados por el apoderado Don Eliseo en nombre de su madre Doña Ascension conduce a que el primero de los motivos de los recursos de apelación tanto del BBVA como de La Caixa denuncien la incongruencia en que incurre la Sentencia por cuanto no se puede condenar a las entidades demandadas por un supuesto abuso o ejercicio extralimitado de un poder cuando ni ello ha sido solicitado en la demanda ni tampoco ha sido declarado en el fallo de la propia Sentencia.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo su criterio antiformalista, ha sido permisiva al entender que 'el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso' ( STC 250/2004 con cita de otras varias).

De igual modo nuestro Alto Tribunal ha rechazado en ocasiones la alegación del vicio de incongruencia cuando la estimación de la demanda conlleva de manera implícita una declaración de nulidad de los actos de los que se deriva la condena al abono de la cantidad reclamada (vid. STS 9 octubre 1992 ).

Ahora bien, en el caso presente resulta del todo imposible admitir tanto que en la demanda se estuviera ejercitando de modo implícito la acción de nulidad como que el fallo estimatorio de la Sentencia pudiera conllevar también de modo implícito la repetida declaración de nulidad de aquellos actos. Hemos de tener en cuenta que en materia de mandato representativo o mandato con poder de representación habremos de disociar entre lo que constituye el mandato como relación interna entre los propios contratantes, mandante y mandatario, de lo que afecta al apoderamiento o representación que trasciende a lo externo y va dirigido a ligar al representado con los terceros. Pues bien, difícilmente podremos sancionar como nulos los actos llevados a cabo por el apoderado con las entidades bancarias cuando no han sido demandados la totalidad de los legitimados pasivamente para intervenir en ese debate, como serían los herederos del mandatario y apoderado ya fallecido Don Eliseo , pues la figura del litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12-2 LEC ) exige traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias.

Llegados a este punto la respuesta a la cuestión que nos ocupa aparece clarificada por la Sentencia recurrida cuando en su fundamento segundo señala que 'Ahora la poderdante reclama a las dos entidades financieras involucradas en los hechos descritos las indemnizaciones de daños y perjuicios correspondientes por haber actuado con negligencia en la custodia de los fondos depositados, por haber consentido créditos, pignoraciones, afianzamientos e hipotecas sabiendo que el apoderado actuaba excediéndose en el poder, y por haber actuado con deslealtad y mala fe al no haber informado a la propia afectada de las operaciones hechas por el apoderado, con incumplimiento de los deberes legales impuestos por la normativa sectorial que afecta a las entidades financieras'. Y de igual modo en el fundamento de derecho tercero la Sentencia rechaza la invocación del defecto de litisconsorcio pasivo necesario razonando que 'si se piden indemnizaciones por imprudencia, deslealtad y vulneración normativa por parte de las entidades financieras, la acción ejercitada comienza y acaba en ellas, y no existe obligación de demandar a nadie más'. Semejante conclusión ha sido consentida por la parte demandante que se aquieta a la Sentencia y no presenta impugnación frente a ella en cuanto a este extremo, de manera que la acción por ella ejercitada debe quedar finalmente identificada en tales términos.



TERCERO : Las operaciones realizadas por el apoderado Don Eliseo en nombre de la demandante En el escrito de demanda se dice primeramente que Doña Ascension , viuda de Don Benedicto , obtuvo en junio 1998 como contraprestación por la venta de las sociedades y empresas del Grupo Osoro, de la que era partícipe, la cantidad de 1.035.997.831 pts. cuya mayor parte fue invertida en un fondo de inversiones FIAMM denominado Fondo 25 que gestionaba AB Asesores Consulting.

