Sentencia CIVIL Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 195/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

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AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00241/2020

Modelo: N10250

C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3

-

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: CRR

N.I.G.33066 41 1 2019 0000140

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SIERO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000035 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA

Abogado: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF

Recurrido: Agueda

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

NÚMERO 241

En OVIEDO, a diez de junio de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 195/2020,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 35/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Siero, promovido por BANCO SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, contra Doña Agueda, demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS LLAVONA CALDERÓN.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Siero se dictó Sentencia con fecha 22 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO.-ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Agueda, frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A. declarando: 1- La nulidad de la suscripción, en fecha 6 de junio de 2016, de la orden de valores para la adquisición de 35529 acciones de Banco Popular (documento nº 2.01 demanda), con las consecuencias inherentes a tal declaración. 2- La condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora el importe total invertido en la ampliación de capital realizada en mayo de 2016, que asciende a 44.414,71 euros, a razón de 3,46 euros desembolsados en la compra de derechos de suscripción preferente, y 44.411,25 euros invertidos en la suscripción de las acciones, con los intereses legales de dichas sumas devengadas desde la adquisición de los derechos de suscripción preferente y desde la suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la presente resolución. 3- Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día nueve de junio de dos mil veinte.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante Agueda acudió a la ampliación de capital realizada por Banco Popular Español S.A. que se desarrolló entre los meses de mayo y junio de 2016, y tras adquirir derechos de suscripción preferente con un desembolso de 3,46 €, suscribió un total de 35.529 acciones por las que abonó la cantidad de 44.411,25 €.

Apenas un año después, la Junta Única de Resolución (JUR), en virtud de lo dispuesto en el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de las entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución, adoptó el 7 de junio de 2017 la decisión de declarar la resolución de Banco Popular y las medidas a aplicar, considerando que era inviable o, en cualquier caso, que se podía prever su inviabilidad en un futuro cercano por no poder pagar sus deudas u otros pasivos a medida que vencieran, y dispuso que el instrumento de resolución aplicable sería la venta del negocio mediante la transmisión de las acciones a un comprador, previa la amortización y conversión de instrumentos de capital.

La ejecución de tales medidas correspondió al FROB que, mediante Resolución de la misma fecha acordó reducir el capital social del Banco a cero mediante la amortización de la totalidad de las acciones, ejecutando al mismo tiempo un aumento de capital para la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y una reducción del capital a cero con amortización de las acciones resultantes de dicha conversión, así como un aumento de capital para la conversión de las instrumentos de nivel 2 y la transmisión de la totalidad de las acciones a Banco Santander S.A. por el precio de 1 €.

Con ello, los accionistas perdieron su participación en el capital social, quedando sus aportaciones como reservas voluntarias indisponibles que se aplicarían a la absorción de los resultados negativos estimados y reconocidos por la valoración.

Como consecuencia de la pérdida total de su inversión, y vistas las circunstancias en que ello se produjo, la demandante solicitó la anulación del contrato de adquisición de las acciones por vicios en el consentimiento (error y/o dolo), y subsidiariamente el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, bien sea por la inclusión en el folleto de informaciones falsas, incorrectas e inexactas, omitiendo otros datos relevantes, o bien por incumplimiento de los deberes de información, transparencia, diligencia y lealtad. Alegaba que la información transmitida por el Banco sobre su solvencia no se correspondía con la realidad y que fue dicha información la que le llevó a tomar la decisión de adquirir las acciones.

La sentencia de instancia acoge la pretensión principal deducida y declara la nulidad del contrato de suscripción de las acciones, fundándose para ello en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 3 de octubre de 2018 que resolvió un caso idéntico y en que -al igual que en ese supuesto- la demandante había incurrido en un error inexcusable sobre los elementos esenciales del contrato, al tener en cuenta una situación de solvencia que no era tal, por lo que, habiendo prestado un consentimiento viciado por error, ello determinaba su nulidad.

Recurre la entidad demandada, que insiste en su falta de legitimación pasiva respecto de la compra de los derechos de suscripción preferente, alega que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento es incompatible con la Ley 11/2015, de 18 de junio, la Directiva 2014/59 y el Reglamento (UE) de 15 de junio de 2014, denuncia la falta de motivación, y discrepa de las concusiones alcanzadas en la resolución apelada, sosteniendo que la información facilitada con motivo de la ampliación de capital fue correcta y veraz, el folleto publicó toda la información financiera disponible con base en las cuentas auditadas y advirtió de los riesgos específicos de la inversión, la ampliación tuvo lugar bajo la supervisión de la CNMV, y habiendo cumplido, en fin, con sus obligaciones de información, transparencia y diligencia, tanto antes como después de dicha ampliación, la resolución del Banco no vino determinada por una falta de solvencia, sino de liquidez.-

SEGUNDO.-Dado que la apelante deslinda, como contratos distintos, el de compra de los derechos de suscripción preferente y el de adquisición de las acciones, oponiendo en cuanto al primero su falta de legitimación para soportar la acción de nulidad ejercitada por no haber sido parte en él, resulta oportuno abordar dicha cuestión.

