Sentencia CIVIL Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 60/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2018-0060
SENTENCIA Nº 241
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña MARIA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
Don José Francisco Lara Romero
Doña Alicia Amer Martín
En la ciudad de Valencia a diez de mayo del año dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 dictada en AUTOS DE JUICIO VERBAL
DE RECOBRAR LA POSESIÓN 902-2015 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de
Xativa .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL MEZZALUNA
SL representada el Procurador de los Tribunales Dña. Teresa Villaescusa Soler y asistido de Letrado D.
Manuel Sais Martínez; como APELADA-DEMANDANTE DOÑA Otilia representada por el Procurador de los
Tribunales Dña. M.ª José Diego Vicedo y asistido del Letrado D. Eduardo Nicolau Miñana.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 contiene el siguiente Fallo: 'Que estimo la demanda de juicio verbal de recuperación de la posesión promovida por el Procurador de los Tribunales D.ª MARIA JOSE DEGO VICEDO en nombre y representación de D.ª Otilia demanda de juicio verbal ejercitando la acción interdictal de recuperación de la posesión frente a la entidad MEZZALUNA S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª M.ª TERESA VILLAESCUSA SOLER, por entender que se ha producido una desposesión y perturbación en la posesión de la actora que debe ampararse judicialmente, y en consecuencia se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que reintegra a la actora en el uso y posesión de la parcela situada en el término municipal de Llosa de Ranes, Partida Vistabella, porción identificada como sub-recinto NUM005 ) de la parcela con referencia catastral n.º NUM000 subrecinto consistente en terreno de labor de secano sin cultivar, debiendo la parte demanda retirar la valla metálica y cimentación que colocó cegando la puerta metálica de doble hoja que colocó la actora, para permitir el acceso de la actora a dicha subparcela NUM005 ) con referencia catastral n.º NUM000 , de la parcela n.º NUM001 del Polígono NUM002 del término de Llosa de Ranes, con la expresa advertencia de que en el caso de que voluntariamente no lo hiciera, se efectuará forzosamente a su costa tal retirada.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas en la presente causa.' El Auto de Aclaración de fecha 25 de septiembre de 2017 contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'DISPONGO: Procede aclarar la Sentencia n.º 106/2017 de fecha 12.09.2017 en el siguiente sentido: En el Fundamento jurídico Tercero, párrafo quinto, línea cuarta debe sustituirse la referencia a la actora, y en su caso indicar la parte demandada, quedando tal línea redactada del siguiente modo: '......., ni con los testigos aportados se pudo concretar la fecha afirmada por la demandada del año 2014...'.

Por su parte en el Fundamento Jurídico Segundo, párrafo once, línea quince deberá sustituirse la referencia a la parte actora, por la referencia a la parte demandada, quedando tal línea redactada como sigue '..... del mismo modo debería ponerse en duda la veracidad de las manifestaciones de los testigos que depusieron a instancia de la demandada....'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL MEZZALUNA SL interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que no existe un correcto fundamento jurídico, ni correcta valoración de la prueba, tanto testifical como documental sin perjuicio del juego de presunciones que con un razonamiento lógico solo puede abocar a desestimar la demanda.

En primer lugar se alega la infracción de la jurisprudencia y de la regulación relativa a la posesión.

Vulnerándose el art. 444 CC con imposible aplicación del art.445 CC No resulta razonable que se produzca una salida cada dos o tres meses dado que se trata de una casa residencial,chalet con jardín,dada la patología de la zona y tipo de planteas y arboles de hoja perenne. Salida que solo es para quema de rastrojos.

DE ser así la propiedad no conocía dicho uso ilegitimo y dicho uso puntual y esporádico en ningún caso puede entenderse que el demandante este en posesión de la parcela. Cuestión distinta es que la parcela hubiera sido cultivada,labrada,pero ello no se ha hecho.

Tampoco tiene sentido que se haya mantenido yerma durante 15 años. La propiedad ni los seis testigos conocían el uso de la parcela.

En segundo lugar se alega infracción del régimen de pruebas y dinámica de presunciones.

Así la sentencia solo se apoya en la testifical, esposo y en el jardinero con interés en el pleito frente a la testifical de la parte demandada,dos de ellos tasadores independientes.