Seguidamente consta en las actuaciones que Doña Ascension otorgó a favor de su hijo Don Eliseo mediante escritura pública de fecha 6 julio 2004 un poder general con facultades amplísimas entre las que figuran '2.- Disponer, enajenar, gravar, adquirir y contratar, activa o pasivamente, respecto de toda clase de bienes, muebles o inmuebles, derechos reales y personales y derechos hereditarios, acciones y obligaciones; participaciones sociales, cupones, valores y cualesquiera efectos públicos o privados, pudiendo en tal sentido, con las condiciones y por el precio de contado, confesado o aplazado que estime pertinentes, ejercitar, otorgar, conceder y aceptar compraventas, aportes, permutas, cesiones en pago y para pago, amortizaciones, rescates, subrogaciones, retractos, opciones y tanteos, agrupaciones, segregaciones, parcelaciones, divisiones, declaraciones de obra nueva y de obra derruida, alteración de fincas, cartas de pago, fianzas, transacciones, compromisos y arbitrajes, constituir, reconocer, aceptar, ejecutar, transmitir, dividir, modificar, extinguir y cancelar, total o parcialmente, usufructos servidumbres, prendas, hipotecas, anticresis, comunidades de toda clase, propiedades horizontales, derechos de superficie y en general, cualesquiera derechos reales y personales. Hacer y aceptar donaciones, pura, condicionales y onerosas de cualquier clase de bienes. Manifestar en las ventas de participaciones sociales u acciones que las mismas se encuentran libres de toda carga o gravamen, renunciar al derecho de adquisición preferente que le pueda corresponder y solicitar las exenciones fiscales correspondientes'.

A partir de aquí se describen las operaciones concertadas por Don Eliseo con el BBVA, vinculando el patrimonio de la demandante, en los siguientes términos: a) Con fecha 11 julio 2016 Don Eliseo , con uso del poder general otorgado por su madre, concertó con el BBVA un crédito en cuenta corriente para Doña Ascension por importe de 2.300.000 euros, y en su garantía se pignoraron las participaciones de esta última en varios fondos de inversión por un valor total de 2.359.000 euros, participaciones todas ellas depositadas en el BBVA. Este crédito era renovación de otro anterior de 9 julio 2001 que presentaba un saldo deudor de 2.103.345,28 euros. Se dice en la demanda que la actora no tiene conocimiento del destino que se dio a ese dinero.

b) El 19 julio 2007 Don Eliseo , con uso del poder general otorgado por su madre, firma un segundo crédito en cuenta corriente a nombre de Doña Ascension por importe de 300.000 euros, desconociendo también el destino que se dio a tales fondos.

c) El día 19 julio 2007 Don Eliseo , con uso del poder general otorgado por su madre, firma una póliza intervenida notarialmente en garantía solidaria de distintos créditos concedidos por el BBVA de hasta una cantidad total de 13.600.000 euros, siendo los afianzados distintas sociedades con las que Don Eliseo llevaba a efecto su actividad empresarial, como eran 'Classic Irish Pub, S.A.', 'Hostelería 2004, S.L.', 'Glenaulin, S.L.', 'Inversiones Pidal 82, S.L.' e 'Inversiones J y J 99, S.A.'. A dicho documento se añadió un acuerdo de pignoración de 300.666 acciones de 'AMA 899 Sicav, S.A.' propiedad de Doña Ascension y cuyo valor en aquel momento era de 2.315.128,20 euros. Además se añadió otro documento por el cual Doña Ascension afectaba a dicha operación la cartera gestionada por el BBVA con número de referencia NUM000 abierta a su nombre y cuyo valor era de casi 4 millones euros.

d) El día 29 enero 2007 Don Eliseo abre un crédito en cuenta corriente de 300.506 euros para la empresa 'Inversiones Pidal 82, S.L.' en cuya garantía, con utilización del poder general otorgado por su madre, se pignoran participaciones en el fondo de inversión de Doña Ascension por valor total de 317.950,61 euros.

Ese crédito era renovación de otro anterior que presentaba un saldo deudor de 302.992,08 euros.

Además de las anteriores operaciones se describen en la demanda otras tantas por las cuales la entidad BBVA procedió a la apertura de diversos créditos en cuenta corriente para las sociedades 'Classic Irish Pub, S.A.', 'Hostelería 2004, S.L.', 'Glenaulin, S.L.', 'Inversiones Pidal 82, S.L.' e 'Inversiones J y J 99, S.A.' de las cuales dice que se derivaba tan solo un beneficio para la entidad financiera que aseguraba el cobro de sus riesgos y un daño patrimonial para Doña Ascension habida cuenta de las garantías que tenía otorgadas según se ha expuesto más arriba.