Consta así, en efecto, que la demandante adquirió derechos de suscripción preferente que sólo podían transmitirle otros accionistas del Banco a quienes aquéllos correspondieran en virtud de la ampliación de capital, y que como las propias acciones cotizan también en el mercado secundario, razón por la cual debe estimarse la falta de legitimación pasiva alegada, pues la anulación de la compra de tales derechos sólo podría pretenderse frente a quien los vendió o transmitió, pero no frente al Banco que intermedió en la operación.

La STS Pleno de 27 de junio de 2019 señala que la compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil, pues se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago de un precio. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente. Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediarias y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

Concluye, por tanto, dicha resolución, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, que frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno.

En ese mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en su reciente Sentencia de 25 de mayo de 2020 entendiendo que no es obstáculo para apreciar esa falta de legitimación el vínculo existente entre la adquisición de los derechos y la compra de las acciones, pues la acción de nulidad de un contrato debe dirigirse frente a quien haya sido parte en él, y si es una compraventa frente al vendedor, condición que no ostenta el Banco respecto de tales derechos de suscripción, por más que hubiera intervenido en su compra.-

TERCERO.-En cuanto a la acción de nulidad del contrato de adquisición de las acciones, al conocer de casos similares, y al igual que otras Secciones de esta misma Audiencia, habíamos admitido el ejercicio de dicha acción (así, Sentencias de 2 y 3 de abril de 2019), pero con posterioridad una nueva consideración acerca de su viabilidad en función de los efectos que conlleva el procedimiento de resolución seguido frente al Banco emisor de los títulos nos ha llevado a apartarnos de ese criterio y seguir el adoptado en la reunión de magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 6 de febrero de 2020, según el cual los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. son incompatibles con la acción de nulidad contractual prevista en el artículo 1301 del Código Civil.

Así es, en efecto, que, con arreglo a la normativa que regula dicho procedimiento de resolución, tanto la Directiva 2014/59/UE de 15 de mayo de 2014, como la Ley 11/2015,de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que transpone la anterior a nuestro ordenamiento interno, se establecen nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de tales entidades que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera. Se parte para ello del principio de que deben ser los accionistas quienes soporten en primer lugar las pérdidas, y en tal sentido el mecanismo de recapitalización interna ('bail-in') persigue ese objetivo de que los accionistas y los acreedores de la entidad inviable sufran las pérdidas pertinentes y asuman la parte correspondiente de los costes que se deriven de la inviabilidad de la entidad. En definitiva, se trata de internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, y, al tiempo que se dota de una especial protección a los depósitos bancarios, se garantiza que los costes de la resolución no recaigan sobre el presupuesto público, minimizando su impacto sobre los contribuyentes y asegurando una adecuada distribución de dichos costes entre accionistas y acreedores.

Según se ha expuesto anteriormente, en este caso la decisión de resolución adoptada por la JUR determinó, como instrumentos que debían aplicarse, los de venta del negocio de la entidad previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital en la medida necesaria para la absorción de las pérdidas y poder garantizar así los objetivos de la resolución.

De ese modo, como hemos señalado en Sentencia de 4 de marzo de 2020, producida la recapitalización interna del Banco Popular a través de la amortización de sus acciones y de otros instrumentos de capital, el artículo 37 de la Ley 11/2015 establece que esa amortización tiene carácter permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5, lo que plantea si el titular de las acciones que ve amortizada su inversión tiene acción frente a la entidad emisora, y en particular, si cabe el ejercicio de las acciones de anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento que regulan los artículos 1300 y siguientes del Código Civil.

Y es que, conforme al artículo 64.3.b) de la Directiva, los Estados miembros deben asegurarse de que al ejercer una competencia de resolución las autoridades de resolución tengan la facultad de adoptar las medidas necesarias para garantizar la continuidad y la efectividad de la medida de resolución, y, cuando proceda, que el adquirente pueda explotar las actividades transmitidas.

