Sentencia CIVIL Nº 241/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 112/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0003277

Recurso de Apelación 112/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 104/2017

APELANTE:ASOCIACION ESPAÑOLA DE RADIODIFUSION COMERCIAL

Procurador: D. Victorio Venturini Medina

Letrado: D. Javier Yánez Evangelista

APELADO:ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI)

Procurador: D. Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld

Letrado: Sr. González Gonzalo

APELADO:ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES,EGDPI (AIE)

Procurador: D. Esteban Jabardo Margareto

Letrado: D. Miguel A. Rodríguez Andrés

SENTENCIA núm. 241/2022

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D./Dña. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D./Dña. RAFAEL FUENTES DEVESA

En Madrid, a cuatro de abril de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 112/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2020 dictada en el procedimiento ordinario núm. 104/2017 seguido ante el Juzgado Mercantil nº 9 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como parte apelante ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN COMERCIAL y como parte apelada ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA, representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados

Es magistrado ponente don Rafael Fuentes Devesa, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN COMERCIAL contra ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia por la que

'1. Declare:

(a) que las demandadas no pueden gestionar un derecho exclusivo de comunicación pública de los productores de fonogramas, habida cuenta de que no existe ningún derecho vigente de ese tipo, siendo contrario a nuestro ordenamiento fijar una remuneración o tarifa a cuenta del mismo;

(b) que el concepto de 'fonogramas publicados con fines comerciales', plasmado en los artículos 108.4 y 116.2 TRLPI , no incluye:

a. los fonogramas que no pueden considerarse 'publicados', por no tener un primer ciclo de comercialización para su difusión entre el público en general, sino estar destinados a circuitos profesionales y concebidos ab origine para su comunicación pública, y en particular:

i. las grabaciones efectuadas por los organismos de radiodifusión por sus propios medios (fondos y efectos sonoros, cortinillas, ráfagas y sintonías de cabecera y cierre); ii. las grabaciones adquiridas por los organismos de radiodifusión de empresas especializadas, inscribibles en los conceptos de 'música de librería' y 'música ad hoc', en ambos casos con independencia de que sean servidos mediante soportes tangibles o puesta a disposición en un sitio web.

b. los fonogramas que no pueden considerarse publicados 'con finalidad comercial' dada la ausencia de lucro perseguida por el productor, y en particular:

i. los fonogramas producidos por organismos de radiodifusión con una misión de servicio público y entidades con finalidad altruista; ii. los fonogramas producidos por artistas y difundidos por éstos para su propia promoción artística; iii. los fonogramas puestos a disposición del público mediante licencias generales de carácter gratuito, que no conlleven una contraprestación para el licenciante.

(c) que no comportan interactividad, y por ello son actos cubiertos por la remuneración equitativa y única de los artículos 108.4 LPI y 116.2 LPI , los siguientes usos de fonogramas en Internet:

i. El llamado webcasting no interactivo básico; ii. El webcasting no interactivo con máximas funcionalidades; iii. El podcasting de programas; iv. Cualesquiera otros usos de fonogramas en Internet que posean características análogas a los tres anteriores y no puedan, por ello, calificarse como usos interactivos que permitan seleccionar fonogramas concretos.

(d) que AGEDI está obligada a negociar con la AERC las nuevas tarifas para el derecho de remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales sin condicionar esa negociación a que en ella también intervenga AIE;

(e) que AIE está obligada a negociar con la AERC las nuevas tarifas para el derecho de remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales, sin condicionar esa negociación a que en ella también intervenga AGEDI;

2. Condene:

(a) A ambas demandadas, estar y pasar por las anteriores declaraciones;

(b) A ambas demandadas, a aprobar y publicar nuevas tarifas generales adecuadas a las declaraciones ut supra, efectuando cuantas enmiendas, definiciones y especificaciones sean adecuadas a tal efecto, en particular:

i. la eliminación de cualquier referencia, directa o indirecta, a que las demandadas gestionan ningún derecho exclusivo de comunicación pública de fonogramas; ii. la enumeración de todos aquellos tipos de fonogramas que quedan fuera del concepto de 'fonogramas publicados con fines comerciales', y que han sido referidos en los diversos subapartados del apartado 1 (b) de este Suplico, con el consiguiente impacto a efectos de la amplitud y grado de uso efectivo del repertorio de las demandadas; iii. la explicitación de que, en el marco de la gestión del derecho de remuneración equitativa y única prevista en los artículos 108.4 y 116.2 TRLPI , AGEDI y AIE administran los usos de fonogramas en Internet que han sido referidos en el apartado 1 (c) de este Suplico, por tratarse de utilizaciones que no comportan un uso interactivo que propicie el acceso a fonogramas concretos.

(c) A AGEDI, a negociar con la AERC las nuevas tarifas generales para el derecho de remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales, sin condicionar esa negociación a la intervención de AIE;

(d) A AIE, a negociar con la AERC las nuevas tarifas generales para el derecho de remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales, sin condicionar esa negociación a la intervención de AGEDI;

(e) A ambas demandadas, al pago de las costas causadas en el procedimiento.'

En su primer otrosí digo sugiere la conveniencia de plantear una cuestión prejudicial del siguiente tenor:

1) Una normativa nacional que reconozca a los productores de fonogramas un derecho exclusivo de autorizar o prohibir la comunicación pública de fonogramas, más allá del relativo a los actos de transmisión interactiva regidos por el derecho de puesta a disposición del público que contempla el artículo 3.2 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 , relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, cuando al mismo tiempo esa normativa nacional atribuye a los productores de fonogramas el derecho a percibir, junto con los artistas intérpretes o ejecutantes, la remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas prevista en el artículo 8.2 de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual:

a) ¿se sitúa dentro del margen que el Considerando (16) de la Directiva 2006/115 deja a los Estados miembros para establecer en favor de los titulares de derechos afines a los derechos de autor una 'protección mayor' que la prevista por la Directiva en lo relativo a la radiodifusión, y por consiguiente es conforme con el Derecho de la UE, o por el contrario esa superposición de derechos -exclusivo y de simple remuneración- sobre una misma franja de explotación, y a favor del mismo titular, desborda el sistema de protección diseñado por dicha Directiva?

b) En la medida en que beneficia con ese derecho exclusivo de comunicación pública únicamente a los productores de fonogramas y no a los artistas intérpretes o ejecutantes, ¿comporta una discriminación o desigualación entre los dos colectivos de titulares llamados a compartir la remuneración equitativa y única del artículo 8.2 de la Directiva 2006/115 , contraria al equilibrio sobre el que reposa este precepto y las disposiciones concordantes de la Convención Internacional de Roma, de 26 de octubre de 1961, sobre protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (artículo 12) y del Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de 1996 (artículo 15)?

c) Al conferir a los productores de fonogramas un derecho de autorizar o prohibir la comunicación pública de fonogramas, y propiciar de ese modo que los productores no autoricen la explotación, ¿pone en riesgo la protección mínima que pretende asegurar la Directiva 2006/115 , al no garantizar que los artistas intérpretes o ejecutantes vayan a recibir una remuneración por la comunicación pública de fonogramas?

d) Al conferir a los productores de fonogramas un derecho de autorizar o prohibir la comunicación pública de fonogramas, y propiciar que los productores autoricen la explotación a cambio de un precio que minorará la remuneración compartida con los artistas, ¿pone en riesgo el carácter 'equitativo' que ha de tener la remuneración que la Directiva 2006/115 concede a los artistas intérpretes o ejecutantes en relación con la comunicación pública de fonogramas?

e) Al conferir a los productores de fonogramas un derecho de autorizar o prohibir la comunicación pública de fonogramas, y propiciar que los productores perciban una retribución por la parte de la explotación cubierta por su derecho exclusivo y otra por la parte cubierta por el derecho de remuneración compartido con los artistas, ¿pone en riesgo el carácter 'único' que ha de tener la remuneración que la Directiva 2006/115 reconoce en su artículo 8.2 a favor conjuntamente de productores de fonogramas y artistas intérpretes o ejecutantes?

f) Al conferir a los productores de fonogramas un derecho de autorizar o prohibir la comunicación pública de fonogramas, y propiciar que los productores fijen en solitario un precio por la parte de la explotación relativa a su derecho exclusivo, ¿pone en entredicho el mandato del artículo 8.2 de la Directiva 2006/115 , conforme al cual el primer criterio para repartir la remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas ha de ser el acuerdo entre los productores de productores de fonogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes?'

SEGUNDO. -Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 30 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda presentada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN COMERCIAL (AERC) representada por el Procurador Sr. Venturini Medina, contra la ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) representada por el Procurador Sr. Ortiz-Cañavate Levenfeld, y contra ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), representada por el Procurador Sr. Jabardo Margareto, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones que contra ellas se ejercitaban, imponiendo a la actora las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación. Tramitado en forma legal el recurso de apelación y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, se ha formado el presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 17 de marzo de 2022.

CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento

1. En la demanda inicial presentada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN COMERCIAL (en abreviatura AERC) contra ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (en adelante AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (en lo sucesivo AIE), se pide una pluralidad de pronunciamientos declarativos y de condena, tal y como se reflejan en los antecedentes de esta resolución.

