Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 902/2016 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148226279

Recurso de apelación 902/2016 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1150/2014

Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda

Parte recurrida: Geronimo , Ildefonso , María Rosario

Procurador/a: Margarita Ribas Iglesias

Abogado/a: Carlos Icart Bassols

SENTENCIA Nº 241/2018

Barcelona, 2 de mayo de 2018.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las MagistradasDña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Patricia Brotons Carrascoactuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 902/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de julio de 2016 en el procedimiento nº 1150/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en el que es recurrenteCATALUNYA BANC, S.A.y apeladosDon Geronimo , y Dña. María Rosario y Don Ildefonso , como sucesores de Dña. Estibaliz ,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Queestimo íntegramente la demandainterpuesta en fecha 9 de octubre de 2014 por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Ribas Iglesias en nombre y representación de Geronimo y Estibaliz contra CATALUNYA BANC, S.A., y declaro la nulidad (anulabilidad) por error en el consentimiento y/o dolo, de los contratos financieros de suscripción y compra de participaciones preferentes de Caixa Catalunya, ahora CATALUNYA BANC, suscritos entre ella y la demandada en fecha 20 de enero de 2004 (12.000 euros), 22 de junio de 2009 (2.000 euros), 28 de abril de 2010 (6.000 euros), 18 de febrero de 2011 (12.000 euros) y 10 de marzo de 2011 (5.000 euros), así como de los contratos financieros de suscripción y compra de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, ahora CATALUNYA BANC, suscritos el 31 de octubre de 2008, de la séptima emisión (9.000 euros) y de la octava emisión (11.000 euros), y del contrato perfeccionado el 26 de junio de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, y, en su consecuencia, condeno a dicha entidad a restituir a la actora la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL (57.000) EUROS, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada contrato hasta su completo pago, con minoración de dicha cantidad con el importe recibido por la actora en el canje, y con devolución por la actora de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia de los referidos contratos con cargo a los mismos, con los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDña. Patricia Brotons Carrasco.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Los actores, Doña Estibaliz y Don Geronimo , formularon demanda de juicio ordinario frente a CATALUNYA BANC S.A., (sucesora de Catalunya Caixa), solicitando que se declarase la nulidad absoluta por causa ilícita o error obstativo de los contratos de compra de participaciones preferentes serie A, suscritos en el año 2004 por valor de 12.000, en el año 2009 por valor de 2.000 euros, en el año 2010 por valor de 6.000 euros, en febrero del año 2011 por valor de 12.000 euros y en marzo del 2011 por valor de 5.000 euros, así como de los contratos de adquisición deuda subordinada suscritos en el año 2008, séptima emisión por importe de 9.000 euros y de la octava emisión por importe de 11.000 euros y en consecuencia se restituyesen las prestaciones de conformidad con la Ley, de tal forma que se condenase a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades entregadas por éstos a la entidad Catalunya Caixa (CATALUNYA BANC, S.A.), derivadas de dichos contratos, esto es la suma de 57.000 euros, más el interés legal del dinero a contar desde la fecha en la que se suscribieron los contratos nulos y se entregó dicha cantidad y hasta la fecha de la demanda, más los gastos y comisiones devengados en razón de los contratos cuya nulidad se hubiera declarado, todo ello con el descuento o reintegro por los demandantes a la demandada, en su caso, de las cantidades que hubieran percibido los primeros por cualquier concepto derivado de dicha contratación así como los intereses derivados de la entrega de dichas cantidades. Subsidiariamente, la parte actora solicitó que se declarase la nulidad absoluta de los contratos de compra de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas indicados, por error en el consentimiento, con las mismas consecuencias interesadas para la nulidad absoluta. Subsidiariamente la parte actora ejercitó acción de resarcimiento por daños y perjuicios en la cantidad de 29.168,87 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, por incumplimiento contractual de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en el asesoramiento y la venta de los instrumentos objeto de la demanda. Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Los demandantes fundamentaron las distintas acciones ejercitadas en que eran clientes de perfil conservador y minorista, de edad avanzada, con estudios básicos y sin conocimientos financieros, que confiando en los empleados de la entidad bancaria suscribieron los productos litigiosos aconsejados por ellos; alegan, que en tales operaciones que requerían la máxima protección que exige la normativa del mercado de valores, no se les informó de la naturaleza del producto ni de sus riesgos, por lo que contrataron en la creencia de que se trataba de productos sin riesgo respecto a la cantidad depositada y que podrían recuperar su dinero cuando quisiesen. Así, refiere que la demandada no tuvo en cuenta el perfil de la actora, incumplió sus deberes de información vigentes según art 79 LMV y concordantes y actuó de forma negligente y con mala fe al ofrecer un producto de máximo riesgo a un cliente cuyo perfil en nada lo aconsejaba, de tal forma que si hubiera ofrecido una información veraz y completa no se hubiera producido la contratación. De conformidad con la resolución del FROB de 7 de junio de 2013, dichos títulos fueron canjeados de forma obligatoria en acciones de Catalunya Banc, ofreciendo el Fondo de Garantía de Depósitos una oferta para la adquisición de acciones. El 26 de junio de 2013 los actores firmaron la operación de canje y venta de acciones, con una quita respecto del capital inicialmente invertido, obteniendo por la venta de las participaciones preferentes, 12.316,47 euros y por la venta de las obligaciones subordinadas, 15.514,66 euros. El indicado canje y la venta fueron la única forma que los actores tuvieron de recuperar, siquiera parcialmente, el dinero invertido.