Una vez lo anteriormente expuesto se viene a decir que en el año 2008 la entidad BBVA anunció su propósito de renovar las operaciones crediticias y requerir el pago pendiente, motivo por el cual Don Eliseo acudió a La Caixa donde, pese a ser conocedores de la insolvencia de sus negocios y empresas, obtuvo nueva financiación por el plazo de dos años, todo ello sin comunicar a Doña Eliseo que todo su patrimonio quedaba afecto a tales operaciones. De esta manera se describen las siguientes: a) El día 3 septiembre 2008 se otorga escritura de préstamo hipotecario en la cual Don Eliseo , con uso del poder general otorgado por su madre, reconoce haber recibido de La Caixa la suma de 2.100.000 euros para lo cual se hipotecan una serie de inmuebles sitos en Oviedo y Marbella, con sus respetivos garajes, que constituyen las viviendas personales de Doña Ascension b) El día 30 octubre 2008 La Caixa otorga un préstamo de 300.000 euros a favor de Don Eliseo y su esposa, con pignoración de una imposición de Doña Ascension por importe de 261.318 euros, destacando que el Notario ni siquiera reseña el poder del Sr. Eliseo para constituir esa garantía real en nombre de su madre, sin que tampoco la operación aparezca firmada por esta última c) El día 30 octubre 2008 se concede por La Caixa un préstamo por importe de 500.000 euros a favor de Doña Ascension , siendo fiador el Sr. Eliseo d) El día 30 octubre 2008 La Caixa concede un crédito de hasta 900.000 euros en cuenta corriente a favor de 'Inversiones J y J 99, S.A.' con fianza personal y solidaria de, entre otros, Doña Ascension e) El día 30 octubre 2008 La Caixa concede un crédito en cuenta corriente de hasta 2.100.000 euros a favor de 'Inversiones Pidal 82, S.L.' con pignoración de una imposición de Doña Ascension por importe de 2.100.000 euros, sin que tampoco el Notario autorizante reseñe el poder otorgado a Don Eliseo por su madre f) El día 30 octubre 2008 La Caixa concede un crédito en cuenta corriente de hasta 101.501 euros a favor de 'Glenaulin, S.L.' con fianza personal y solidaria de, entre otros, Doña Ascension g) El día 30 octubre 2008 La Caixa concede un crédito en cuenta corriente de hasta 1.800.000 euros a favor de 'Classic Irish Pub, S.A.' apareciendo como fiador personal y solidario Doña Ascension , y además con pignoración de dos imposiciones de dinero de Doña Ascension por importes de 1.800.000 euros y de 207.794 euros.

h) El día 30 octubre 2008 La Caixa concede un crédito en cuenta corriente de hasta 1.600.000 euros a favor de 'Glenaulin, S.L.' apareciendo como fiador, entre otras personas, Doña Ascension Se continúa relatando en la demanda que La Caixa procedió a aplicar el dinero de Doña Ascension colocado en imposiciones a plazo al pago de sus créditos sin necesidad de acudir a la vía judicial, cancelando progresivamente las imposiciones para darle ese destino. Asimismo La Caixa procedió a exigir y a ejecutar los créditos hipotecarios sobre los inmuebles de Oviedo y Marbella para lo cual notificó a Doña Ascension el 24 agosto 2011 los importes pendientes de pago, siendo éste el momento en que la demandante tiene conocimiento por vez primera la situación económica en que se encontraba, pues hasta ese momento los Bancos nunca se habían dirigido a ella.