2. Tras la declinatoria tramitada , el Juzgado declara la competencia para el conocimiento de las acciones declarativas (ejercitadas en el punto 1 del suplico y la cláusula de estilo de la condena a estar y pasar por las dichas declaraciones, punto 2 letra a) del suplico) , pero no de las acciones encaminadas a la condena a las demandadas a elaborar nuevas tarifas, al estimar que la competencia para la determinación de las tarifas a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, cuya resoluciones son revisables ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, según el sistema introducido por la Ley 21/2014

3. A la vista de las alegaciones de las partes en sus extensos escritos, la sentencia delimita el objeto procesal en las siguientes cuatro cuestiones nucleares:

a) vigencia o no del derecho exclusivo de los productores de fonogramas de autorizar o prohibir los actos de comunicación pública de fonogramas, reconocido por el art. 109 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual (en adelante LPI 1987)

b) delimitación del alcance del concepto ' fonogramas publicados con fines comerciales' recogidoen los artículos 108.4 y 116.2 TRLPI, en concreto si incluye o no la llamada 'música de librería' (por no considerarla 'publicada con fines comerciales') y la música creada ad hoc para un programa de radio (por no considerarla 'publicada)

c) determinación de si concretos usos de fonogramas en Internet no comportan interactividad, y por ello son actos cubiertos por la remuneración equitativa y única de los artículos 108.4 LPI y 116.2 LPI, de forma específica las modalidades de explotación denominadas 'webcasting no interactivo', ya sea 'básico' o 'de máximas funcionalidades', y 'podcasting'

d) obligación o no de las entidades gestoras demandadas de negociar por separado con la actora las nuevas tarifas para el derecho de remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales

Efectuada la delimitación, se desestima la demanda. Respecto de (a) la sentencia descarta (i) la derogación tácita de este derecho por la Ley 23/2006 de 7 de julio, de Reforma del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en lo sucesivo Ley 23/2006) y (ii) considera que no es contraria a las normas comunitarias la compatibilidad del derecho de remuneración equitativa y única y del derecho exclusivo a autorizar la comunicación pública. En cuanto a (b) y (c) concluye que se trata de pretensiones merodeclarativas con las que no se pretende resolver ninguna controversia actual, sin que los órganos judiciales deban dedicarse a emitir dictámenes jurídicos, de modo que dichas pretensiones no deben ser atendidas. Finalmente, en cuanto a (d) no aprecia razones que justifiquen la obligación de las entidades demandadas deban negociar de forma separada

4. Frente a ella se alza la actora que estructurará su escrito en tres motivos, que atacan la desestimación de las acciones declarativa enumeradas, salvo la relativa a la delimitación del concepto de 'fonogramas publicados con fines comerciales' [identificada como (b)], que por ello deviene firme.

4. Las demandadas - y ahora apeladas- se oponen y piden la confirmación de la sentencia, al estimar acertada la aplicación del derecho contenida en ella

SEGUNDO. El derecho exclusivo de los productores de fonogramas de autorizar o prohibir los actos de comunicación pública de fonogramas

1.La sentencia no asume la tesis de AERC de que no cabe reconocer el derecho exclusivo de comunicación pública de los productores de fonogramas en su día previsto en el art 109 LPI 1987 ( y por ello su inclusión en las tarifas de 2016 como un derecho de gestión colectiva voluntaria se considera indebida por la actora ) ya que (a) descarta su derogación tácita por la Ley 23/ 2006, y (b) estima que el reconocimiento de este derecho exclusivo no es contrario a las normas comunitarias, al ser la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (en adelante ' Directiva 2006/115') una Directiva de mínimos, con apoyo en la STS, Sala Tercera, de 1 de marzo de 2001 y STS de 15 de septiembre de 2010

2. En el recurso se ataca la sentencia por considerar que resuelve la pretensión de manera parcial, dejando imprejuzgada una parte de la misma, al ignorar la alegación de no compatibilidad de ese derecho con el Derecho de la UE, 'rayando en la incongruencia omisiva'.

A continuación reseña las dos líneas argumentales para sostener la estimación de su pretensión, que desarrolla de forma profusa : (a) la derogación del derecho exclusivo de comunicación pública de los productores de fonogramas reconocido en el art 109 LPI/ 1987 por la Ley 23/2006, con crítica del razonamiento judicial que tacha de infundado, ilógico y contradictorio , y , (b) la falta de conformidad de ese derecho exclusivo con el Derecho de la UE , con reiteración de su petición de planteamiento , en caso de que la Sala albergue dudas sobre la aplicación del Derecho de la UE, de una cuestión prejudicial al TJUE, en los términos señalados en el primer otrosí digo de la demanda

Valoración del Tribunal

3. La calificación del recurso a la interpretación desarrollada en la sentencia no es ajustada. Cuando la respuesta judicial no es acorde a la tutela pretendida es lógico que se cuestione la robustez o coherencia de los argumentos empleados en la sentencia, pero que no se compartan no habilita a afirmar que el razonamiento judicial sea infundado, ilógico y contradictorio, como se tacha en el recurso

También la queja de que la sentencia solo da respuesta parcial a su primera pretensión, rayana con la incongruencia omisiva, adolece de rigor y no responde a la realidad. Esto último porque la sentencia expresamente considera que el reconocimiento de este derecho exclusivo no es contrario a las normas comunitarias, con indicación de que la Directiva 2006/115 es una Directiva de mínimos, con apoyo en la STS, Sala Tercera, de 1 de marzo de 2001 y STS de 15 de septiembre de 2010 que desglosa. Y lo primero porque parece ignorar que el principio de congruencia de las sentencias se proyecta sobre las pretensiones no sobre los argumentos. El que pueda omitir mencionar alguno de ellos debe entenderse que es porque no los considera relevantes, y a lo que podría dar lugar, en su caso, es a una falta de motivación, pero no a incongruencia ( SSTS de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003 o 19 de junio de 2007).

Con ánimo exhaustivo solo añadir que, salvo excepciones que no son al caso, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito (entre otras, STS 294/2012, de 18 de mayo de 2012). Y que así lo debe entender la propia parte apelante se deduce cuando no pide complementación de la sentencia ex art 215LEC, imprescindible para poder hacer valer en apelación el vicio procesal de la incongruencia infrapetita.

Tampoco hay quiebra del canon constitucional de la 'motivación suficiente', pues no nos encontramos ante la simple exposición de una conclusión, sino que la sentencia desarrolla un razonamiento o inferencia de su conclusión , con apoyo en precedentes judiciales que trascribe .El que no agote a juicio de la parte todos los argumentos planteados no implica infracción del deber de motivar previsto en el art 218LEC y art 120.3CE, que significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo su 'ratio decidendi' ( SSTS 495/2009, de 8 de julio , y 8/2010, de 29 de enero , pero no exige que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto y que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( SSTS 661/2011, de 4 de octubre , y 341/2011, de 6 de junio ) , siendo bastante que la respuesta judicial sea argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( SSTS 457/2012, de 14 julio y 523/2012, de 26 de julio ), con admisión de la motivación por remisión ( SSTS 661/2011, de 4 de octubre , y 301/2012 de 18 mayo). Tampoco cabe confundir motivación con acierto de la decisión. La motivación puede ser suficiente pero desacertada, sin que el mero error en cuanto al fondo constituya infracción del deber de motivación del art 218.2LEC ( STS 673/2021, de 5 de octubre)

Tras estas consideraciones generales, pasaremos a analizar las dos líneas argumentales esenciales del recurso

La derogación del derecho exclusivo de comunicación pública de los productores de fonogramas reconocido en el art 109 LPI/1987

4. La polémica sobre la vigencia del derecho exclusivo de comunicación pública de los productores de fonogramas justifica que expongamos los hitos legislativos y jurisprudenciales esenciales al respecto

i) La LPI 1987 en su artículo 109.1 LPI 1987 prevé

'El productor tiene respecto de sus fonogramas el derecho exclusivo de autorizar su reproducción, directa o indirectamente, la distribución de copias de aquéllos y la comunicación pública de unos u otras'

Ello se completa en el artículo 103 con el reconocimiento a los artistas intérpretes o ejecutantes, cuyas actuaciones se hayan fijado en fonograma publicado con fines comerciales, del derecho a una compensación económica en caso de utilización de dichos fonogramas en cualquier forma de comunicación pública; compensación consistente en la mitad del rendimiento íntegro que obtuviera el productor fonográfico por causa de la utilización de los fonogramas y de su comunicación pública

ii) Ley 43/1994, de 30 de diciembre, de incorporación al Derecho español de la Directiva 92/100/CEE, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual en su art 7 dispuso lo siguiente

''Artículo 7.- Radiodifusión y comunicación al público. -

1. Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la emisión inalámbrica y la comunicación al público de sus actuaciones, salvo cuando dicha actuación constituya en sí una actuación transmitida por radiodifusión o se realice a partir de una fijación previamente autorizada

Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier forma de comunicación al público, tienen la obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de los fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma'.

iii) El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, al regular los derechos de los productores de fonogramas, dedica a la materia que nos ocupa el art 116 rubricado 'Comunicación pública' y lo hace en los términos siguientes:

'1. Cuando la comunicación al público se realice vía satélite o por cable y en los términos previstos respectivamente en los apartados 3 y 4 del artículo 20 de esta Ley, será de aplicación lo dispuesto en tales preceptos.

2. Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales.

3. El derecho a la remuneración equitativa y única a que se refiere el apartado anterior se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. La efectividad de este derecho a través de las respectivas entidades de gestión comprenderá la negociación con los usuarios, la determinación, recaudación y distribución de la remuneración correspondiente, así como cualquier otra actuación necesaria para asegurar la efectividad de aquél'.