En los mismos términos el técnico medio-ambiental Sr. Jesús ; el Sr. Pedro familiar de los primeros vendedores.

Aparte de la existencia de una sentencia dictada en 1998 instada la demanda por el vendedor de la parcela a los actores en cuyo momento ya existía cultivando el Sr. Jose Ángel y que fue desestimada. Luego el vendedor que transmitia tampoco tenía la posesión de la parcela.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental 2.-Testifical 3.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 3 de mayo de 2018 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL MEZZALUNA SL en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede desestimar la demanda de recobrar la posesión ejercitada contra ella por DOÑA Otilia .



SEGUNDO.- El juzgador de instancia considero: '

SEGUNDO.- Debemos a continuación examinar el fondo del asunto, que nos lleva al examen de la excepción planteada de falta de legitimación activa, e inadecuación del procedimiento.

En virtud del artículo 446 del CC . ampara el respeto a la posesión de todo poseedor, debiendo ser amparado frente a cualquier acto de desposesión debiendo ser amparado o restituido, reclamaba la parte actora el amparo judicial frente a la desposesión del uso de dicho camino frente a su vecina, reclamando la retirada de la puerta instalada, devolviendo las cosas a su estado anterior.

El artículo 250.4.º de la Lec dispone que corresponde tramitar por el Juicio verbal las pretensiones por las que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. La acción planteada por la actora se integra en el citado artículo, disponiendo el artículo 447.2 del mismo cuerpo legal que no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

Según reiterada doctrina establecida en la denominada Jurisprudencia menor la acción interdictal, tutela la posesión en su más amplio concepto, comprende tanto la posesión civil como la natural, la que corresponde al titular del dominio como la que ostenta como poder de hecho independiente del dominio o en nombre de otro y aun la simple tenencia. En virtud de esa protección que el ordenamiento jurídico dispensa a todo poseedor, por el solo hecho de serlo, contra acto de perturbación o despojo, aun cuando proceden del titular que acude a vías de hecho en vez de acudir a la tutela judicial, efecto básico de tal protección del poseedor que deriva de los artículos 441 y 446 del Código Civil ( C.C .).

El caso que se plantea en los presentes autos, viene referido a la perturbación del uso de una parte de la parcela de su propiedad, mediante la colocación por la parte demandada de una valla metálica sobre las puertas de doble hoja metálicas que se habían abierto por la demandante en su propiedad y que le permitían desde el resto de su propiedad tener acceso a tal subparcela NUM005 ) siendo tierra incultivada desde su adquisición en 1998 junto al resto de la propiedad, y que utilizaba para quemar rastrojos.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008 , en este sentido se expresa al afirmar en dicha sentencia que 'Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación actualmente tenida. Así la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella.' El ámbito de la protección interdictal es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, que podrán utilizar en el juicio correspondiente.

Todo lo expuesto en párrafos anteriores resulta de aplicación al caso planteado ante esta Juzgadora.

Por ello para resolver lo planteado resulta innecesario valorar el informe pericial aportado a la causa. Lo importante es determinar si estaba la actora en uso de tal camino y en su caso si se ha visto perturbada en tal uso, siendo desposeída de la tenencia.

El plazo para interponer el interdicto para recuperar la posesiónes de un año a tenor de lo dispuesto en el artículo 439.1º de la Lec que dispone: ' No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo.' El plazo es de caducidad y node prescripción, por lo que no se puede interrumpir ( Sentencia de la AP de Asturias , Sección 7ª, de5 de febrero de 2004 , entre otras muchas). Plazo que se computa y empezará a contarse desde el día en el que se produjo el despojo de la posesión , no encontrándose condicionado por el conocimiento del acto del despojo, sino que el día inicial coincidirá con la comisión del acto perturbador de la posesión, con el propio acto de la perturbación (interdicto de retener) o despojo(interdicto de recobrar) de la posesión.