Catalunya Banc S.A. se opuso a la demanda solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas a la actora alegando en síntesis: caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación de los contratos; prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios; actos contradictorios con la acción ejercitada al estimar que como consecuencia de la intervención del FROB, la parte actora procedió al canje de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, primero, por acciones de Catalunya Banc, S.A., y posteriormente la enajenación voluntaria de las mismas, pretendiendo la devolución de una cantidad económica consistente en lo invertido menos lo abonado por el FGD, de tal forma que la parte actora vendió voluntariamente las acciones recibidas en canje por sus títulos, por lo que no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad se interesa; que los actores tenían otros productos de riesgo, en concreto fondos de inversión; que no hubo ningún tipo de contrato de asesoramiento financiero, por lo que la demandada no asumió nunca la función de asesorar a los actores, sino que actuó de mera mandataria; que no existió incumplimiento legal en el deber de información ni incumplimiento de mala fe o doloso en su obligación de pagar los correspondientes cupones a la parte demandante por parte de la demandada; que tampoco existió relación de causalidad entre el supuesto daño y la actuación de la demandada, solicitando sentencia absolutoria de las pretensiones de la demanda al estimar que la verdadera causa del supuesto perjuicio producido a la actora, no es imputable a la demandada, sino a la crisis económica, paralización del mercado secundario, e intervención del FROB, hechos ajenos a la entidad. Finalmente esgrimió que la pretensión de la actora, de que se restituyan los intereses legales correspondientes y devengados desde las distintas órdenes de compra, supone un enriquecimiento injusto, pues además de que la actora ha venido percibiendo rendimientos superiores al interés legal, en ningún caso habría percibido dichos intereses, de haber suscrito, un depósito a plazo fijo y que en caso de estimarse la acción indemnizatoria deberían descontarse, en todo caso, los rendimientos percibidos por los actores.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona el 5 de julio de 2016 , por la que estimó íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, después de desestimar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada y tras el análisis de la prueba practicada, concluye, en síntesis, que no se acreditó que Don Geronimo y Doña Estibaliz tuvieran conocimiento en el sector financiero, que eran clientes de perfil conservador y que a pesar de sus inversiones no se les podía considerar expertos cualificados para la adquisición de un producto financiero como las participaciones preferentes o deuda subordinada. Que no consta que la información que se les ofreciera fuera suficiente para conocer las características y riesgos del producto litigioso ni que el mismo fuera adecuado a su perfil, por lo que estima la acción de nulidad por vicio en el consentimiento ejercitada.