En paralelo, el art 108 en sede de artistas intérpretes y ejecutantes recoge también ese derecho de remuneración equitativa y única compartida con los productores de fonogramas

iv) Interpuesto recurso contencioso- administrativo por entenderse que se había desviado el refundidor en la redacción del art 116 TRLPI al no recoger el derecho exclusivo de los productores de fonogramas sobre la comunicación pública de éstos y de sus copias, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de marzo de 2001 estima el recurso. Aprecia el exceso en el ejercicio de la delegación legislativa y la subsistencia del referido derecho por continuar vigente, en cuanto no derogado, el precepto legal que lo reconocía, 'declarando que el Gobierno se excedió en los límites de la delegación (...), al derogar o considerar derogado y, por tanto, no incluir en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, el derecho exclusivo de los productores de fonogramas a autorizar la comunicación pública de éstos y de sus copias, derecho reconocido en el artículo 109, apartado 1, de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual , cuya subsistencia asimismo declaramos'

v) La Ley 23/2006 da una nueva redacción a los apartados 1 y 2 del artículo 116 del TRLPI 1/1996, manteniéndose el apartado 3 en su redacción original. Se establece:

'1. Corresponde al productor de fonogramas el derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública de sus fonogramas y de las reproducciones de éstos en la forma establecida en el artículo 20.2.i)

Cuando la comunicación al público se realice vía satélite o por cable y en los términos previstos, respectivamente, en los apartados 3 y 4 del artículo 20, será de aplicación lo dispuesto en tales preceptos

2. Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. A falta de acuerdo entre ellos sobre dicho reparto, éste se realizará por partes iguales. Se excluye de dicha obligación de pago la puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo 20.2.i), sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 108.'

En el Preámbulo se dice que la reforma responde a la necesidad de incorporar al derecho español una de las últimas directivas aprobadas en materia de propiedad intelectual, la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, con la que la Unión Europea, a su vez, ha querido cumplir los Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) de 1996 sobre Derecho de Autor y sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas y en su apartado II al explicar los cambios en los derechos armonizados reseña

'La novedad más destacable en el catálogo de derechos está representada por el reconocimiento explícito en esta ley del derecho de puesta a disposición interactiva, es decir, aquel en virtud del cual cualquier persona puede acceder a las obras desde el lugar y en el momento que elija. Constituye ésta una modalidad del actual derecho de comunicación pública que, teniendo en cuenta los amplios términos en los que el derecho está definido en el texto refundido, se ha venido entendiendo que quedaba incluida en él. No obstante, se incluye expresamente, en aras de la claridad y de una mayor seguridad jurídica, lo previsto en la Directiva en sus justos términos, por lo que la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de esta ley. Conforme a ello, se atribuye expresamente a los autores, a los artistas intérpretes o ejecutantes, a las entidades de radiodifusión y a los productores, sean de fonogramas o de grabaciones audiovisuales, un derecho exclusivo sobre esta modalidad de comunicación pública.

La reforma, por tanto, no altera el concepto tradicional de los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, sino que introduce los matices derivados del nuevo entorno en el que se crean y explotan las obras y las prestaciones'

Finalmente, al comentar en el apartado III las modificaciones en el Libro II de la ley regulador de los llamados 'otros derechos de propiedad intelectual', cuyos titulares son, entre otros, los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas, los productores de grabaciones audiovisuales y las entidades de radiodifusión, indica

'En consonancia con la Directiva, se reconoce un nuevo derecho exclusivo de puesta a disposición interactiva para los artistas intérpretes o ejecutantes y para las entidades de radiodifusión, y se mantiene para aquéllos el derecho de remuneración por esta modalidad de comunicación pública cuando tenga lugar su cesión al productor. A su vez, se introducen pequeñas mejoras en la redacción de los artículos referentes a la regulación de los derechos de reproducción y distribución para artistas, productores de fonogramas y productores de grabaciones audiovisuales.'

Su Disposición derogatoria única se limita a reseñar que 'Quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esta Ley'.

5.Es pacífico, pues, que antes de la Ley 23/2006, los productores de fonogramas gozaban de una protección reforzada en materia de comunicación pública, al tener dos derechos: uno de carácter exclusivo, que les permitía ejercer el ius prohibendi, contemplado en el art 109.1 Ley 1987, y otro, de carácter remuneratorio, compartido con artistas intérpretes y ejecutantes, previsto en los arts. 116.2 y 108.2 TRLPI

Esta acumulación de protecciones era una opción del legislador, pues lo que la Directiva 92/100 (y después la Directiva 2006/115) garantiza al productor de fonogramas en relación con la comunicación pública lineal de los fonogramas o de las copias de los mismos, es el de percibir una retribución equitativa y única, conjuntamente con artistas intérpretes y ejecutantes. Sobre ello nos extenderemos más adelante, al enjuiciar la segunda línea argumental de la apelante

Tampoco era una exigencia de la Convención internacional sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión hecho en Roma el 26 de octubre de 1961 (Convención de Roma) ni del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 (TOIEF) que lo que prevén en sus arts. 12 y 15 , respectivamente, es que, junto con los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales. Pero ello no significa que no sea posible otorgar por el legislador nacional una protección mayor, pues estamos ante normas de mínimos .Así se desprende ,en un caso, del art 21 de la Convención de Roma ( 'La protección otorgada por esta Convención no podrá entrañar menoscabo de cualquier otra forma de protección de que disfruten los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión) y en otro, de las 'Declaraciones concertadas relativas al Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas adoptadas por la Conferencia Diplomática el 20 de diciembre de 1996' relativas al artículo 15 ( ' Queda entendido que el Artículo 15 no representa una solución completa del nivel de derechos de radiodifusión y comunicación al público de que deben disfrutar los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas en la era digital. Las delegaciones no pudieron lograr consenso sobre propuestas divergentes en lo relativo a la exclusiva que debe proporcionarse en ciertas circunstancias o en lo relativo a derechos que deben preverse sin posibilidad de reservas, dejando la cuestión en consecuencia para resolución futura') de lo que la doctrina deduce, en opinión que compartimos, que el nivel de protección convencional tampoco aquí se configura como un máximo, sino que puede ser ampliado por los Estados parte. Ello es así sin género de duda en el caso de la Convención de Roma, como lo dice el apartado 21.1 de la Guía en relación con su apartado 12.4. Este último indica

'Procede señalar aquí dos cosas. Primera que la Convención de Roma no obliga a escoger entre el derecho exclusivo y el derecho a la remuneración. Se trata, únicamente, del segundo término de esta alternativa, instituyéndose una remuneración cuyo pago corre a cargo de los usuarios de los fonogramas y cuyos beneficiarios son designados por la ley nacional dentro de los límites que marca la Convención. Y segunda, que de acuerdo con el derecho convencional (y en especial, según lo dispuesto en el artículo 19) los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes no son tenidos en cuenta sino en lo que respecta a las grabaciones sonoras (discos, casetes, etcétera ...) introducidas en el comercio. De estas dos observaciones, sacan algunos la conclusión de que, si se reconociera un derecho exclusivo, o se ampliase el campo de protección en lo que atañe a las utilizaciones secundarias, la estructura y el objeto de la Convención quedarían profundamente alterados y se correría el riesgo de destruir el equilibrio logrado entre los distintos intereses afectados (que son no solamente los de las tres categorías de beneficiarios de la Convención, sino también los de los autores): equilibrio que es la condición del desarrollo armonioso de la protección convencional. Merece, sin embargo, la pena de fijarse en la evolución que las legislaciones nacionales están experimentando en esta materia. Porque algunas de ellas van más allá del simple reconocimiento del derecho a la remuneración, y las hay que atribuyen al productor de fonogramas un derecho de autor sabre la grabación de los sonidos: lo cual, independientemente de las retribuciones que le permite reclamar, confiere a ese productor el control del número y del alcance de las utilizaciones secundarias. Otras legislaciones establecen, a favor de los artistas, el derecho a ser remunerados por cualquier utilización, directa o indirecta, del fonograma, o el de exigir su consentimiento para la utilización de fijaciones, o de reproducciones de esas fijaciones, con fines distintos de aquellos para los cuales habían dado originariamente su autorización. A la luz de esta evolución, parece que podemos llegar a la conclusión de que las legislaciones nacionales pueden mostrarse más audaces que la Convención, sin dejar de dispensar la protección mínima convencional en las situaciones internacionales'

La cuestión es si esta situación se ve modificada por la entrada en vigor de la Ley 23/2006 , con la actual redacción a los apartados 1 y 2 del artículo 116 del TRLPI 1/1996, de modo que desde entonces los productores de fonogramas pasan a gozar solo (a) del derecho exclusivo de puesta a disposición interactiva ( la puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija) previsto en el art 116.1 y ( b) del derecho remuneratorio compartido con artistas intérpretes y ejecutantes, contemplado en los arts. 116.2 y 108.2 . O, dicho de otra manera, lo que se trata de determinar es si el art 109 LPI 1987, que se mantenía en vigor (como declara el TS), ha resultado derogado por la Ley 23/2006. Mientras la actora así lo considera, las demandadas estiman que los productores siguen ostentando también el derecho exclusivo de comunicación pública lineal sobre sus fonogramas al amparo del art 109 LPI /1987

6. Es evidente que no hay derogación expresa, pues su Disposición derogatoria única se limita a reseñar que 'Quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en esta Ley' que, vista su indeterminación, resulta innecesaria, dado que nada aporta a lo que ya dice el art 2.2 CC, tratándose más bien de una disposición descriptiva más que prescriptiva, que en nada facilita la seguridad jurídica. La citada regla general del Código Civil preceptúa que

'Las leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado'.