En todo caso, es evidente en virtud de las pruebas practicadas en el acto de la documental aportada por la parte actora, testifical del Sr. Benedicto y del Sr. Ovidio y pericial documentada y pericial D. Leoncio que se entiende acreditado que la demandante ha tenido una tenencia material continuada e interrumpida de dicha parte de la parcela desde que fue adquirida por ella y su marido en fecha 9 de noviembre de 1998, adquisición efectuada a D. Severiano y D.ª Noemi ( documento n.º 6 de la demanda) adquisición que tras la disolución del régimen económico matrimonial vigente en su día entre la actora y su esposo se adjudicó íntegramente a la actora ( documento n.º 4) en 14 de septiembre de 2010, siendo su uso para fines de acumulación y posterior quema de rastrojos. Entiende esta Juzgadora que no puede desvirtuarse las declaraciones de los testigos mencionados por la relación que les une con la actora, en cuanto declararon bajo juramento/promesa de decir verdad, con las advertencias legales, y porque en caso de cuestionar tal veracidad, del mismo modo debería ponerse en duda la veracidad de las manifestaciones de los testigos que depusieron a instancias de la actora, en cuanto todos ellos tenían algún tipo de relación profesional, o comercial con la entidad demandada y/o su Legal representante, no viendo motivos esta Juzgadora para dudar de la veracidad de lo manifestado por los testigos que depusieron a instancia de la actora, en orden a que se usaba la subparcela cuestionada por ellos sin perturbación de terceros, porque los testigos que depusieron a instancia de la demanda declararon que iban a la parcela y nunca habían visto a nadie allí, ya que según sus propias declaraciones no visitaban de forma diaria la parcela, si no que algunos llevaban años sin ir, caso del Sr. Adriano quien dijo que desde el año 2012 no iba, o dado que otros testigos indicaron que iban dos o tres veces al año( caso del Sr. Isaac ) o iban una par de veces al mes, siendo este el caso de D. Jesús siendo pues altamente probable, ante la falta de presencia constante o de forma muy regular por parte de personal o del Legal representante de la demandada, que no se tuviera constancia de tal uso continuado y no perturbado que hacía la actora y su marido, dado que tal uso tampoco era diario. El Sr. Benedicto manifestó que desde que se compró en el año 1998 las 12 hanegadas y media que integraban la parcela total que adquirieron, se utilizó esa parte de la parcela para quemar los rastrojos, saliendo siempre por la zona donde se colocaron la valla y las dos puertas sobre el año 2000-2001 sin que nadie les hubiera dicho nunca( hasta fallas de 2015) que no lo podían hacer, desconociendo que hubiera algún litigio en orden a la propiedad de lo adquirido. Manifestó igualmente el testigo indicado que el jardinero que tenían contratado acudía todos los sábados para encargarse del jardín y demás zonas verdes de su propiedad, así como de los olivos utilizándose por su empleado la subparcela NUM005 para acumular los rastrojos y quemarlos después. En ese mismo sentido se expresó en su declaración el testigo Ovidio , jardinero encargado del jardín de la casa existente en la parcela de la actora, quien manifestó que desde que trabajaba para la actora y su esposo, en el año 2003, las puertas que daban a la parte de la parcela sin cultivar, comunicando la parte donde estaba la casa y resto de propiedad con la zona sin cultivar estaban colocadas desde que empezó a trabajar y allí se llevaban los rastrojos, tal zona incultivada la movía y limpiaba todos los años, pasando de vez en cuanto el tractor. Manifestó el citado testigo que durante el tiempo que llevaba trabajando para la acora y su marido nadie le ha impedido trabajar allí, ni nadie le había dicho que no era de la actora, indicándose que tras colocarse la valla cegando las puertas no pueden acceder a la parcela incultivada desde el resto de la propiedad de la actora.

Lo anterior determina un uso continuado, no perturbado durante varios años, y en todo caso entiende esta Juzgadora, en cuanto a lo que es objeto del presente pleito amparado por un título de propiedad, justificado en virtud de la documentación aportada, planos y certificaciones catastrales, títulos de propiedad, y anteriores títulos de propiedad de los transmitentes, corroborado por la pericial aportada por la actora y corroborada en el acto de la vista por su autor D. Leoncio , aportándose en ese informe pericial datos de superficie de catastro, nota simple del registro de la propiedad, plano de coordenadas y plano de última medición, además de adjuntarse fotografías de las obras y de su ubicación. El autor de tal informe en sus conclusiones manifestó que las referencias catastrales se corresponden con la parcela sobre la que se efectúa a medición, que comprobó los límites del polígono que forma la parcela, comprobado los lindes descritos en la nota del registro, comprobadas la existencia de las obras señaladas en la demanda, y su ubicación, realizando el perito la medición de la parcela la misma se ajusta a su descripción catastral, concluye que las obras y que consisten en la cimentación colocación de un vallado de 1,7 mts de altura a lo largo de 3,50 metros se encuentran dentro de la parcela NUM003 del polígono NUM002 del término municipal de Llosa de Ranes e impiden el normal paso y discurrir por el interior de la propiedad.