Estas medidas de garantía de la continuidad deben asegurar, en particular:

a) La continuidad de los contratos celebrados por la entidad objeto de resolución, de forma que el adquirente asuma

los derechos y obligaciones de la entidad objeto de resolución

derivados de cualquier instrumento financiero, derecho, activo

o pasivo transmitido y sustituya a la entidad objeto de resolución de forma expresa o implícita en todos los documentos contractuales pertinentes.

b) La sustitución de la entidad objeto de resolución por el adquirente en cualquier procedimiento jurídico relativo a cualquier instrumento financiero, derecho, activo o pasivo transmitido.

Tales disposiciones justifican la legitimación 'ad causam' de la entidad aquí demandada, Banco Santander, como adquirente del Banco Popular, al que finalmente ha absorbido.

Legitimación que ni tan siquiera es cuestionada en este proceso.

Asimismo, el artículo 64.4 de la Directiva, por remisión a

los artículos 69, 70 y 71 de la misma, parece mantener la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos, incluido el de rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma.

La Directiva habla de acciones de rescisión, no de anulabilidad, pero en principio podrían equipararse ambas situaciones, aunque jurídicamente no sean iguales.

Ahora bien, esas expectativas de ejercicio de la acción de anulabilidad se frustran por las medias de resolución implementadas por el FROB.

El artículo 71 de la Directiva, al regular las acciones de

rescisión, prevé que los estados miembros se asegurarán de que las autoridades de resolución tengan la competencia de suspender los derechos de rescisión que pudiera tener cualquier parte de un contrato celebrado con una entidad objeto de resolución. En principio fija un límite temporal a esa suspensión, a partir de la publicación del anuncio contemplado en el artículo 83 apartado 4, hasta la media noche del día siguiente al de su publicación que sea hábil en el Estado miembro en el que esté establecida la autoridad de resolución de dicha entidad. Ahora bien, el apartado 4 de ese artículo 71, a sensu contrario, dispone que ese derecho de rescisión no puede ejercerse: 1º) si los derechos pasivos cubiertos por el contrato han sido transmitidos a otra entidad; 2º) si los derechos pasivos cubiertos por el contrato han sido sometidos al proceso de amortización o conversión, al aplicarse el instrumento de recapitalización interna, de conformidad con el artículo 43 apartado 2 a).

Por ello, como quiera que en el caso del Banco Popular se aplicó el mecanismo de recapitalización interna como paso previo a la transmisión de la entidad, el accionista pierde las acciones, ya se entienda de rescisión ya de anulabilidad, de su contrato, pues conforme dispone el artículo 37.2, apartado a), de la Ley 11/2015 la reducción del principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación a los acreedores previsto en el artículo 36.5, al tiempo que en su apartado b) dispone que no subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto del importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así pues, en tanto se mantenga la validez de las medidas adoptadas por el FROB para implementar la resolución de la JUR, los accionistas no tienen acción alguna frente a la entidad emisora o la actual adquirente del Banco Popular.

Y es que, como ha dicho la reciente sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia de 11 de febrero de 2020, 'El artículo 37.4 de la Ley 11/2015 es congruente con los artículos 317 y 321 del Real decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme a los cuales la reducción del capital podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortización o su agrupación. Y cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad, disminuido por consecuencia de pérdidas, en ningún caso podrá dar lugar a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes'.

En fin, que en este caso es el accionista, el primer perjudicado como consecuencia de esa amortización o recapitalización interna.-

CUARTO.-En su oposición al recurso cuestiona, no obstante, la apelada que se traiga a colación la aplicabilidad de la Ley 11/2015 cuando nada de ello se había planteado al contestar a la demanda, y alega que, pese a que en la anterior Ley 9/2012 ya existía un precepto paralelo (artículo 49.2) a los actuales artículos 37.2 y 39.2 la jurisprudencia había admitido la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.

En cuanto a lo primero, se hubiese o no alegado en la contestación a la demanda, la viabilidad de una pretensión de nulidad contractual por vicios en el consentimiento ejercitada por quien era accionista frente a una entidad sujeta a un procedimiento de resolución debía ser examinada, no sólo a la luz de las normas que regulan dicha nulidad, sino también de las que establecen los efectos de los instrumentos de resolución, por lo mismo que si la entidad hubiese sido declarada en concurso debería tenerse en cuenta la normativa correspondiente, de manera que si al tribunal corresponde conocer y aplicar el ordenamiento jurídico en función del supuesto de hecho que se le plantee según el clásico 'iura novit curia', siempre que en su resolución se ajuste a la causa de pedir, constituida por los hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( STS de 18 de junio de 2012, entre otras muchas), no hará sino cumplir con el mandato que le impone el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Y así sucede que en este caso en la demanda ya se aludía al procedimiento de resolución seguido respecto del Banco Popular y a que las acciones adquiridas habían sido amortizadas, es decir, que habían desaparecido y su valor era cero, con lo cual, evidentemente, no puede hablarse de fundamentos de hecho o de derecho distintos cuando la vinculación a dicho procedimiento determinaba que resultasen aplicables las normas que lo disciplinan y que establecen concretamente los efectos que produce respecto de los accionistas, tratándose de normas imperativas o de orden público que el tribunal no puede soslayar en la medida en que condicionan, como se ha razonado anteriormente, la prosperabilidad de la pretensión planteada.