Estimando la acción de nulidad por vicio en el consentimiento declara la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas suscritas entre las partes, así como del contrato perfeccionado el 26 de junio de 2013 para el canje y estima que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, por lo que condena a la demandada a abonar a la actora el importe de 57.000 euros más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada contrato hasta su completo pago, minorando dicha cantidad con el importe obtenido por los actores con la venta de la acciones canjeadas forzosamente y con el importe de las remuneraciones que hayan podido percibir los actores más los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos, con expresa imposición de las costas.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, con base en los siguientes motivos:

1º. Cumplimiento de toda la normativa vigente en el momento de la contratación; entrega de toda la información necesaria para que tuvieran conocimiento de las características de los productos, habiendo recibido rendimientos durante un largo periodo de tiempo, elaboración del test para recabar la información del cliente, entrega y firma por el cliente de los folletos informativos.

2º. Carácter no conservador de los clientes por ostentar productos financieros anteriores con riesgo de rendimiento y capital.

3º. Improcedencia de declarar la nulidad de un negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento cuando la actora vendió con posterioridad el bien objeto de dicho negocio jurídico. Imposibilidad de la adversa de restituir los títulos a mi principal pues los transmitió al Fondo de Garantía de Depósitos. Actos contradictorios. Confirmación de los contratos.

4º. Inexistencia de asesoramiento financiero.

5º. Improcedencia de la condena a abonar el interés legal del dinero sobre el precio de la inversión desde el momento de la adquisición de los títulos valores por no poderse solicitar ahora un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido con otro producto, puesto que el motivo de la contratación fue precisamente obtener una mayor rentabilidad que con un depósito y en todo caso, tomar en consideración los intereses devengados de los rendimientos.

La parte actora se opone a la apelación e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica y marco normativo de las participaciones preferentes.

En primer lugar, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas por la madre de la actora, con el fin de determinar cuál será la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes, aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

El marco normativo de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se integra con las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

TERCERO.- Naturaleza jurídica y marco normativo de las obligaciones subordinadas.

Como ha declarado la STS de 25 de febrero de 2016 , Sentencia 102/2016 , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, no se puede considerar que se informara adecuadamente de la naturaleza del producto y menos aún que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a la crisis económica, como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara, porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario, lo que puede ocurrir con una crisis financiera como la acontecida o por una crisis que afecte solo a la entidad.

La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias ha obligado a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que 'Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores (aplicable en este caso a la contratación de las participaciones preferentes adquiridas a partir del 2009), sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008 . Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico y aplicable a la contratación de las participaciones preferentes enjuiciadas por ser de fecha posterior, el deber de información se ha acentuado.

El art. 79 bis LMV, dice:

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

QUINTO. - Perfil del inversor. Función de asesoramiento.

Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 :

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.'

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'

De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (posteriormente CATALUNYA BANC y ahora BBVA) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor del cliente para prestarle el asesoramiento adecuado.

Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor.'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por parte de la entidad demandada, sin que la recurrente cuestione este extremo.

Por otra parte, alega la demandada que los actores poseían con anterioridad otros productos financieros de riesgo, sin embargo, su tenencia no enerva la obligación de información que pesa sobre la entidad bancaria en la comercialización de productos agresivos con riesgo de pérdida de capital como son las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, sin que la tenencia de otros productos financieros confiera a los actores un perfil inversor o se infiera sin más un conocimiento avanzado en la materia.

SEXTO.-Análisis de la prueba practicada en autos sobre información y asesoramiento.

La recurrente insiste en que ofreció información suficiente y veraz pero no acredita que trasladara a los clientes las peculiaridades inherentes al producto y su riesgo estructural.