En ningún caso, se acredita, tal y como afirmó la parte demandada que la actora actuara de mala fe, ni que supiera que la subparcela NUM005 que la demandada identifica como perteneciente a la parcela NUM004 del polígono NUM002 de Llosa de Ranes y la actora como sub parcela NUM005 ) de la parcela NUM001 no le correspondía, existiendo un previo pleito civil interpuesto por la actora por tal motivo. Si observamos la sentencia aportada como documento n.º 1 por la demanda para acreditar tal afirmación, no se observar la intervención de la demandada o de su esposo, en ningún concepto (demanda/ demandante ) aunque sí de la persona que le transmitió su propiedad, D. Severiano quien interpuso la demanda, siendo tal demanda interpuesto con anterioridad a la transmisión de la propiedad, siendo que la sentencia se dictó en fecha 05.09.1998 , fecha anterior a la transmisión por parte del Sr. Severiano de la parcela a la actora y a su marido, no constando acreditado por ningún medio que la actora y su esposo fueran informados por nadie, al tiempo de la adquisición o con posterioridad, de algún tipo de controversia sobre la titularidad de la parcela adquirida, además de lo anterior observando la sentencia se constata que la Juzgadora de Instancia (no constando que la sentencia fuera impugnada por alguna de las partes) resolvió desestimando la demanda interpuesta por D. Severiano , y se cita literalmente'...... al existir verdadera inconcreción y confusión de la exacta descripción y superficie de la finca del actor...' De lo que se observa que la desestimación no vino determinada por entender claramente acreditado que la propiedad reivindicada no era del actor si no porque no eran claros los lindes de la misma.

Por todo lo expuesto en párrafos anteriores, valorando la prueba practicada, la propiedad de la actora se entiende acreditada, como se ha dicho, no siendo este procedimiento el encaminado para determinar la propiedad, ni lo ha pretendido la actora, y teniendo en todo caso ambas partes litigantes la posibilidad de ejercitar la acción reivindicatoria de su propiedad, pero en este procedimiento, que busca el amparo de la posesión frente a un acto de perturbación, se valora, en este caso que la parte actora acreditó laposesión exclusiva, de la subparcela NUM005 ) de la parcela con referencia catastral NUM000 que junto a la subparcela NUM007 ) de la finca correspondiente a la misma referencia catastral, forman parte de la propiedad de la actora junto a su vez la parcela identificada con la referencia catastral NUM006 , integrando amabsa la parecla NUM001 polígono NUM002 , siendo adquirida por la actora como propietaria en exclusiva tras la disolución del régimen económico matrimonial vigente matrimonio, y que con anterioridad había adquirido junto a su marido, documentada tal adquisición en virtud de escritura otorgada ante notario el 9 de noviembre de 1998 no existiendo debida prueba del uso de dicho terreno( subparcela NUM005 por parte de la entidad demandada, uso realizado por la actora si acreditado de buena, en este caso amparada en un justo título en concepto de dueño, en virtud de la prueba practicada, no siendo objeto ni debiendo entrar a valorar la discutida propiedad alegada por la entidad demandada, si no tan sólo la posesión que debe ampararse frente al acto de perturbación denunciado, sin perjuicio de la vía abierta para el ejercicio de la acción revindicatoria y por tanto debe por todos los motivos expuestos estimarse íntegramente la pretensión de la actora.



SEGUNDO .- Habiéndose procedido en el presente caso a la estimación total de la demanda principal interpuesta por la parte demandante se imponen a la parte demandada las costas causadas en el presente proceso, según resulta del artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...'

TERCERO.- .- El primer motivo del recurso postula una infracción de la jurisprudencia y de la regulación relativa a la posesión. Vulnerandose el art. 444 CC con imposible aplicación del art.445 CC .