CUARTO : Planteamiento del debate litigioso En el escrito de demanda, tras insistir profusamente en la nulidad de las operaciones realizadas por el apoderado con extralimitación del mandato concedido, identifica finalmente la conducta que se reprocha a las entidades bancarias demandadas en los términos que seguidamente se dirán. Por lo que respecta al BBVA se dice que Doña Ascension puso todo su capital en manos de Banca Privada en el año 2001, pero esta entidad comprometió dicho patrimonio para garantizar una serie de operaciones en las que la demandante carecía de todo interés, y además sin darle ninguna información a pesar de que se trataba de créditos y riesgos asumidos con empresas que ya estaban en situación de insolvencia. En cuanto a La Caixa de dice que recibió el capital de Doña Ascension para su guarda y custodia por importe superior a 5.300.000 euros, pero a lo que se dedicó en realidad fue a pignorar ese dinero en garantía de créditos concedidos a terceras personas, sin que la demandante obtuviera beneficio alguno por ello. Además La Caixa otorgó un crédito a Doña Ascension por 2.100.000 euros con garantía hipotecaria otorgada sobre los inmuebles en los que tiene su residencia habitual, todo lo cual constituye una conducta abusiva, contraria a las obligaciones de custodia y guarda que tienen los Bancos respecto del dinero que reciben en depósito de sus clientes.

La Sentencia apelada comienza declarando como probado que Doña Ascension carece de estudios societarios y mercantiles en general y no tiene conocimientos bancarios, ni fiscales ni económicos, financieros o empresariales, habiendo encomendado la gestión de su patrimonio, dentro de ciertos límites, a su hijo que sí tenía los conocimientos adecuados y en quien confiaba. Se continúa afirmando en la Sentencia que el apoderamiento de autos sólo puede ser entendido como un poder para conservar o administrar el patrimonio de la demandante, ocurriendo que lo que Don Eliseo llevó realmente a cabo fue una cadena interminable de créditos y préstamos para financiar la actividad de sus sociedades, todas ellas mal gestionadas e inviables, todo lo cual excedía de los límites de las facultades de administración a que venía limitado aquel mandato. A partir de aquí concluye que el BBBVA tenía un conocimiento exacto y preciso de las facultades expresadas en aquel poder y de las limitaciones del mandato recibido por el Sr. Eliseo , habiendo obrado de mala fe al conceder a este último numerosísimos créditos a pesar de tener la certeza absoluta de que no tenía facultades para pedirlos ni para otorgar garantías a nombre de su madre, teniendo además la certeza de que tales créditos resultarían impagados al destinarse el dinero a sociedades insolventes, añadiendo que el banco se cuidó de no notificar nunca a Doña Ascension ninguna de las operaciones proyectadas. En cuanto a La Caixa se contiene un juicio de reproche semejante con relación a la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 2 septiembre 2008 a sabiendas de que era total y absolutamente imposible que Doña Ascension pudiera afrontar el pago de una cuota mensual cuya media era de 36.872,50 euros, lo que abocaría en la ejecución judicial de la garantía, cuando lo correcto hubiera sido que el banco rechazara esta operación.

En el recurso de apelación presentado por el BBVA se alega que el poder general utilizado por el Sr.

Eliseo era suficiente, vulneración por parte de la Sentencia recurrida de lo dispuesto en los arts. 1218 y 1225 C.Civil , que el banco ha cumplido sus obligaciones como depositaria de los fondos depositados, sin haber actuado de mala fe, que la Sentencia no accede a la solicitar la reducción de la condena que se solicitaba en la propia demanda, y la ausencia de relación causal entre la actuación del banco y el supuesto daño sufrido por la actora.

En el recurso de apelación presentado por Caixabank se viene a esgrimir que el poder general otorgado por Doña Ascension era suficiente, negando que exista obligación de indemnizar por parte del banco.



QUINTO : Valoración de la Sala con relación a la responsabilidad contractual fundada en un incumplimiento de el deber legal de información impuesto por la normativa sectorial Sentados los antecedentes bajo los que aparece configurado el debate en esta alzada, habremos de detenernos primeramente a examinar el contenido que el ordenamiento impone a las entidades bancarias en cuanto al alcance del deber legal de información. En este punto el escrito de demanda se limita a citar el art. 308 C.Comercio, la Ley del Mercado de Valores , el Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, sobre representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones bursátiles y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Por su parte la Sentencia apelada fundamenta el juicio de imputación a las entidades bancarias demandadas en el incumplimiento de lo dispuesto, además de la normativa citada, en el Código Civil, Código de Comercio, Ley Hipotecaria, Reglamento Notarial, Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el campo de los valores negociables, Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Lo cierto es que la invocación de la normativa expuesta en términos tan genéricos e imprecisos no resulta aceptable habida cuenta de la extensión y complejidad de la materia objeto de regulación. El deber legal de información en el ámbito de los contratos bancarios aparece exigido por la normativa MIFID, introducida en nuestro ordenamiento interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, con la finalidad de incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito.