De la prueba practicada en el procedimiento no resulta acreditado que se proporcionara información clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal a los demandantes.

De la prueba documental aportada, tal y como reseña el juez de instancia adecuadamente, resulta que en la orden de adquisición de participaciones preferentes serie A del año 2004 (documento nº 5 de la demanda), no cataloga el producto ni se hacen constar las características esenciales del producto, como el riesgo de pérdida de intereses y capital; en las de los años 2009 y 2010 (documentos nº 6 y 7 de la demanda),se cataloga el producto como conservador, lo que ya de por sí induce a error, sin hacer constar tampoco los riesgos del producto y en las suscripciones del año 2011 (documentos nº 8 y 9 de la demanda), si bien se cataloga el producto como 'agresivo', no se destaca el riesgo y en todo caso no se hace referencia alguna a la ya delicada situación económica de la entidad; en las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas (documento nº 10 y 11 de la demanda) se establece respecto al perfil del producto que es PRUDENTE, lo que ya de por sí, como se ha indicado, inducía a error en los adquirentes acerca de su naturaleza y riesgos.

Respecto a los test de conveniencia realizados a los actores, consta como documento nº 3 de la demanda el test de conveniencia elaborado al Sr. Geronimo el 22 de junio de 2009, en blanco y con la única indicación de que 'el cliente manifiesta que no quiere realizar el test', lo que contraviene la obligación de la entidad de recabar la información necesaria del cliente para poder valorar la adecuación del producto a su perfil. En concreto, la entidad bancaria debe recabar los datos adecuados y suficientes a fin de identificar el tipo de inversor de que se trata y su experiencia inversora, además de aquellos necesarios a fin de recomendarle el producto que mejor se adapte a su situación financiera y objetivos de inversión. Nada de esto se hizo por la demandada.

Los trípticos informativos (documentos nº 11 y 12 de la contestación) no están firmados por los actores, por lo que se desconoce si les fueron entregados, debidamente explicados y si tuvieron la posibilidad de examinarlos suficientemente.

Tampoco ha acreditado la demandada que ni en el momento de la suscripción del producto, ni con posterioridad durante la vigencia del mismo, hubieran informado a los actores acerca de la naturaleza y riesgo del producto, manifestando la testigo que depuso en el acto de juicio, la Sra. Lourdes , que no se informaba del riesgo de pérdida de capital ni de pérdida de intereses, reseñando el jueza quolos hitos más importantes de su declaración respecto a la falta de formación para comercializar el producto, la condición conservadora de los actores y la entrega de la información pre contractual en el mismo momento de la contratación.

Por otra parte, la posesión de los títulos durante el tiempo que duró la inversión y hasta el canje obligatorio y posterior venta de las acciones al FGD y el cobro de rendimientos, no elimina la obligación de la entidad demandada de proporcionar la información a la que nos hemos referido, que debió ser anterior a la suscripción.

Por lo tanto, habiéndose realizado labores de asesoramiento, incumbía, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser los actores clientes minoristas y contar con más de 70 años en el momento de la primera suscripción, lo cierto es que no se proporcionó información adecuada ni se realizó el test de idoneidad para la orden del 2004, ni los test de conveniencia respecto al resto de órdenes a los que estaba obligada la entidad demandada, ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información correspondiente.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

Por consiguiente, debemos ratificar la valoración del juzgador de instancia que acertadamente concluye que fue la información errónea que proporcionó la demandada lo que llevó a la parte actora a adquirir las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, manifestando un consentimiento viciado en tanto que formado sobre una información incompleta y errónea.

SÉPTIMO.- Nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por vicios del consentimiento.