Viene a reconocer, junto a la derogación expresa, la llamada tácita o implícita, que orbita en torno a la idea de incompatibilidad entre la nueva norma y la preexistente, y cuyos requisitos son (i) la igualdad de materia en ambas ; (ii) la identidad de los destinatarios de los mandatos legales y (iii) la contradicción e incompatibilidad entre sus fines , de modo que ' no cabe la derogación tácita de una ley en virtud de otra posterior cuando la materia de ambas es distinta y diferente la perspectiva de la regulación'( STC 102/1995, de 26 de junio) , siendo pacífico afirmar que dos normas son contradictorias cuando el cumplimiento de una de ellas excluye, por razones lógicas, el cumplimiento de la otra.

La doctrina y la jurisprudencia han destacado que la derogación no puede presumirse, en atención al carácter normativo de las leyes y los reglamentos y a los principios constitucionales de publicidad y seguridad jurídica. Como enseña la STS 564/2010, de 29 de septiembre desglosada en la sentencia y reitera la nº 573/2010, de 30 de septiembre

'Para afirmar esa incompatibilidad - que implica, al fin, la infracción de una de las dos normas de no ser ella la aplicada - es necesaria una labor hermenéutica, en averiguación de los contenidos de ambas y de la relación lógica que exista entre éstos.

[...]

Es evidente que, en tal tarea de interpretación, tiene gran utilidad conocer que es lo que el legislador quiso al elaborar la nueva Ley. De ahí el interés de los trabajos desarrollados por las comisiones, los proyectos aprobados, las discusiones parlamentarias... - artículo 3, apartado primero, del Código Civil - y, en el caso enjuiciado, de la justificación de la enmienda acogida finalmente.

[...]

Sin embargo, la norma legal constituye una realidad no meramente filológica ni histórica, sino jurídica, cuya ' vis directiva ' viene determinada por una propia ' ratio ', que le permite cumplir su función pese al transcurso del tiempo desde su promulgación y, siempre, dentro de un sistema. Por ello, la labor del intérprete no puede limitarse a identificar la voluntad del legislador, cuya actividad quedó consumada con la objetiva creación del precepto, que constituye el reflejo de aquella - ' lex, ubi voluit, dixit; ubi noluit tacuit ' -, sino que ha de averiguar la que se conoce como ' voluntas legis ', esto es, la voluntad objetiva e inmanente en el texto promulgado. De tal modo que, sabido que el legislador fue consciente de un problema de política legislativa y que quiso darle una determinada solución por medio de la Ley nueva, se impone determinar si realmente logró lo que quería y si el resultado de su quehacer llegó a constituir el remedio al que aspiraba. Por ello, la sentencia de 21 de enero de 2.009 precisó, al ocuparse de esta misma materia, que ' los proyectos legislativos resultan irrelevantes en la perspectiva interpretativa de la y que los antecedentes históricos y prelegislativos del precepto no resultan en absoluto esclarecedores '.

De otro lado, el artículo 5 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio , impone a los Tribunales interpretar las leyes según los preceptos y principios constitucionales y, entre ellos, el de seguridad jurídica - artículo 9, apartado tercero, de la Constitución Española

En esa labor hermenéutica de búsqueda de la conocida como voluntad de la Ley cumple un papel importante - pues, al fin, se trata de decidir si dos normas concurren sobre la misma materia y si una desplaza a la otra - el llamado canon de la totalidad o del sistema, en cuanto instrumento técnico previsto en el artículo 3 del Código Civil , que posibilita la recíproca iluminación del significado de cada precepto, poniéndolo en relación con su contexto, esto es, con el núcleo o sistema al que pertenece y en el que se organiza y articula. Se ha dicho con razón que toda 'interpretatio legis ' implica una ' interpretatio iuris '.

Lo anteriormente expuesto es la consecuencia de que rija en nuestro sistema un principio de coherencia, imperativo no sólo para el legislador, sino también para el intérprete, al que le impone buscar, primero, la compatibilidad lógica entre la norma moderna y la antigua, para superar, con los medios técnicos a su servicio, las antinomias y contradicciones posibles - regla de conservación -. Y sólo en defecto de esa posibilidad, dar entrada al instituto de la derogación tácita, cual instrumento necesario finalmente para salvar la cohesión de todo el sistema mediante la afirmación, en el caso, del cese de la vigencia de una de las leyes en conflicto'.

7.Con arreglo a estos parámetros anticipamos ya que no apreciamos que la entrada en vigor de la Ley 23/2006, con la nueva redacción a los apartados 1 y 2 del artículo 116 del TRLPI 1/1996, haya supuesto la derogación del art 109 LPI 1987

Podemos admitir que las vicisitudes del proceso legislativo referidas en la demanda y recurso apuntan a que la voluntad del legislador no fue la mantener el derecho exclusivo de los productores de fonogramas respecto de la comunicación pública de los mismos en los términos consagrados en el art 109 LPI 1987. Inicialmente el Proyecto de Ley preveía en el art 116.1 reconocer al productor de fonogramas el derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública de sus fonogramas y de la reproducción de estos en cualquiera de sus formas ( y la Exposición de Motivos decía que lo era con base en lo establecido en la STS de 1 de marzo de 2001), pero ello fue eliminado durante la tramitación parlamentaria , con una enmienda que dio lugar a la versión legal definitiva del art 116.1 y 2 en los términos antes reproducidos , si bien en cierto que la justificación de la enmienda asumida ( 'mejora técnica en coherencia con la trasposición de la Directiva 2001/29/CE ') no es del todo concluyente, pues dicha Directiva ( como veremos ) solo se refiere al derecho de puesta a disposición de los productores fonográficos, no otras modalidades de comunicación pública

Pero es que, aun dando por buena la tesis de la apelante de que esa fuera la 'voluntas legislatoris', ello no basta, ya que lo que es fuente de derecho es la ley. La primera no deja ser un criterio hermenéutico para interpretar la segunda, pero no se superpone a ésta. Lo determinante es la 'voluntas legis', y esa 'voluntas legislatoris' es insuficiente para mantener la derogación tácita, según la doctrina jurisprudencial antes expuesta

8. A la hora de determinar esa' la voluntas legis', o sea, la voluntad objetiva e inmanente plasmada en el texto legal publicado, lo primero que debemos exponer es que la Ley de 2006 no deroga expresamente el art 109 LPI 1987 cuando podía hacerlo.

No se quiere decir con ello que no sea posible la derogación tácita del art 109 LPI 1987, sino que, siendo evidente que ese precepto estaba vigente (pues lo había dicho el TS y el legislador de 2006 no lo desconocía), la Ley 23/2006 no se pronuncia expresamente para excluirlo del ordenamiento jurídico. Que en esas circunstancias (existencia de un Texto Refundido de 1996 con un precepto en vigor de la inicial Ley de 1987), la seguridad jurídica ( art 9 CE) hacía más que aconsejable una manifestación expresa de la ley no nos parece dudoso. Por tanto, el silencio legal es un dato que apunta en pro de la pervivencia de la norma en colisión cuestionada, según la máxima' ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit '('Cuando la ley quiso, dispuso; cuando no, guardó silencio') que recoge la regla de interpretación restrictiva en esta materia, conforme a la cual si la voluntad de la ley hubiera sido introducir algo, lo hubiera establecido expresamente y al no hacerlo se entiende que lo ha excluido

9. Pero lo determinante en el juicio interpretativo de la derogación tácita es verificar si las normas concurrentes regulan la misma materia y la moderna desplaza en su totalidad a la previa. Si se puede predicar la compatibilidad lógica entre la norma moderna y la antigua, la regla de conservación nos ha de llevar a descartar la derogación tácita, que entra en juego cuando ello no es posible, como mecanismo necesario del sistema imprescindible para dotarlo de cohesión interna, con la exclusión de la norma anterior en colisión

En el caso presente, mientras el art 116 TRLPI lo que hace es reconocer al productor de fonogramas el derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública de fonogramas y de las reproducciones de estos en la forma establecida en el art 20.2. i), lo que el art 109LPI 1987 recoge es el derecho exclusivo de comunicación pública. Admitido que el primero es una modalidad del segundo, es evidente que la norma de 1996 y la norma de 1987 no resultan incompatibles. Y al no serlo, la consecuencia no puede ser otra que la pervivencia de la norma de 1987, que no puede considerarse derogada por la nueva redacción de 2006, según lo antes dicho

10. Como argumento de refuerzo apuntar que la negación de derecho de exclusiva para la comunicación pública supone una contradicción con el párrafo 2º del art 116 según el cual ' (c)uando la comunicación al público se realice vía satélite o por cable y en los términos previstos, respectivamente, en los apartados 3 y 4 del artículo 20, será de aplicación lo dispuesto en tales preceptos'; remisión que supone la aplicación de un derecho de exclusiva ( el art 20.4.b) habla de autorización por el autor, de aplicación por remisión al productor de fonogramas).