Sobre la procedencia del denominado interdicto de recobrar la posesión,se ha dicho,entre otras, por la AP ALICANTE en fecha 30-3-2011, nº 150/2011, rec. 551/2010 . Pte: López Garre, Mª Dolores que estableció los parámetros de la acción ejercitada por la actora: '...Es preciso recordar que el anteriormente denominado interdicto es un juicio específicamente posesorio (especial y sumario), hoy procedimiento de tutela sumaria de la posesión en el que sólo y exclusivamente pueden discutirse y decidirse los problemas que afectan a la posesión como hecho, dejando fuera de su órbita, no sólo las cuestiones sobre la propiedad, ni sobre cualquier otro derecho, sino aún la discusión sobre las cuestiones de mejor derecho de posesión ( Ss. A.P. León: 6 de noviembre de 1978 , ref.

2/396 ; A.P. Burgos : 21 de noviembre de 1977 , ref. 2/439 ; A.P. Gerona : 30 de junio de 1976 , ref. 1/353 ; A.P. Bilbao : 22 de octubre de 1974 , ref. 2/1985 ; 9 de abril de 1973 , ref. 1/1995 ). En el interdicto de retener o recobrar la posesión el demandante tiene que acreditar. 1. Hallarse en la posesión o en la tenencia de una cosa; 2. Haber sido inquietado, perturbado o despojado de ella, con expresión clara de los actos exteriores en que consistan; 3. Haber presentado la demanda antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto de inquietación, perturbación o despojo; y 4. La existencia de un acto o actos que demuestren un propósito o ánimo de expoliar el cual de entrada debe presumirse en el hecho objetivo de, la inquietación, perturbación o despojo ( Ss. A.P. Castellón: 3 de julio de 1974 , ref. 2/137 ; A.P. Albacete : 30 de junio de 1975 , ref. 1/199 ; A.P. Murcia : 13 de octubre de 1977 , ref. 2/476 ; 8 de noviembre de 1977 , ref. 2/477 ; 28 de diciembre de 1978 , ref. 2/401 ; A.P. Huesca : 4 de noviembre de 1977 , ref. 2/472 ; A.P. Logroño : 8 de noviembre de 1977 , ref. 2/473 , A.P. Palma de Mallorca : 12 de noviembre de 1977 , ref. 2/465 ; A.P. Las Palmas : 30 de junio de 1978 , ref. 1/361 )....' Por esta Seccion----SAP, Civil sección 6 del 18 de junio de 2013 ROJ: SAP V 3530/2013 - ECLI:ES:APV:2013:3530 Sentencia: 330/2013 Recurso: 258/2013 Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA se ha dicho: '

TERCERO.- En relación con el amparo posesorio de los actos tolerados, dicen nuestros tribunales: - SAP, Civil sección 2 del 03 de Octubre del 2000 ( ROJ: SAP BU 1357/2000) «
PRIMERO: El interdicto de recobrar la posesión es un proceso especial sumario por el que se protege contra los actos de despojo 'a todo poseedor' ( artículo 446 del Código Civil ). Para poder otorgar la protección que solicita el que interpone un interdicto de recobrar , debe probar que se halla en la posesión o tenencia material de la cosa o derecho objeto del interdicto de los que dice haber sido despojado, posesión que ha de interpretarse ( artículo 446 del Código Civil ) en su más amplio concepto, por comprender tanto la posesión civil como la natural, la que corresponde al titular del dominio como la que se ostenta como poder de hecho independiente de este o en nombre de otro, y aún la simple tenencia o mera detentación con independencia de que se tenga o no título de tal posesión .

Al amparo del artículo 444 del Código Civil que dispone 'que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión ' cabría admitir que los actos aislados, intermitentes, esporádicos, meramente tolerados derivados de las relaciones de buena vecindad, carentes de estabilidad no gozan del amparo interdictal; tutela interdictal que si corresponderá, sin embargo, cuando la situación de tolerancia (que no aprovecha a la posesión apta para usucapir ni afecta o perjudica al derecho a poseer y a recuperar la posesión por parte del dueño) recae sobre un verdadero estado posesorio, configurando una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, de manera que quien aún toleradamente o en virtud de licencia del dueño se encuentra en el goce pacífico, continuado y no esporádico o accidental, de un bien del cual se vea violentamente privado, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa, puede hacer valer frente a este la acción interdictal. En definitiva toda posesión de hecho, estable y continuada, carente de título o con título nulo o ineficaz que puede derivar de una concesión del dueño o de una mera situación fáctica goza también de la tutela interdictal» - SAP, Civil sección 2 del 06 de Octubre del 2000 (ROJ: SAP GI 1612/2000) «