Por lo demás, si bien es cierto que la jurisprudencia ( SSTS 448/2017, de 13 de julio, 580/2017, de 25 de octubre, 670/2017, de 14 de diciembre, 51/2018, de 31 de enero, o 139/2018, de 7 de marzo), al abordar el problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) había concluido que no puede considerarse, con fundamento en el artículo 1307 del Código Civil, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones, lo que se plantea en este caso es un supuesto diferente, pues la amortización de las acciones tiene un carácter permanente y no subsiste ninguna obligación frente a sus titulares, precisando el artículo 37.4 de la Ley 11/2015 que cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

No se puede pedir, por tanto, la nulidad de un contrato que ha dejado de existir al haber desaparecido toda vinculación entre el accionista y la entidad resuelta tras la amortización del capital con efectos permanentes y excluyendo cualquier posible obligación futura, de suerte que, si las consecuencias de la resolución se imponen a ambas partes, la sociedad ve amortizado su capital y el accionista pierde su condición de tal y su participación en la misma, ni hay ya acciones que entregar ni aportación al capital que restituir como resultado de una eventual declaración de nulidad, que ningún efecto estaría llamada a producir en tales circunstancias.-

QUINTO.-Siendo procedente la desestimación de la pretensión principal de nulidad, igual suerte deben seguir las subsidiarias de responsabilidad por el folleto y de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes de información, transparencia, diligencia y lealtad.

Así es que, estando vinculado el daño cuyo resarcimiento se reclama a la pérdida total del valor de las acciones, y puesto que ese resultado vino motivado por las decisiones de la JUR y del FROB en aplicación de la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, así como de la Ley 11/2015, de 18 de junio, en la reunión de magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia celebrada el 11 de octubre de 2019 se adoptó el criterio de que la expresada normativa impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas como responsables de lo sucedido o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/2015. Criterio que es el aplicado por esta Sala en Sentencias de 21 y 23 de octubre de 2019.

Se decía entonces, siguiendo a las sentencias de 2 y 10 de octubre de 2019 de la Sección 5ª de esta Audiencia, que, respecto de la responsabilidad del emisor por una defectuosa información, surge una colisión de normas entre la Ley de Mercado de Valores, que establece con carácter general esa responsabilidad extensiva a 'todos los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor' ( artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores), y las disposiciones de aquellas otras normas que establecen que en el caso de resolución de la entidad financiera no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados que hayan sido amortizados, acorde con el principio de que son los accionistas quienes en primer lugar han de soportar las pérdidas de la entidad. Esta normativa debe primar, en este concreto aspecto, sobre la prevista en la Ley de Mercado de Valores, más general, en cuanto disposición especial que contempla un supuesto muy particular cual es el de recuperación y resolución de entidades de crédito, cuyo proceso liquidatorio intenta evitar mediante una serie de instrumentos en el caso de que se encuentran en especiales dificultades que impidan su viabilidad. Ya el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de julio y 25 de octubre de 2017, 26 de enero de 2018 y 24 de enero de 2019 sentó la doctrina, con relación a la anterior Ley de reestructuración y resolución de entidades de crédito de 14 de noviembre de 2012, derogada por la Ley 11/2015, de que su artículo 49.2 'impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido'. Y, según indica la exposición de motivos de la Ley 11/2015, en lo que diverge de la Ley 9/2012 lo hace 'para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad'.

De admitirse la tesis de la demandante de ser indemnizada por la pérdida del valor de sus acciones tras la repetida resolución, que es lo que se pretende con las acciones subsidiarias, se estarían vulnerando los indicados preceptos y burlando la finalidad y principios básicos de la específica normativa que regula este procedimiento de resolución. Partiendo entonces de que había existido una defectuosa información proporcionada por el emisor, todos los accionistas del Banco se encontrarían en igual situación, bien al amparo del artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores respecto a los que hubieran adquirido en el mercado primario, bien del 124 de la misma Ley los que lo hubieran hecho en el mercado secundario, de tal modo que todos ellos tendrían derecho a ser indemnizados en 'todos los daños y perjuicios', incluyendo el valor amortizado, alcanzándose así un resultado totalmente contrario a la idea primordial sobre la que gira la resolución de la entidad bancaria acerca de quienes han de ser los primeros afectados por las pérdidas habidas.