No parece coherente sostener que se suprime para los productores de fonogramas el derecho de exclusiva para la comunicación pública, y simultáneamente si esta comunicación al público se realiza vía satélite o por cable y en los términos previstos, respectivamente, en los apartados 3 y 4 del artículo 20 reconocer un régimen de autorización

11. La apelante critica que se diga en la sentencia que la norma de 2006 es una aclaración o concreción del artículo 109.1 LPI/1987. Se aduce que ello no puede ser así porque el operador jurídico no tendrá éste a su vista, y tal invocada finalidad aclaratoria ni era necesaria y queda excluida con la lectura correcta del Preámbulo

La debilidad del primer argumento es patente y encierra un sofisma, pues el que no esté en el TRLPI desde 1996 no significa que el derecho del art 109 LPI 1987 haya desaparecido del ordenamiento jurídico. Ello ya lo dejó claro el TS, de modo que el aplicador jurídico no podía desconocer la vigencia del derecho de exclusiva en toda su amplitud, más allá de que no figurara en el TRLPI de 1996. Por tanto, si la nueva norma de 2006 no lo deroga expresamente y solo regula una modalidad, entender que esa nueva norma de 2006 lo que viene es a aclarar o concretar la situación existente no se aparta de las pautas exegéticas, sin que sea rara avis la redundancia en el TRLPI (por ejemplo, el 117.1 TRLPI en cuanto al derecho de distribución, a la vista del art 132 TRLPI)

Tampoco desdice esta conclusión la digresión del recurso sobre el Preámbulo. Pone su énfasis en que al decir que'la novedad más destacable del catálogo de derechos está representada por el reconocimiento explícito en esta ley del derecho de puesta a disposición interactiva, es decir, aquel en virtud del cual cualquier persona puede acceder a las obras desde el lugar y momento que elija'se está excluyendo la finalidad aclaratoria .Se sostiene que en la regulación del concepto de comunicación pública ya se introdujo la letra i) del artículo 20.2 TRLPI para definir la noción de puesta a disposición del público, de manera que todo reconocimiento del derecho de comunicación pública abarcará cuantas formas de explotación sean reconducibles a esa noción, resultando, pues, innecesario

Al margen de la polémica sobre la inclusión del derecho de puesta a disposición dentro del concepto de comunicación pública en el art 20, la referencia al Preámbulo es parcial y sesgada. A continuación de lo trascrito se añade

'Constituye ésta una modalidad del actual derecho de comunicación pública que, teniendo en cuenta los amplios términos en los que el derecho está definido en el texto refundido, se ha venido entendiendo que quedaba incluida en él. No obstante,se incluye expresamente, en aras de la claridad y de una mayor seguridad jurídica, lo previsto en la Directiva en sus justos términos, por lo que la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de esta ley. Conforme a ello, se atribuye expresamente a los autores, a los artistas intérpretes o ejecutantes, a las entidades de radiodifusión y a los productores, sean de fonogramas o de grabaciones audiovisuales, un derecho exclusivo sobre esta modalidad de comunicación pública.

La reforma, por tanto, no altera el concepto tradicional de los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública,sino que introduce los matices derivados del nuevo entorno en el que se crean y explotan las obras y las prestaciones' (remarcado añadido)

Además de lo dicho sobre la existencia de otras redundancias o reiteraciones aclaratorias en el TRLPI, en todo caso recordar que el Preámbulo, al carecer de fuerza legal , no deja de ser un elemento más en la labor interpretativa, y reiterar que lo determinante no es alcanzar la voluntad del legislador ( reconocer solo una modalidad del derecho de comunicación pública o concretar y remarcar una modalidad del derecho de comunicación pública) sino la voluntad de la ley , y ésta no consta que fuera la de derogar el derecho de comunicación pública a los productores de fonogramas en la extensión reconocida en 1987

12. Para agotar la respuesta judicial, la falta de eficacia derogatoria del art 116 TRLPI en la redacción dada por la Ley 23/2006 no se ve desdicha por las restantes argumentaciones vertidas en el recurso

En primer lugar, la referencia de la sentencia a la inclusión del derecho cuestionado en las tarifas generales y en los convenios con asociaciones representativas y en sus contratos con usuarios, o su reconocimiento judicial y por la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (SRCPI en adelante) en la Resolución de 24 de mayo de 2017, es una mera mención que no constituye la ratio decidendi, de modo que su crítica resulta en buena parte prescindible

En todo caso aclarar que no es cierto -como erróneamente imputa el recurso - que se sostenga por la sentencia apelada que el derecho litigioso está vigente por el hecho de que AGEDI y AIE lo reflejen en sus tarifas generales, o se incluya en convenios con asociaciones o contratos con usuarios. Cosa diversa es que ello pueda revelar un cambio de parecer de la asociación actora, como se aduce de contrario. De igual modo, la referencia a las sentencias o a la Resolución de la SPCPI no es para afirmar ninguna especie de fuerza de cosa juzgada positiva, por lo que las alegaciones vertidas para desvirtuarlas resultan en gran parte superfluo

En segundo lugar, más allá del mayor o menor acierto expositivo, la juzgadora a quo no descarta que no sea posible la derogación tácita del derecho del artículo 109.1 LPI/1987, como se imputa en el recurso. Si así fuera, no habría analizado si tuvo lugar o no la derogación tácita por incompatibilidad entre ambas normas, pues la habría descartado de plano. No es cierto, pues, que se prescinda en la sentencia de la derogación tácita, con conculcación del principio de sometimiento al imperio de la ley ( art. 117.1 de la Constitución) y al sistema de fuentes establecido ( art. 1º.1 y 7 del CC), como se dice injustificadamente en el recurso, por mucho despliegue argumental que emplee, formalmente atractivo, pero que no deja de resultar artificioso

Lo que entendemos que viene a decir - y en sintonía con la doctrina que ha estudiado la materia - es que las circunstancias concurrentes antes explicitadas justificaban la conveniencia de una derogación expresa; es decir, que si se quería derogar el derecho de exclusiva reconocido en el art 109LPI 1987 ello debería haberse hecho mediante una derogación expresa, con las consecuencias que de ello extrae. Pero este es cosa distinta a lo achacado en el recurso

En tercer lugar, la tramitación de la Ley 23/2006 podrá servir para evidenciar cual fue la intención del legislador, pero ya hemos dicho que lo relevante no es alcanzar a determinar la voluntas legislatorissino la voluntad legis

En cuarto lugar, no hay quiebra lógica en señalar que el reconocimiento de un derecho exclusivo de puesta a disposición interactiva ( art 116.1TRLPI) es compatible con el mantenimiento del derecho exclusivo de la comunicación pública en general ( art 109 LPI 1987), pues si el primero es una modalidad del segundo es pacífico que ambos pueden coexistir.

Lo que pretende el recurrente (el reconocimiento de la especie significa la exclusión del género, según el principio inclusio unius est exclusio alterius) podría tener sentido si no existiera una norma previa que consagra la aplicación del género. Como esa norma aquí sí existe (el art 109LPI 1987), lo que debemos preguntarnos es si ambas normas son compatibles, pues así el impone el art 2.2CC. El enfoque no es el que propone de forma astuta la parte recurrente, sino, precisamente, comprobar si hay obstáculo en afirmar la compatibilidad de ambas normas, remitiéndonos a lo antes dicho sobre la función aclaratoria o no del art 116.1

En quinto lugar, el último inciso del artículo 116.2 TRLPI ('Se excluye de dicha obligación de pago la puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo 20.2.i), sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 108'), no resulta contradictorio con seguir reconociendo un derecho exclusivo de comunicación pública en general por vía del artículo 109.1 LPI-1987.

Dicho inciso lo que hace es dejar a salvo de la obligación de pago de la remuneración equitativa del artículo 116.2 TRLPI a la puesta a disposición del público en la forma establecida en el artículo 20.2.i). Pero ello no significa que los productores de fonogramas solo puedan ejercitar el ius prohibendi respecto de esa modalidad de comunicación pública de fonogramas o sus reproducciones, con exclusión de las restantes.

Que es compatible el derecho exclusivo del art. 109.1 LPI/1987 con el derecho de simple remuneración del 116.2 (y art 108.4) TRLPI lo revela el distinto alcance objetivo de uno y otro. Mientras el derecho de remuneración se refiere solo a los fonogramas publicados con fines comerciales, el derecho exclusivo del art 109.1 LPI/1987 tiene un mayor ámbito, pues recae sobre cualquier fonograma. Dado que lo relevante en el juicio de la derogación tácita, como hemos venido reiterando, es determinar la compatibilidad entre la nueva norma (aquí el art 116.2 TRLPI) y la antigua norma (aquí art 109 LPI-1987) la conclusión es que no se puede predicar derogación tácita al no resultar incompatibles.

Por ello se sostiene que el art 116. 1 y 2 TRLPI lo que establece es el régimen jurídico del derecho exclusivo de puesta a disposición en su totalidad [los productores de fonogramas tienen un derecho exclusivo (art 116.1) , pero no un derecho de simple remuneración ( art 116.2 in fine)], pero no el régimen del derecho de comunicación pública lineal en su integridad [se limita a reconocer el derecho de simple remuneración en el art 116.2, recogiéndose el derecho de exclusiva en el art 109 LPI/1987] .

Compatibilidad de protecciones (derecho exclusivo y derecho de simple remuneración) sobre la que nos extenderemos a continuación (por seguir la sistemática del recurso) al tratar del ajuste de la normativa nacional con las Directivas europeas

Con ello completamos la respuesta judicial que en este punto particular adolece de cierta oscuridad expositiva

La incompatibilidad del derecho exclusivo de comunicación pública de los productores de fonogramas reconocido en el art 109 LPI/1987 con el derecho de la Unión

12. La otra idea-fuerza de recurso en este motivo es que el reconocimiento de un derecho exclusivo de los productores de fonogramas sobre la comunicación pública lineal entra en colisión con la normativa de la Unión Europea, en concreto, con lo establecido por el artículo 3.2 de la Directiva 2001/29 y el artículo 8.2 de la Directiva 2006/115. Y lo hace con una profusa exposición, que desglosa en tres líneas que, en extracto, son las siguientes:

(1º) el argumento de 'la mayor protección' : se sostiene que la mayor protección que se puede otorgar a los productores de fonogramas al ser una Directiva de mínimos permitiría una posible ampliación cualitativa del rango de protección [por ejemplo, atribuir un derecho de clase superior (exclusivo) en lugar de un derecho de menor estatus (mera remuneración)], o una posible ampliación objetiva ( reconocer que el derecho de remuneración se proyecta sobre un haz de fonogramas más amplio, con inclusión también de los publicados sin fines comerciales), pero no permite una agregación cuantitativa de fórmulas de protección (derecho exclusivo además del derecho de remuneración).