CUARTO.- En cuanto a la calificación de la posesión del actor como acto meramente tolerado, no susceptible de protección interdictal, conviene resaltar, como mantiene la jurisprudencia ( S del T.S. de 20 mayo 1946 y 14 noviembre 1977) que incluso los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, cuya subsistencia depende del beneplácito del poseedor real, que puede en cualquier momento poner fin a su tolerancia, pero no por su propia autoridad, sino acudiendo a los Tribunales, para que estos, con defensa y contradicción de adverso, pongan fin a la posesión tolerada y desprovista de título o incluso a una posesión abusiva o injusta; de donde se sigue que nadie puede recuperar la posesión de una cosa que le pertenezca por su propia autoridad, frente a quien, aun en el supuesto de aquella ínfima posesión , se oponga a ello.» - SAP, Civil sección 14 del 29 de Junio del 2002 ( ROJ: SAP B 6956/2002) «

TERCERO.- .../... se admite de antiguo la existencia de la puerta, y la posesión de dicho acceso. Con dichos antecedentes es de concluir que no se trató de actos meramente tolerados , sino de una posesión que debe merecer la tutela reconocida en la sentencia apelada. » - SAP, Civil sección 2 del 29 de Enero del 2003 ( ROJ: SAP AB 105/2003) «

CUARTO.- .../... la posesión o el hecho posesorio no puede quedar desprotegido por la iniciativa particular de la parte demandada, que en base a un simple cambio de criterio, respecto a la posición mantenida anteriormente, actúan contra el hecho posesorio por ellos propiciado.



QUINTO.- Negar animus expoliandi a impedir el paso, cambiando la cerradura y cambiando el rótulo de la familia de la actora es romper la norma de toda lógica. Hay que partir de que nadie discute en el proceso, entre otras razones porque no lo permite el tipo de proceso, la propiedad que pueda tener la demandada, lo que se discute es si podía hacer lo que hizo en la forma en que lo hizo y esa forma, que es la analizada, es claramente reveladora de impedir a la actora la posesión que ahora ésta reclama.» - SAP, Civil sección 2 del 07 de Febrero del 2003 ( ROJ: SAP CO 196/2003) « .../... La jurisprudencia de las Audiencias viene siendo unánime en negar al usuario de mera tolerancia la acción interdictal pero siempre que se trate de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa, de tal forma que cuando la situación de tolerancia recae sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de la cosa de manera continuada y exteriorizada, diferente de la realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatibles con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño, se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante.» - Y este Tribunal ya sostuvo en SAP, Civil sección 6 del 12 de Marzo del 2008 (ROJ: SAP V 6191/2008) «

CUARTO.- La jurisprudencia menor considera que puede ser objeto de protección posesoria, por la vía del art. 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (equivalente a los anteriores interdictos de retener o recobrar la posesión ), la servidumbre de paso, o bien el paso meramente tolerado, aun sin constituir servidumbre, siempre que no se trate de actos ocasionales de tolerancia, sino de un estado posesorio permanente y prolongado en el tiempo».

- Por su parte, la STS, Civil sección 1 del 01 de Marzo del 2011 ( ROJ: STS 741/2011 ) «