La resolución de instancia concluye que 'Todos los antecedentes argumentos y pruebas forman en este juzgador el convencimiento de que existió una errónea y maliciosa traslación de la información precontractual a la actora, por omisión consciente por la entidad demandada CATALUNYA BANC (entonces Caixa Catalunya) de la totalidad de la información relativa a las características de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada suscritas y comercialización maliciosa de las mismas, al omitir información de las mismas en su venta y no probar que se comunicaba que la pérdida de capital de la entidad bancaria determina la posible pérdida total de la inversión realizada, incompatible con un producto de carácter conservador, como conservadores eran los actores, de quienes no ha quedado probado que fueran clientes de perfil arriesgado a través de los productos que suscribían, pues el documento número 4 de la contestación de la demanda nada acredita al respecto a tenor de lo manifestado por la testigo en la vista en el sentido de que los fondos de inversión suscritos por el codemandante esposo no suponían riesgo en cuanto al capital' de lo que resulta que el error sufrido por los actores determina la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas al tratarse de error esencial y excusable.

El error denunciado por los actores atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error.

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3. Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error'.

Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de los actores de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria, que se le indicara en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podían perder el capital.

Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó al inversor el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error al mismo ofreciéndole un producto de inversión inadecuado.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de este tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera al cliente una información deficiente sobre el producto en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

A la recurrente le incumbía la prueba de justificar en debida forma haber ofrecido a los inversores adecuada información del producto, pero cree ver prueba suficiente de la correcta información facilitada en el hecho de que no se haya denunciado la nulidad contractual sino tras haber percibido los cupones.

Pues bien, este argumento no puede admitirse dado que el transcurso de tan prolongado espacio de tiempo percibiendo rendimientos más bien induce a pensar que el cliente efectuara la inversión en la confianza de la seguridad de la misma y sólo cuando deja de percibir la rentabilidad, fue cuando advirtió el error sufrido en su adquisición.

Por tanto, la Caja debería haber advertido al cliente, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirle disponer del capital, así como los riesgos que asumía con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara al cliente y dado que los demandantes sostienen que su intención era contratar un producto seguro, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación, más bien al contrario, obligado es concluir la nulidad de la adquisición de tales productos de inversión ante el error sufrido por los contratantes determinante del vicio en su consentimiento.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por último, es de observar que para descartar el error tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra del inversor por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la reglanemine licet adversus sua facta venire(a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que el cliente aceptara en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto se procedió a denunciar la misma cuando toma conocimiento de los problemas que planteaba.

OCTAVO.- Actos contradictorios con las acciones ejercitadas; consecuencias de la venta de las acciones canjeadas al FGD.

La recurrente pone de manifiesto que la venta voluntaria de las acciones al FGD resulta incompatible con la acción de nulidad y resolución ejercitadas en tanto la consecuencia del acogimiento de la acción implicaría que las partes se restituyesen las prestaciones, por lo que en caso de que aquello que deba devolverse se pierda existiendo culpa o dolo de quien ejercita la acción, la consecuencia no puede ser otra que la extinción de la acción.

Para mejor comprender el presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad ( CATALUNYA BANC SA).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo.

Pues bien, este motivo tampoco puede prosperar. En cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 CC que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas y participaciones preferentes con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del motivo.

NOVENO.- Intereses.

Impugna la recurrente la condena al pago de los intereses legales desde la suscripción de los distintos contratos.

Por tanto, lo que cuestiona ahora la demandada es que la parte actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal.

Pues bien, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudieran haber obtenido los demandantes de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

El artículo 1.303 del Código Civil , que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-)'.

Tiene también declarado el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa, no requiere petición expresa del acreedor (aunque en el caso sí la hubo) por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , entre otras).

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil , con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo. En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , o de 6/6/16 ), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

En consecuencia, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudieran haber obtenido los demandantes de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

Por tanto, este motivo del recurso tampoco puede prosperar.

DÉCIMO.- Conclusión.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del motivo y en consecuencia procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

En atención a todo lo expuesto, la desestimación del recurso conlleva, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condena en costas a la parte apelante.

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. (actualmente BBVA S.A.), contrala sentencia de 5 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.