(2º) el argumento de' la discriminación ': se funda en que la mayor protección no puede favorecer únicamente a los productores, y no a los artistas intérpretes o ejecutantes, cuando son cotitulares del derecho de simple de remuneración correspondiente a una misma modalidad de explotación, al ser contraria a la tendencia tuitiva y reequilibradora de las relaciones entre productores de fonogramas y artistas intérpretes o ejecutantes

(3º) el argumento de 'la desnaturalización del derecho remuneratorio': se mantiene que el reconocimiento de un derecho exclusivo sólo a favor de los productores podría vaciar de contenido el derecho de simple remuneración, del que son cotitulares los artistas intérpretes o ejecutantes con merma de los derechos de estos últimos, y alteración de los rasgos configuradores de este derecho remuneratorio

Valoración del Tribunal

13. Desechada la crítica procesal de incongruencia omisiva y motivación (apartado 3 al que nos remitimos), como en el caso anterior, la comprensión de la problemática exige la trascripción de la normativa de referencia y su evolución

i) La Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información

En su art 1 sobre el ámbito de aplicación de la Directiva, tras decir que trata de la protección jurídica de los derechos de autor y otros derechos afines a los derechos de autor en el mercado interior, con particular atención a la sociedad de la información, añade

'2. Salvo en los casos mencionados en el artículo 11, la presente Directiva dejará intactas y no afectará en modo alguno las disposiciones comunitarias vigentes relacionadas con:

[...]

c) los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor aplicables a la radiodifusión de programas vía satélite y la retransmisión por cable'

En el art 3.2 dedicado al derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposición del público prestaciones protegidas, reseña

'Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija:

a) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;

b) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

c) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;

d) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite'.

ii) La Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, es una versión codificada de la Directiva 92/100/CEE del Consejo de 19 de noviembre de 1992, que había sido modificada en diversas ocasiones

En su art 8 rubricado 'Radiodifusión y comunicación al público 'prevé

'2. Los Estados miembros establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas los Estados miembros podrán establecer las condiciones en que deban repartirse dicha remuneración.'

Y en su Considerando 16 reseña

'Los Estados miembros deben estar facultados para establecer en favor de los titulares de derechos afines a los derechos de autor una protección mayor que la prevista por la presente Directiva en lo relativo a la radiodifusión'.

No es controvertido entre las partes que de las Directivas comunitarias se desprende que los productores de fonogramas gozan de las siguiente protección: (a) un derecho exclusivo de la puesta a disposición del público interactiva ( art 3.2 Directiva 2001/29) y (b) un derecho de carácter remuneratorio, compartido con artistas intérpretes y ejecutantes, por la comunicación pública lineal de fonogramas con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonogramas ( art 8.2 Directiva 2006/115) . Tampoco que esto último es un derecho de mínimos, al poder otorgarse por los Estado miembros una mayor protección (Considerando 16, anterior Considerando 20 del Directiva 92/100/CEE).

La divergencia estriba en si esa mayor protección que supone el art 109 LPI/1987 (agregar un derecho de exclusiva al derecho de remuneración compartido) se ajusta al ordenamiento de la Unión

14. Es pacífico en esta alzada que ontológicamente son compatibles un derecho exclusivo y otro de remuneración sobre la misma franja o derecho de explotación.

Así la dicho este Tribunal en sentencia de 26 de junio de 2020 , con reiteración del criterio sostenido en la previa de 2 de marzo de 2015 con ocasión de la exégesis del art 108.3 TRPLI ('El artista intérprete o ejecutante que haya transferido o cedido a un productor de fonogramas o de grabaciones audiovisuales su derecho de puesta a disposición del público ... respecto de un fonograma o de un original o una copia de una grabación audiovisual, conservará el derecho irrenunciable a obtener una remuneración equitativa de quien realice tal puesta a disposición') , con descarte de su contradicción con la Directiva 2001/29 , que devino firme por inadmisión del recurso de casación por auto de 12 de julio de 2017 . Y de igual modo la STS 543/2010, de 15 de septiembre en un caso de comunicación pública de grabaciones audiovisuales.

De forma específica , en lo que aquí interesa, debemos traer a colación la ya citada STS de la Sala Tercera de 1 de marzo de 2001 que se plantea la misma problemática que la que suscita el recurso, que no es otra que adecuación al derecho comunitario de un sistema legal -como el español- que añade al derecho de remuneración equitativa (compartido entre productores de fonogramas e intérpretes y ejecutantes) el derecho exclusivo de los productores a autorizar o prohibir la comunicación pública de sus fonogramas. En ella se dice que las consideraciones extraídas del proyecto de Directiva (después Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001)

' refuerzan la interpretación que naturalmente derivaba de los términos del anteúltimo considerando de la Directiva 92/100/CEE [...] en cuanto relevantes de la voluntad del legislador comunitario de no impedir a los Estados miembros el reconocimiento, a favor de los productores, de derechos exclusivos en materia de comunicación al público de fonogramas; esto es, de permitir a dichos Estados que dispensaran a los productores de fonogramas (y no sólo a ellos) una protección superior a la prevista en el artículo 8 de la Directiva 92/100/CEE.

Obsérvese que esta referencia singular a la regla de protección mínima sólo se hace en relación con el artículo 8 y no con los derechos de fijación, reproducción y distribución, sin duda porque el nivel de consenso sobre la protección armonizada de éstos era superior al nivel logrado en relación con la comunicación al público, respecto de la cual unos Estados (como España, desde la Ley 22/1987 ) tenían ya instaurado en sus sistemas jurídicos internos el reconocimiento a los productores del derecho exclusivo para autorizarla o prohibirla.

Siendo ello así, hay que concluir que la supuesta incompatibilidad entre ambas figuras -a saber, entre el derecho exclusivo a autorizar la comunicación al público y la remuneración equitativa- resultaba inexistente en el régimen comunitario instaurado por la Directiva 92/100/CEE y a fortiori en la Directiva 93/83/CEE cuyo artículo 4 hace, en materia de derechos de los productores de fonogramas sobre la comunicación al público, un reenvío a la Directiva 92/100/CEE, extendiendo la expresión 'emisión inalámbrica' a la comunicación al público vía satélite'.

Más adelante efectúa las siguientes observaciones

'Añadiremos, para salir al paso de las consideraciones realizadas por algunos de los demandados sobre los perjuicios que para los artistas intérpretes y ejecutantes podrían derivarse de un eventual 'ejercicio generalizado y masivo de la facultad de prohibir' la comunicación al público de los fonogramas, por parte de las empresas productoras de éstos, que tal conducta (probablemente no demasiado beneficiosa para los intereses económicos de la propia industria fonográfica) resultaría contraria al ordenamiento jurídico y generaría responsabilidad para aquellas empresas.

En efecto, semejante conducta generalizada -que rompería el equilibrio entre las posiciones jurídicas de los artistas intérpretes y ejecutantes, por un lado, y de los productores fonográficos, por otro- podría dar lugar a la denuncia e incoación de los correspondientes expedientes sancionadores, dada la relación innegable entre los derechos exclusivos en materia de propiedad intelectual y las normas reguladoras del derecho de la competencia.

A estos efectos pueden tenerse en cuenta las consideraciones vertidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia Magill, de 6 de abril de 1995 (asuntos acumulados C-241/91 P y 242/91 P) respecto a que determinadas formas de ejercicio de los derechos exclusivos -en aquel caso se trataba del derecho a prohibir la reproducción- pueden, según las circunstancias, convertirse en un comportamiento abusivo injustificable, a efectos del artículo 86 del Tratado CE . La sentencia considera adecuado que a semejante abuso de posición dominante la autoridad reguladora de la competencia responda ordenando en términos conminatorios poner fin a aquella conducta prohibitiva y sustituirla por la correspondiente autorización para reproducir, sujeta al cobro de unas cantidades razonables.

En la sentencia Tournier, de 13 de julio de 1989 (asunto 395/87 ) el mismo Tribunal de Justicia sentó, además, determinados criterios para considerar cuándo se puede reputar que ha habido una imposición de condiciones de contratación no equitativas -conducta asimismo calificable de abuso de la posición de dominio, dada la situación en el mercado de uno de los contratantes- por parte de una sociedad de gestión de los derechos de propiedad intelectual (que agrupaba, entre otros, a los productores de fonogramas) en sus relaciones con las discotecas a las que autorizaba la comunicación pública de éstos mediante el pago de un canon o remuneración.

Por su parte, la Resolución de 27 de julio de 2000, del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, mediante la que se declara que tres entidades (EGEDA, AISGE y AIE) han explotado abusivamente su posición de dominio en la gestión de los derechos de propiedad intelectual que tienen encomendados, con vulneración del artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia , al tratar de imponer a los establecimiento hoteleros, sin negociación, sus tarifas por la comunicación pública de grabaciones audiovisuales, es suficientemente expresiva de los riesgos que los eventuales abusos de posición dominante o las prácticas colusorias en materia de propiedad intelectual pueden ocasionar a las entidades o asociaciones sectoriales que incurran en ellos. En dicha resolución el Tribunal de Defensa de la Competencia no sólo intima a las entidades para que cesen inmediatamente en este tipo de conductas prohibidas, sino que, además, les impone determinadas sanciones pecuniarias.