No obstante ese deber de información era también exigible aún antes de la transposición a nuestro derecho interno de la normativa MIFID, pues ya existían unos estándares exigentes de información y asesoramiento al inversor. Esto es, 'Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía' ( STS 14 noviembre 2016 ).

En este sentido nuestro Alto Tribunal se ha ocupado de declarar que existe un riguroso deber de información al cliente por parte de los bancos cuando actúen como entidades de servicios de inversión, de manera tal que el incumplimiento de esta obligación por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, entre otras consecuencias, 'a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento' (vid. más reciente STS 13 septiembre 2017 con cita de otras anteriores). Abundando en el contenido de esta obligación de información que incumbe a las empresas de inversión se ha declarado que 'En las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , hemos afirmado que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente' ( STS 16 noviembre 2016 ).

Ahora bien, nuestro Alto Tribunal también se ha ocupado de precisar que no toda contratación por parte del cliente con su banco puede constituirse en un supuesto en el que resulte exigible un deber de asesoramiento en la inversión. A este propósito en las SSTS 20 enero 2014 y 16 noviembre 2016 se dice: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ' .

Más en concreto, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.4 de la Directiva de Instrumentos y Mercados Financieros 2004/39/CE , de 21 de abril, y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , 'para que pueda considerarse que existe asesoramiento al inversor deben concurrir tres circunstancias: (i) Que se incluya una recomendación, es decir, un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio; (ii) Que se realice respecto a una o más operaciones sobre instrumentos financieros concretos; y (iii) Que sea personalizada, es decir, se presente explícita o implícitamente como idónea para esa persona, en consideración a sus circunstancias personales' ( STS 14 noviembre 2016 ).

Pues bien, en el caso ahora enjuiciado en modo alguno nos encontramos ante un servicio de asesoramiento al inversor pues es manifiesto que no concurre ninguno de los requisitos arriba expresados a tal finalidad. En el relato que se expone en el escrito de demanda lo que se describe es simplemente la contratación de una cadena de créditos en cuenta corriente concertados por Don Eliseo en nombre de su madre o en otros casos a nombre propio pero con vinculación del patrimonio de su madre por la vía del afianzamiento solidario o mediante la constitución de garantías reales tales como la prenda o la hipoteca sobre bienes propiedad de Doña Ascension , operaciones que fueron realizadas haciendo valer la escritura de poder general que esta última había concedido en su día a favor de su hijo en términos tan amplios como los arriba reseñados. No existe por tanto una contratación de instrumentos financieros -conforme la definición que de tales productos se contiene en el art. 2 Ley Mercado de Valores - y tampoco medió una labor de recomendación por parte de la entidad bancaria en función del perfil personal del contratante, sino que la iniciativa siempre partió del cliente que deseaba obtener financiación para sus empresas y que pretendía utilizar el patrimonio de su madre para obtener la aprobación de tales operaciones. Consecuentemente tampoco resultará de aplicación al caso examinado la legislación sectorial en materia de inversión que se invoca en la demanda y que es utilizada por la Sentencia apelada para fundamentar el fallo condenatorio.



SEXTO : Valoración de la Sala en relación con relación a la responsabilidad contractual fundada en un incumplimiento de otros deberes legales En el escrito de demanda se fundamenta también el juicio de reproche que se dirige a las entidades bancarias demandadas en que la totalidad de contratos y otorgamiento de garantías que son objeto denuncia fueron admitidas por aquéllas a pesar de que comprometían todo el patrimonio de la demandante y se trataba de una serie de operaciones encaminadas a garantizar otras anteriores en las cuales Doña Ascension no tenía ningún interés personal, existiendo además un claro riesgo de impago dado que las sociedades garantizadas eran insolventes.

