Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 809/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000241/2018
Presidente
D./Dª. María José Arroyo García
Magistrados
D./Dª. Marcial Helguera Martínez
D./Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez (Ponente)
En Santander, a 25 de mayo del 2018.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000809/2017, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santoña.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK S.A., representado por el Procurador Sr/
a. ANA ROSA VIÑUELA CAMPO, y defendido por el Letrado Sr/a. ALEJANDRA SEVARES CARAS; y parte
apelada Genaro , representado por el Procurador Sr/a. MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO, y asistido
del Letrado Sr/a. DIEGO ALFONSO SARABIA RODRIGUEZ.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santoña, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 26 de octubre del 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ESTIMO TOTALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Genaro contra la entidad LIBERBANK, SA. En consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las cláusulas Quinta, Sexta y Sexta bis de la póliza de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 11 de febrero de 2009, que se tienen por no puestas.

3.- CONDENO a LIBERBANK, SA a abonar las costas procesales.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estimó declarando nula por abusivas la cláusula quinta, sexta y sexta bis de la póliza de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, condenando a la demandada al pago de las costas procesales. Frente a ella se alza Liberbank al discrepar de sus pronunciamientos, interesando además la suspensión por prejudicialidad.



SEGUNDO .- Resolviendo en primer lugar la petición de suspensión por prejudicialidad, no ha lugar a la misma, reiterando el criterio sostenido por esta sala ante peticiones similares, al considerar que no concurren los requisitos establecidos en el art. 43 LEC .



TERCERO.- En segundo lugar sostiene que en el momento en que se pactaron los intereses de demora eran acordes al art. 114 LH y la jurisprudencia. Sin embargo, ello no obsta a la nulidad de la cláusula sexta en la que se fija un interés de demora consistente en adicionar seis enteros sobre el último interés remuneratorio aplicable al préstamo y que para el primer ciclo será el 11% anual.

Por ello desestimamos el mismo y compartimos el criterio del Juzgado respecto a su carácter abusivo teniendo en cuenta lo recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 según la cual '7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal»...En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales...Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario'.

Siguiendo dicho criterio del Tribunal Supremo del que esta Sala no debe separarse, desestimamos el motivo, por ser el interés de demora superior en seis puntos respecto al interés remuneratorio.



CUARTO. - En el siguiente motivo se sostiene que la cláusula de vencimiento anticipado no era contraria a ninguna norma y que lo resuelto supone la aplicación retroactiva de una ley prohibida por nuestro derecho. La cláusula sexta bis otorgaba al prestamista la facultad de exigir la amortización total del préstamo anticipadamente ante, entre otros supuestos, la falta de pago de cualquiera de las cuotas, sean comprensivas de capital, intereses o de ambos a la vez, comisiones y compensaciones, primar del seguro de incendios o de amortización del préstamo, gastos de la comunidad del inmueble hipotecado y tributos periódicos que le afectasen Desestimamos el motivo compartiendo totalmente el criterio del juez de instancia. En este sentido, según la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (asunto C-41572011) 'corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. El incumplimiento previsto en la cláusula nula no es esencial atendiendo al número de cuotas pactadas (480), a lo que no obsta a que se corresponda con la redacción entonces vigente del art. 693.2 LEC , sin que se esté con ello aplicado retroactivamente el nuevo art. 693.2 LEC cuya observancia no excluye la abusividad de la cláusula.

A su vez, que la cláusula se acomodara a la redacción vigente del art. 693.2 LEC no excluye el posible examen de su carácter abusivo como se colige de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C485/13 y C-484/132), según la cual 'En este sentido hay que recordar, igualmente, que cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 64)'. Igualmente, cuando la norma nacional comprende cualquier tipo de préstamo, como es el caso 'y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor' la obligación de respetar la misma 'no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula'. No se está produciendo con ello ninguna infracción del art. 2.3 CC puesto que no se está aplicando retroactivamente norma alguna.



QUINTO.- Los siguientes motivos relativos a la conocida como cláusula gastos, quinta en el contrato, van a ser examinados de manera conjunta. En concreto se refiere la apelante a que no se ha tenido en cuenta como se ha aplicado, ni la naturaleza de bienes y servicios y circunstancias en las que se ha aplicado. De manera específica se refiere a continuación impuesto, los gastos de notaria y registro.

Todos esos motivos deben correr igual suerte desestimatoria. En primer lugar, como ya se dijo por esta Sala en Sentencia de 8 de noviembre de 2017 'El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ley 26/1984, vigente a la fecha del contrato dice: 'se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley... El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrente en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa ...' La disposición Adicional primera contiene una lista de cláusulas que, en todo caso, son abusivas, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales sin que sea necesario el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula.

CUARTO. El control de abusividad viene a implicar una análisis doble, por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas de la disposición adicional primera de LGDCU , hoy art. 85 a 90 del TRDCU y, sea o no sea el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control éste que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria. En relación a dicho control de equidad el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante' siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí sino en los 'derechos y Obligaciones'. Conforme a la doctrina Jurisprudencial de TJUE resulta básico proceder a un análisis de las normas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual ( sentencia TJUE de 13 marzo de 2013 ). La existencia de un desequilibrio importante no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que pueda resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en que ese consumidor se encuentra, como parte del contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicable, ya sea en forma de restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia TJUE de 16 enero de 2014 )'.

Entendemos que la nulidad de una cláusula no depende del modo en que haya sido aplicada en tanto que ello dependería de hechos futuros no concurrentes en el momento de la contratación. A su vez, el hecho de que no exista una norma expresa en nuestro derecho que atribuya al prestamista la asunción de los gastos derivados de la contratación, no excluye el carácter abusivo de la condición general de la contratación, impuesta por lo tanto y no negociada, que impone los mismos de manera indiscriminada al consumidor. Su abusividad, en consecuencia, no requiere que exista una norma que imponga los mismos al prestamista.

A su vez, en la sede declarativa en la que nos encontramos, resuelta indiferente quien sea el obligado a abonar el impuesto correspondiente puesto que tal circunstancia podrá tener relevancia ante una hipotética acción de restitución o indemnización pero no ante una acción de nulidad.

Por su parte, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 '(e)n lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.

Asumiendo lo recogido en dicha sentencia no podemos compartir los argumentos de la apelante. El supuesto posible interés del prestatario en el otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro no justifica la imposición de la condición general predispuesta por el prestamista consistente en la atribución de la totalidad de los gastos derivados de ello al prestatario. Tampoco la posibilidad de deducirse fiscalmente dichos gastos excluye el carácter abusivo de la cláusula, siendo lo relevante es la atribución indiscriminada y general de todos los gastos al prestamista sin posibilidad de negociación y sin que exista una norma legal que se los atribuya.

En cuanto a los gastos de gestoría, lo que determina el carácter abusivo de esta cláusula es que se impone al consumidor su pago sin que exista posibilidad de negociación de dicha cláusula. En último lugar, el carácter fiscalmente deducibles de los gastos no excluye su abusividad.



SEXTO.- El último motivo combate la condena al pago de las costas procesales por considerar que concurren serias dudas de derecho e impuesto.

Las dudas de hecho o de derecho no pueden justificar la alteración de la regla del vencimiento en procedimiento como el que nos ocupa puesto que ello supondría la quiebra del principio de efectividad en la protección del consumidor como ha establecido el Tribunal Supremo. Por ello desestimamos el motivo.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación condenando al apelante al pago de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A. contra la ya citada sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Santoña la que la que debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos, condenando al apelante al pago de las costas de esta apelación.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.