[...]

Delimitada en estos términos, la existencia del derecho exclusivo de los productores sobre la comunicación al público de los fonogramas no supone una 'disminución' o 'menor nivel de protección' del derecho de remuneración que legítimamente disfrutan los artistas intérpretes y ejecutantes'.

15.El 'argumento de mayor protección 'propuesto por la apelante según el cual no es posible agregar al derecho exclusivo además un derecho de remuneración vemos que es descartada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera; tesis que es la seguida por la sentencia apelada, sin que las críticas vertidas en el recurso por esta asunción se estimen bastantes para predicar error judicial por las razones siguientes

En primer lugar, es el legislador el que puede concretar cómo debe llevarse a efecto esa 'mayor protección', y no la sentencia, que solo tiene sentido que se pronuncie cuando esa concreción violente la normativa.

Al margen de que ni la guía de la Convención de Roma ni la guía del TOIEF invocadas en el recurso (y trascritas en el apartado 5) excluyen la tutela adicional, lo cierto es que estamos ante documentos interpretativos de textos internacionales ya tenidos en cuenta por el Tribunal Supremo, que no vio en ellos obstáculo alguno para afirmar la compatibilidad de protecciones por adición

En segundo lugar, la idea de predicar la compatibilidad entre un derecho exclusivo y otro de remuneración solo en el caso de los artistas, pero no en el caso de productores no tiene respaldo jurisprudencial

Sostiene el recurrente que la justificación para admitir esa acumulación de expedientes de protección es que el derecho remuneratorio se conserva por parte del artista -de hecho surge- a condición de haber cedido su derecho exclusivo; justificación que no es trasladable a los productores, a los que la remuneración equitativa no se les reconoce por haber hecho cesión de su derecho exclusivo. Dice por ello que en un caso (artistas) estamos ante una acumulación dinámica de los dos expedientes de protección, mientras que en el otro (productores) sería estática

Ahora bien, aun dando ello por bueno, lo que no aclara es por qué esa acumulación estática es contraria a la Directiva cuando esta habilita a mayores niveles de protección que los armonizados. Y lo que es evidente es que la STS de 1 de marzo de 2001 no aprecia ningún obstáculo en su admisión

En tercer lugar, no se advera esa 'profunda transformación del contexto normativo y jurisprudencial 'que dice el recurso que justifique prescindir de la STS de 1 de marzo de 2001

Siendo cierto que la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de comunicación al público ha evolucionado al considerarlo como concepto autónomo de Derecho de la UE, que debe ser objeto de una interpretación uniforme, aquí ello no es determinante. Tampoco la aprobación de la Directiva 2001/29, pues aunque tuvo lugar con posterioridad, el Alto Tribunal tuvo en consideración el proyecto, que no consta alterado en este particular. Otra cosa es que no se comparta el criterio del TS

Conectado con ello , y en relación al artículo 3.2 de la Directiva 2001/29, el que solo reconozca el derecho exclusivo de los productores de fonogramas y los artistas intérpretes o ejecutantes sobre la puesta a disposición del público interactiva , en tanto que el art 3.1 sí concede a los autores el derecho exclusivo con relación a cualquier comunicación al público de sus obras, no significa que el derecho nacional no pueda reconocerlo a los primeros, pues esta Directiva 2001/29 no afecta en modo alguno al derecho de comunicación pública lineal de los productores fonográficos, que se rige exclusivamente por las Directivas 93/83/CEE y 2006/115/CE ( texto consolidado) , como se desprende del art. 1.2 de aquélla

16. Respecto de los argumentos denominados de 'la discriminación' y de 'la desnaturalización del derecho remuneratorio', no es cierto que no se diera en esencia respuesta, por remisión a la sentencia del Alto Tribunal

Si bien sin seguir esta creativa terminología, en los particulares de la STS antes reproducidos ya se plantea (i) que no hay inconveniente en predicar el derecho exclusivo solo en favor de uno de los dos colectivos involucrados en el derecho de remuneración , sin que ello supone una 'disminución' o 'menor nivel de protección' del colectivo no agraciado y (ii) que el riesgo de vaciamiento total o parcial del derecho remuneratorio compartido con el otro colectivo no derivaría de su compatibilidad con el derecho de exclusiva a favor solo de uno de ellos (los productores) , sino , en su caso, por un uso inadecuado y abusivo del mismo, cuya represión debe realizarse a través de los cauces correspondientes

Solo añadiremos para finalizar sobre el particular dos consideraciones:

La primera es que el Considerando 16 de la Directiva 2006 no impone que la mejora del nivel de protección por lo que respecta a la comunicación pública lineal deba ser idéntica para todos los colectivos implicados; disparidad de trato a la que se refiere la Guía de la Convención de Roma sin efectuar juicio de desvalor por ello.

La segunda es que el ejercicio del derecho exclusivo que corresponde a un colectivo pueda afectar en alguna medida al derecho de remuneración de otros no es algo específico del ámbito fonográfico, pues acontece en relación con la comunicación pública de grabaciones u obras audiovisuales, por lo que resulta difícil afirmar que ello suponga la desnaturalización del derecho de remuneración. Otra cosa es que haya un ejercicio abusivo del derecho exclusivo, no amparado por ello en el art 109 LPI/1987 cuya compatibilidad se cuestiona

17.Las razones antes desglosadas son las que justifican que no se considere necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial , dado que la Directiva 2006/115 ( como la precedente 92/100/CEE) lo que prevé es una protección mínima , siendo opción del legislador nacional reconocer , además del derecho de remuneración que contempla el art 3.2 de la Directiva 2001/29, otros mecanismos de tutela de los productores de fonogramas en relación a la comunicación pública de los mismos. Esta concepción de la protección de titulares de derechos afines a los derechos de autor como protección mínima se inserta en la línea también prevista en el art 6 de Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre Coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable. Que sea o no conveniente es algo comprendido en el ámbito de actuación del legislador, que escapa al control judicial, al no apreciarse con ello quiebra de ninguno de los derechos reconocidos en la Directiva a otros titulares de derechos afines

TERCERO. - Los usos no interactivos de fonogramas en internet

1.La sentencia desestima la pretensión en la que se interesa que se declare que determinados usos de fonogramas en Internet no comportan interactividad, y por ello son actos cubiertos por la remuneración equitativa y única de los artículos 108.4 LPI y 116.2 LPI. En concreto se refiere al llamado (i) webcasting no interactivo básico; (ii) webcasting no interactivo con máximas funcionalidades; (iii) podcasting de programas y (iv) cualesquiera otros usos de fonogramas en Internet que posean características análogas a los tres anteriores y no puedan, por ello, calificarse como usos interactivos que permitan seleccionar fonogramas concretos.

Argumenta en primer lugar que esto último debe resolverse con el mismo carácter genérico que se ha formulado, sin que pueda realizarse una mera declaración genérica como se pide, y, en segundo lugar, que nos encontramos ante una pretensión merodeclarativa con las que no se pretende resolver ninguna controversia actual, sin que los órganos judiciales deban dedicarse a emitir dictámenes jurídicos. Tras reproducir la Memoria de las Tarifas aprobadas por AGEDI y AIE dice 'En consecuencia, la comunicación pública de los fonogramas a través de Internet es objeto de unas tarifas generales distintas y separadas de las tarifas por radiodifusión dadas sus peculiaridades, como se ha hecho con anterioridad, sin que se haya planteado controversia alguna ni se ha cuestionado por la AERC.

En el caso de autos, lo que se pretende es nuevamente que se emita un dictamen o una opinión jurídica sobre una cuestión respecto de la cual no se ha planteado una controversia concreta, pues la acción no se fundamenta en la reclamación de compensación alguna al margen de la remuneración equitativa y única por parte de las demandadas como consecuencia de la utilización de fonogramas en internet. Por tanto, al igual que hemos resuelto en el fundamento anterior, en este punto se está ejercitando una acción meramente declarativa con la que no se pretende resolver ninguna controversia, ni necesidad actual, y al no obedecer a un interés digno de tutela la pretensión debe ser desestimada'

2. En el recurso, en extracto , se mantiene (a) la concurrencia de todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el ejercicio de acciones merodeclarativas, de modo que la declaración solicitada es procedente, y (b) que estos actos de utilización de fonogramas en Internet deben ser considerados actos de comunicación pública ( y no acto de puesta a disposición al no implicar interactividad plena , o sea , la posibilidad de que se acceda al fonograma en el momento y desde el lugar que cada uno elija ) y por ello cubiertos por la remuneración equitativa y única de los artículos 108.4 y 116.2 TRLPI, sin quepa apreciar 'peculiaridades' que justifiquen otro tratamiento.

Respeto de lo primero, presupuesto para lo segundo, critica, de una parte, que la sentencia equipare la existencia de una 'controversia concreta' con la existencia de una 'reclamación de compensación' por parte de las demandadas, al no ajustar a la jurisprudencia y conducir con ello a AERC (y, por ende, a sus asociados) a operar en un contexto de inseguridad jurídica durante un plazo indeterminado, exponiéndose a incurrir en importantes perjuicios (las reclamaciones a las que la sentencia se refiere), y de otra , viene a sostener la existencia de una 'controversia concreta' en relación con la utilización de fonogramas en Internet , que infiere de (i) la distinta posición de las partes en el litigio y (ii) el desacuerdo previo entre las partes en relación con la utilización de fonogramas a través de Internet (no cuestionado y documentado en las comunicaciones previas aportadas , doc. Nº 34, 36 y 41).