La Sentencia apelada incluso va más allá y tras examinar detenidamente la prueba practicada declara primeramente que Doña Ascension no sabía absolutamente nada del objeto social al que se dedican las empresas de su hijo ni puso nunca un pie en sus oficinas. A partir de aquí se afirma en la Sentencia que el poder otorgado por Doña Ascension a su hijo lo era solo para realizar actos de conservación y administración de su patrimonio porque la demandante era contraria a asumir riesgos, y en tales términos debe ser interpretado el poder general que obra aportado a las actuaciones. Además se dice que la entidad BBVA tenía un conocimiento exacto y preciso de que las facultades expresadas en el repetido poder tenían las limitaciones propias del mandato recibido por el Sr. Eliseo , por todo lo cual concluye el Juez de primera instancia que el banco obró de mala fe no solo por consentir aquellas operaciones a pesar de tener la certeza absoluta de que el Sr. Eliseo se estaba extralimitando con su actuar sino además por no haber notificado nada de ello a la poderdante Doña Ascension .

Para resolver los recursos de apelación habremos de repetir la premisa de la que parte el planteamiento del escrito de demanda. No se está solicitando la nulidad de los negocios jurídicos concertados por el Sr. Eliseo , actuando en nombre de su poderdante Doña Ascension , con la consiguiente restitución de prestaciones, sino que simplemente se está ejercitando una acción indemnizatoria por incumplimiento contractual. Un incumplimiento esbozado en términos tan genéricos e inespecíficos como los arriba reseñados solo podría derivar de la vulneración de las reglas de la buena fe contractual ( arts. 7 y 1256 C.Civil ) que a su vez nos remiten a un comportamiento por parte de los bancos que se exteriorice de modo manifiesto, y en relación con las concretas circunstancias del caso, como inicuo o malicioso con daño para la otra parte contratante.

Sentado lo anterior habremos de tener presente que, pese a la tesis que esgrime la actora en su escrito rector y pese a lo reiteradamente afirmado en la Sentencia apelada, lo bien cierto es que el poder general otorgado por Doña Ascension a su hijo Don Eliseo contiene unas amplísimas facultades que abarcan desde la realización de actos de administración de bienes muebles e inmuebles, hasta la posibilidad de disponer, enajenar, gravar, adquirir, contratar activa o pasivamente toda clase de bienes muebles e inmuebles, derechos reales y personales, participaciones sociales. A ello se añade, entre otras muchas, las de comerciar, dirigir y administrar negocios mercantiles e industriales, realizando cualesquiera actos relativos al tráfico mercantil.

Resulta difícil imaginar un acto o negocio jurídico, por inusual o desacostumbrado que pueda resultar, que no aparezca comprendido entre las facultades que Doña Ascension , en el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad, quiso autorizar a su hijo en relación con su patrimonio, motivo por el que sorprende sobremanera la insistente afirmación de la Sentencia apelada acerca de que el poder tenía como límites únicamente aquellos actos encaminados a la mera conservación y administración de los bienes de aquélla, pues ello constituye una cuestión que afectaría al ámbito interno de la relación del mandato pero que no puede hacerse valer en relación con la vertiente externa del mandato representativo que aquí nos ocupa. La acción que se ejercita lo es en relación con terceras personas ajenas al ámbito interno de esa relación entre mandante y mandatario, motivo por el que la tan repetida extralimitación no debe ser aquí examinada. En palabras de la STS 10 junio 2015 'que el mandatario haya empleado las facultades que le concedieron sus poderdantes para su propio enriquecimiento, en perjuicio de aquellos, tiene relevancia en la relación de mandato a efectos de que los mandantes puedan exigirle que les rinda cuentas y les indemnice los daños y perjuicios que hayan podido derivarse de una conducta ilícita del mandatario, pero no puede perjudicar a terceros que, sin estar confabulados con el mandatario, contrataron con este como representante de sus mandantes en la confianza de la amplitud de las facultades representativas que le habían sido conferidas' .