TERCERO.- ..,./ ... no puede confundirse 'animus spoliandi ' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo.» O también la SAP, Civil sección 11 del 08 de febrero de 2013 ( ROJ: SAP V1263/2013 ECLI:ES:APV:2013:1263) Sentencia: 62/2013 Recurso: 625/201 Ponente: MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA: '...-Y, a tales efectos, teniendo en cuenta que la protección que se pretendía era la interdictal posesoria, eran exigencias para su éxito, como ha señalado esta Sala anteriormente, en Sentencia nº. 432/2011, de 30 de junio , las siguientes: a) que el actor acredite haber sido poseedor de la superficie de que se siente despojado; b) que se identifique sobre el terreno lo que ha sido objeto del despojo; c) que el demandado haya realizado por sí u ordenado realizar a un tercero el acto de despojo; d) que concurra en el demandado ' animus spoliandi', es decir intención culpable, dolosa o culposa, de despojar al actor de la posesión del terrero objeto de despojo; y e) que la demanda de interdicto de recobrar se interponga dentro del año siguiente al acto de despojo. Teniendo en cuenta también, con referencia a la SAP de Lleida, Sección 2ª, de 16 de marzo de 2005 , que: es doctrina jurisprudencial reiterada que a través de los interdictos posesorios se trata de proteger el hecho de la posesión frente a los actos de perturbación o despojo, con independencia del derecho en que se sustente esa posesión , si lo hubiere, o de la posesión definitiva, por lo que para la estimación de la demanda es irrelevante la circunstancia de que el disfrute posesorio lo tenga el actor interdictante sobre la base de un título o por otra situación, aun la puramente fáctica, siempre y cuando cuente a su favor con las notas de estabilidad y de ser pública y pacífica, puesto que el definitivo derecho a poseer no es materia propia del juicio posesorio . O la de Barcelona, Sección 4ª, de 6 de junio de 2006, que: la finalidad de los juicios de retener y recobrar la posesión es la tutela jurisdiccional de la posesión, y evitar que nadie se 'tome la justicia por su propia mano' mediante la modificación de un estado de cosas preexistente . Se trata de juicios sumarios en que no se prejuzga ni la propiedad ni la existencia o no de servidumbres, dado el objeto limitado del procedimiento, que tiende a la protección de la posesión como hecho, pero no del derecho a la posesión , o de la titularidad de un derecho de servidumbre o de propiedad, en su caso. Y debe examinarse si la parte actora tiene un derecho de posesión en el sentido expuesto, siendo protegible siempre que lo sea en nombre propio, siendo que la protección otorgada por el artículo 250-1-4 de la LEC , al igual que en la legislación precedente, por el artículo 1651 de la LEC de 1881 , precisa que el interdictante se halle en la posesión de la cosa, entendiéndose esta expresión en su sentido más amplio, cualquiera que sea su origen, puesto que dicha posesión goza de una presunción inatacable en este procedimiento, en el que se halla comprendido el simple tenedor o detentador, a salvo de la ilicitud penal, indicando el artículo 441 del Código Civil que quien se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de la cosa, deberá solicitar el auxilio jurisdiccional.'

CUARTO.- En principio debemos establecer que no es este procedimiento el destinado a acreditar la propiedad de la actora ni la propiedad de la demandada sino determinar si ha quedado acreditado de la prueba propuesta por la parte actora su posesión sobre la denominada parcela NUM003 NUM005 ) del Polígono NUM002 a través de la existencia de una puerta metálica así como si la prueba practicada a instancia de la demandada ha desvirtuado dicha posesión.

Y a partir de ello debemos establecer que en principio no ha existido un error en la apreciación de la posesión por la actora de la parcela NUM003 NUM005 ) por parte de la juzgadora de instancia dado que la misma ha dado mayor credibilidad a la testifical,pericial y documental practicada a instancia de la actora que la practicada a instancia de la demandada.

En cuanto considera acreditado que la posesión de la parcela referida por parte de la actora pues aun cuando el esposo de la actora haya manifestado en igual sentido que el jardinero no es menos cierto que éste manifestó que desde el año 2003 a acudido a la finca tanto al interior de la zona vallada como al exterior y que la puerta siempre ha existido.

Ello sustentado en que el dictamen pericial .Folios 21 a 40 emitido por DON Leoncio dictamino que la subparcela NUM005 )se encuentra en los límites adquiridos por la demandante.



QUINTO .-El segundo motivo se asienta en infracción del régimen de pruebas y dinámica de presunciones.