Los artículos 25.8, 37.2.b y c y 39.2 de la indicada Ley 11/2015 establecen que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos, que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados y que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo las excepciones que indica, que no son aquí de aplicación. En parecidos términos se pronuncia la Directiva 2014/59 (artículos 38.13 y 60.2. b y c). Y si bien estas disposiciones no fueron invocadas en su momento por la demandada, su análisis no comporta quiebra del principio de congruencia, pues sí fue cuestionada la existencia del daño, y es al tribunal al que compete el conocimiento de la Ley aplicable.

Alega la demandante ahora apelada que los artículos 37.2 y 39.2 de la citada Ley dejan a salvo las obligaciones ya devengadas y que, por lo tanto, subsistiría la obligación de indemnizar cuando se trata de daños causados o devengados con anterioridad, es decir, que no tienen su origen de la resolución del Banco Popular sino en hechos anteriores (falsedades, irregularidades y omisiones en el folleto y en las cuentas anuales).

Sin embargo, como hemos señalado recientemente en la citada Sentencia de 25 de mayo de 2020, lo relevante es que la indicada normativa impide el ejercicio de las acciones con independencia de cuáles fueran los motivos últimos de depreciación de los títulos, y la excepción referida a 'las obligaciones ya devengadas' a que aluden los preceptos invocados no es de aplicación aquí, pues el término 'devengo' se refiere al nacimiento de la obligación, del deber de pago y correlativa adquisición del derecho al cobro, aunque todavía no haya sido hecho efectivo, pero no es esto lo que sucedió antes de la intervención de la JUR, que es la que provocó la amortización de las acciones y consecuente desaparición total de su valor del que la demandante pretende resarcirse en este proceso; y el que la declaración de nulidad produzca sus efectos con cierto carácter retroactivo no implica el devengo anterior del derecho, que sólo se genera cuando se produce esa declaración, aunque el pleno restablecimiento de la situación patrimonial implique reponer el estado de cosas que existía al tiempo en que concurrió el vicio invalidante.

Sostiene también la apelada que tal criterio es contrario a la jurisprudencia recaída en relación con las acciones de Bankia, que la normativa especial es la que regula el mercado de valores y que el accionista debe ser considerado como un tercero si su adquisición es anulable porque ello implica que no ha llegado a ser válidamente socio o accionista del banco, invocando además ciertas sentencias del Tribunal Supremo que acogen la acción de resarcimiento del artículo 1101 del Código Civil en los casos en que se aplicó la Ley 9/2012.

Tales argumentos tampoco pueden ser acogidos.

Para empezar no puede establecerse una comparación con el caso de Bankia ya que esta entidad no fue sometida a un procedimiento de resolución como sí lo ha sido en cambio el Banco Popular, siendo la normativa que lo regula de principal y prevalente aplicación en cuanto a las consecuencias que conlleva para la entidad resuelta, sus accionistas y acreedores, sin que pueda pretenderse hacer valer una nulidad que no es de pleno derecho y que requiere ser formalmente declarada mediante el ejercicio de la acción correspondiente.

Así hemos reiterado en la referida Sentencia de 4 de marzo de 2020 que la Ley 11/2015 debe primar respecto de la Ley del Mercado de Valores como norma especial que contempla un supuesto muy particular como es el de recuperación y resolución de entidades de crédito, cuyo proceso liquidatorio intenta evitar mediante una serie de instrumentos.

Por lo demás ninguna de las sentencias que se citan del Alto Tribunal amparan la tesis de la apelada, pues abordan el devengo de intereses en el caso de la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 31 de enero de 2019) y el cómputo de los rendimientos percibidos para determinar el daño ( SSTS de 5 de abril y 22 de mayo de 2019).-

SEXTO.-No obstante traducirse lo hasta aquí razonado en la estimación del recurso y la correlativa desestimación de la demanda, las serias dudas de derecho que existen sobre la cuestión planteada por lo complejo y novedoso de las normas conforme a las cuales se resuelve la controversia y los distintos criterios que han venido siguiéndose al respecto, justifican apartarse del criterio objetivo del vencimiento y hacer uso de la facultad que confiere al tribunal el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para no hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.-

SEPTIMO.-Al acogerse el recurso no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.-

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero con fecha 22 de enero de 2020 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 35/2019, que se revoca, y en su lugar se desestima la demanda formulada contra dicha recurrente por Agueda, sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.