Llegados a este punto y visto que las entidades bancarias contrataron con el Sr. Eliseo actuando en todo momento en calidad de apoderado de su madre conforme el contenido del repetido poder general, no se atisba en el presente procedimiento prueba alguna acreditativa de que aquéllas hubieran podido obrar en una suerte de connivencia con el apoderado dirigida a perjudicar a Doña Ascension , máxime cuando el poder general contenía unas amplísimas facultades en relación con el patrimonio de esta última. Se dice en la Sentencia que el BBVA tenía un conocimiento exacto y preciso de las limitaciones del mandato -aún cuando se trata de un hecho no invocado en la demanda- a pesar de lo cual aprobó las operaciones concertadas por el Sr. Eliseo para así, mediante esta serie de refinanciaciones, asegurar el cobro otras anteriores. Pero lo cierto sigue siendo que por más que el Sr. Eliseo hubiera podido abusar de su utilización para obrar no en provecho de su madre sino en provecho propio, no es posible hacer valer este hecho frente a los bancos dado que su intervención en los contratos lo era en calidad de un tercero ajeno al mandato representativo, por lo que no puede imputarse a los demandados el haber actuado con un propósito ilícito. Los términos en los que se expresa el testigo Sr. Isidro (y persona encargada de gestionar los contratos bancarios en su condición de empleado del Sr. Eliseo ) cuando declara que la voluntad de Doña Ascension era que el dinero pasara en su día a su hijo y sus nietos, y que ella desconocía las operaciones realizadas por el Sr. Eliseo podrá servir, en su caso, para fundamentar una acción basada precisamente en esa extralimitación del mandato, más no para dirigirse frente a los terceros que contrataron amparados en la existencia de un poder general que contemplaba entre sus facultades la totalidad de las operaciones que ahora se cuestionan.

Y con relación a la operación concertada con La Caixa, Doña Inmaculada (subdirectora de la oficina de la entidad) declara en la prueba testifical que el Sr. Eliseo le solicitó en el año 2008 refinanciar la deuda que mantenía con la entidad BBVA para lo cual le presentó un plan de viabilidad en el que se incluía una entrada de liquidez, dinero que iba a ser empleado para reducir el riesgo de la operación. Declara además que esta operación suponía asumir una deuda superior en más de 2 millones euros con relación a la que existía en el BBVA, motivo por el que se exigieron las garantías adicionales como fue la hipoteca de 2.100.000 euros constituida sobre bienes de Doña Ascension , añadiendo la testigo a preguntas del Juez que se trató de una operación excepcional para cuya aprobación fue necesario el otorgamiento de nuevas garantías.

La conclusión en este punto no puede ser diferente de la ya expuesta en relación con el BBVA si tenemos presente nuevamente que el banco actuó a la vista del poder general que presentaba el Sr. Eliseo y que le facultaba para hipotecar los bienes inmuebles de su madre.

En definitiva, las consideraciones expuestas conducen al acogimiento de los recursos de apelación y al rechazo de la impugnación que frente a la Sentencia presenta la demandante solicitando que la condena de los bancos lo sea con carácter solidario, todo lo cual conduce a la procedencia de revocar la Sentencia apelada para en su lugar declarar no haber lugar a los pronunciamientos condenatorios que solicita la demanda.

SÉPTIMO : Costas De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 397 LEC , y no concurriendo motivos para apartarnos de la regla general del vencimiento en esta materia, procede imponer a la parte demandante las costas causadas en la primera instancia. Por otro lado no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ante el éxito de los recursos de apelación, a excepción de las causadas por el escrito de impugnación que se imponen a la parte impugnante ( art. 398 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando los recursos de apelación presentados por 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' y por ''Caixabank, S.A.', y desestimando la impugnación presentada por Doña Ascension , frente a la Sentencia de fecha 27 septiembre 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo en el Juicio Ordinario 307/2015, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar, y con desestimación de la demanda presentada por Doña Ascension , absolver a las demandadas 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' y por ''Caixabank, S.A.' de las reclamaciones que se dirigen en su contra.

Se imponen a la parte demandante las costas causadas en la primera instancia, sin que haya lugar a realizar expresa imposición de las causadas en esta alzada, a excepción de las causadas por el escrito de impugnación que se imponen a la parte impugnante.

Dese el desti no legal a los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.