Sobre la prueba de presunciones,entre otras, SAP, Civil sección 10 del 16 de febrero de 2018 ROJ: SAP V 483/2018 - ECLI:ES:APV:2018:483 Sentencia: 119/2018 - Recurso: 1256/2017 Ponente: MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA: '....Para lo que rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna'presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponde a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio 'incumbit probatio qui dicit, non qui negat', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza. '

SEXTO.- Como establece,entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorioobrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probadospor éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la pruebase realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebaspracticadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la pruebapracticada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la pruebao, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la pruebapor el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba(cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 / 96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebasque han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebasque la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la pruebapracticada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la pruebasólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la pruebarealizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).' SEPTIMO.-Valorando las pruebas testificales practicadas según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: '

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar lacredibilidad de los testigos,debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.' OCTAVO.-La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:a)Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias,entre otras,de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b)Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil ,ni el también derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000,tienen el carácter de valorativos de prueba,pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez(Sentencias,entre otras,de 17 de junio , 17julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 .

c)Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano,sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si,no pueden vulnerar la sana crítica,estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos,o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d)No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias,entre otras muchas,de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 .

NOVENO-A partir de la testifical,pericial y documental practicada a instancia de la actora y de prueba practicada a instancia de la demandada se puede considerar acreditado que la posesión de la parcela referida por parte de la actora pues aun cuando el esposo de la actora haya manifestado en igual sentido que el jardinero no es menos cierto que éste manifestó que desde el año 2003 a acudido a la finca tanto al interior de la zona vallada como al exterior y que la puerta siempre ha existido.

Ello sustentado en que el dictamen pericial .Folios 21 a 40 emitido por DON Leoncio dictamino que la sub parcela NUM005 )se encuentra en los limites adquiridos por la demandante.

Frente a dicha prueba nos encontramos con la prueba testifical practicada a instancia de la parte demandada -Sr. Pedro (yerno del propietario de la parcela NUM004 de la que se segrego la parcela NUM003 ) que manifesto que por un litigio nunca se vendio la parcela NUM003 NUM005 ) y que lleva años sin pasar luego no sabe si desde el 2003 esta o no la puerta y por tanto no sabe el uso por la actora.

-Sr. Luis Carlos al que en el año 2016 se le encargo una medición por Isaac a nombre de la demandada el pasado año 2016 pero no sabe mas cuando no consta que acudiera en sito al lugar ,luego en consecuencia no sabe nada ni conoce ni de posesión de la parcela ni de la puerta.

-Sr. Jesús trabajo como técnico de medio ambiente para Isaac , vendedor de la finca a la entidad demandada,que no ha visto la puerta y solo existía vallado sin puerta.

-SR . Millán que realizo tasaciones en 2006 y 2007 para Promociones Rio Fraile Sl. Folio 151 y que la puerta no estaba.

-Sr. Isaac (vendedor a la parte demandada)en 2008 y la había comprado la entidad Promociones Rio Fraile SL en 2003/2004.

Dice que compro parcela NUM004 y NUM003 NUM005 ). Cuando subió vio la puerta cuando subia 2 o 3 veces al año.

-Sr. Adriano , agente propiedad inmobiliaria de la zona .No había puerta.

Estaba todo perdido y no podía acceder.

Dado que de las pruebas practicadas existe una total contradicción por cuanto se desprende por una parte que si existía la valla desde 2002-2003 y por tanto la posesión de la actora implicaría otorgar protección cuando por otra parte se manifiesta la no existencia de la puerta y por ende la extensión de la posesión de la actora a lo que se denomina parcela NUM003 NUM005 ) ;sin embargo, dado que no ha sido desvirtuado por la prueba de la parte demandada que la parte actora se ha venido quemando rastrojos y demás trabajos en la parcela NUM003 NUM005 ) desde 2002-2003 con la necesaria apertura de la puerta metálica ,hoy tapiada por una valla también metálica colocada delante por la entidad demandada,pues ninguno de los testigos de la parte demandada ha podido negar dicha actuación. E implicando que desde luego debía salirse por la puerta y no por lo que se dice 'vallado de setos' debemos mantener la protección posesoria ,sin entrar a determinar la propiedad que no procede en este juicio y sin perjuicio de su resolución en los procesos que correspondan que desde luego no es éste y ademas cuando no puede permitirse en el ámbito del derecho privado, la resolución del conflicto que parece ser tienen planteada las partes,título de propiedad sobre la parcela NUM003 NUM005 ),sea resulto de hecho como ha procedido a actuar la entidad mercantil demandada y no a tráves de los medios que ofrece el Derecho.

DECIMO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

DECIMO
PRIMERO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL MEZZALUNA SL.

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 .

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con perdida del depósito Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.