Valoración del Tribunal

3.Para la resolución de lo suscitado resulta conveniente traer a colación la jurisprudencia sobre las acciones meramente declarativas. En la jurisprudencia constitucional, la STC 210/1992, de 30 de noviembre, con cita de la previa STC 71/1991, y después reiterada en la STC 20/1993, de 18 de enero, recuerda que la admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela.

'La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa, y una resolución judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la acción meramente declarativa por falta de interés no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva'

Insiste en esta exigencia de un interés 'específico y cualificado' la STC 194/1993, de 14 de junio

También el TS ha venido admitiendo estas acciones meramente declarativas. Así bajo el imperio de la antigua LEC las sentencias de 8 de noviembre de 1994 o 18 de julio de 1997, y aplicando la LEC 1/2000, la sentencia de 4 noviembre de 2011, tras recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva exige la existencia de interés legítimo en obtener tal decisión, indica que

'para que proceda decidir sobre la pretensión mero declarativa, hoy reconocida en el artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica o, alternativamente, el temor fundado de futuro perjuicio;

2) Que la falta de certeza pueda ocasionar un perjuicio o lesión;

3) Que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incertidumbre invocado.'

En todo caso su ámbito es restringido, según recuerda la STS 303/2016, de 9 de mayo de 2016

'pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica'.

4. En el caso presente, las consideraciones jurisprudenciales anteriores nos permiten concluir que acierta el órgano judicial en su apreciación. No solo en cuanto al rechazo de la formula abierta, al negar una declaración genérica como la pedida (hasta el punto que en el recurso no se llega directamente a cuestionar) sino también en su apreciación general de que estamos ante una especie de pronunciamiento declarativo en abstracto a modo de dictamen jurídico sobre una controversia jurídica

5. Lo que subyace es esas determinadas modalidades de uso de fonogramas en Internet están sujetas a remuneración pública o no, que está en función de que se considere un acto de comunicación pública lineal (tesis de la actora) o un acto de puesta a disposición que supone interactividad, o sea, la posibilidad de que se acceda en el momento y desde el lugar que cada uno elija

Ello está conectado con el sistema consagrado en el art 116.2 TRLPI que, como hemos visto, impone a los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, la obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. Pero con una exclusión: la puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija

6. Que existen divergencias entre las partes sobre el particular, inclusive sobre su alcance y características de cada uso, antes y durante el procedimiento, no es discutido. Pero la sola controversia o discrepancia no basta .Ello podrá justificar que se acuda a un profesional jurídico para que emita una opinión sobre el tema, pero para poder reclamar un pronunciamiento judicial ex art 24CE es preciso, además, una necesidad actual de tutela , y ello se desvanece cuando no se discute en esta alzada que las Tarifas Generales de las entidades gestoras, aportadas en la demanda y sobre las que orbita el litigio, excluyen de su ámbito de aplicación las distintas modalidades de usos de fonogramas en internet sobre las que se pide el pronunciamiento judicial

Esta es la ratio decidendi de la sentencia, según se deduce de su lectura conjunta con el fundamento anterior (que también desestima una pretensión por ser mero declarativa, sin que haya sido apelada), más allá del relativo acierto expositivo por la referencia a la 'reclamación de compensación', a lo que se acoge interesadamente la apelante para afirmar que no se ajusta a la jurisprudencia.

Por otra parte, la alegación del interés de AERC (y, por ende, a sus asociados) de que se efectúe la declaración para así operar en un contexto de seguridad jurídica, en el fondo lo que esconde es una especie de acción negatoria (que se declare que esas modalidades no constituyen actos de puesta a disposición), sin anclaje legal , dado que en el catálogo de acciones del TRLPI ( art 139 y ss.) no se prevé, al contrario de lo que acontece en la Ley de Patentes ( art 121), sin que tampoco la LEC 1/2000, en su artículo 5, contemple con carácter general las acciones merodeclarativas negativas

Añadir la dificultad, según se despende de las periciales, para definir en abstracto la existencia o no de interactividad en la explotación de un fonograma a través de internet, que apunta a la necesidad de un examen particularizado, más allá de categorías genéricas

7. Al no proceder efectuar declaración alguna, no cabe entrar a analizar el resto de alegaciones, y por ende si está justificado o no que esos actos de utilización de fonogramas en Internet se excluyan de las Tarifas aprobadas, anunciándose que serán objeto de otras distintas, sin que la discrepancia de la parte actora con una referencia argumental de la sentencia justifique el recurso, pues lo que se combate es el fallo, y éste no contiene declaración alguna

CUARTO. -La obligación de negociación individual y por separado de las entidades gestoras

1.La sentencia descarta la pretensión de que la actora según la cual las entidades gestoras demandadas están obligadas a negociar con la AERC de forma individual y por separado las nuevas tarifas para el derecho de remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales

Afirma que en la normativa -que trascribe - no se establece esa obligación , y que la competencia para determinar las tarifas recae sobre la SPCPI, sin que por los órganos de competencia ( CNMC) se haya declarado que la negociación conjunta afecte a la competencia en el mercado, con mención a la Resolución de 26 de noviembre de 2015 , así como de la 22 de abril de 2004 del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia sobre el amparo legal del Acuerdo de gestión y recaudación conjuntas de determinados derechos de propiedad intelectual entre la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) y Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE)

2.En el recurso se parte de la obligación que impone el art 157.1 LPI a las entidades de gestión la obligación de 'negociar y contratar, bajo remuneración, en condiciones equitativas y no discriminatorias con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, actuando bajo los principios de buena fe y transparencia' ,completada con la previsión del apartado 3 de la Disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014 ('A excepción de los casos mencionados en el apartado anterior, las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual deberán negociar con las asociaciones representativas a nivel nacional del sector correspondiente y con los organismos de radiodifusión nuevas tarifas adaptadas a los criterios establecidos en el artículo 157.1.b) del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ')trae causa de la condición de empresas en posición de dominio en el mercado de referencia y que su objetivo es evitar que abusen de su privilegiada posición; obligación de negociación que se impone a cada entidad de gestión individualmente considerada y no al conjunto formado por dos o más de ellas, limitándose el sistema de 'ventanilla única' regulado en el artículo 157.1.e) TRLPI y el apartado 2 de la Disposición adicional primera de la Ley 21/2014 a las operaciones de 'facturación y pago', pero no así en lo relativo a la negociación de la tarifa, apartándose la sentencia en su interpretación del propósito de evitar ese abuso de la posición privilegiada en el mercado

Aduce que la condición de 'única' que se predica de la remuneración equitativa no significa que la negociación deba ser conjunta con las entidades de gestión afectadas, e invoca los artículos 108.6 y 116.3 TRLPI en el que se dice que la negociación y la determinación de las tarifas deberán llevarse a cabo ' por las respectivas entidades de gestión'para sostener que el legislador ha establecido la obligación de las entidades demandadas de negociar por separado la remuneración asociadas a los actos de comunicación pública de fonogramas.

Finalmente critica las referencias argumentales de la sentencia a la resolución de 26 de noviembre de 2015

Valoración del Tribunal

3.El motivo de apelación no puede ser atendido por las razones siguientes:

i) no se ataca la ratio decidendi de la sentencia, que no es otro que la inexistencia de previsión legal que imponga la obligación de negociar por separado a las entidades gestores

ii) en todo caso, no se cita precepto alguno que obligue a negociar por separado a las entidades gestoras, limitándose los artículos 108.6 y 116.3 TRLPI a decir que la negociación y la determinación de las tarifas deberán llevarse a cabo 'por las respectivas entidades de gestión', lo cual no significa que no pueda ser llevado a cabo conjuntamente, si así lo estiman las entidades interesadas. Son AGEDI y AIE las que, en ejercicio de su libertad de contratación, a las que corresponde decidir si negocian conjunta o separadamente

iii) el abuso de la posición de dominio que se pretende evitar no derivara de la negociación conjunta sino ,en su caso, de la explotación de esa posición con imposición de condiciones no equitativas , sin que conste que la negociación individual haya sido impuesta por los órganos competentes en dicha materia ni prohibida la conjunta .Al contrario apunta la decisión del Tribunal de Defensa de la Competencia de 2004 que habilitaba a AGEDI y AIE la gestión y recaudación conjunta de la remuneración por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales, indicándose por las apeladas que esa gestión comprende la negociación de la tarifa,

iv) el que la condición de 'única' que se predica de la remuneración equitativa no signifique que la negociación deba ser conjunta con las entidades de gestión afectadas, resulta inane, pues no se trata de determinar si hay obligación de negociar conjuntamente, sino si es posible imponer la obligación de negociar por separado.

Pero es que, a mayores, a lo que apunta la doctrina es precisamente es lo contrario de lo mantenido en el recurso. Se viene a decir que la conformación definitiva de la remuneración única justifica la intervención de todos los acreedores en mano común, pues con las actuaciones por separado podría dar lugar a actuaciones oportunistas tanto desde la perspectiva de los acreedores como del deudor. Se indica que si del derecho de remuneración son titulares productores y artistas es necesaria la actuación de dichas entidades conjuntamente, pues la pluralidad no supone fragmentación, sin que el crédito se descomponga en créditos y deudas independientes

4. A ello añadir la ausencia de interés útil de la declaración, ya que ante lo infructuoso de la negociación, se inició el procedimiento para la determinación de tarifas ante la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (SPCPI, hecho no controvertido), con lo que entra en juego el art. 158.bis.3 (actual art. 194.3), lo que explica la llamada que se hace en la sentencia a la SPCPI y su competencia para determinar las tarifas

QUINTO - Costas

1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada a la apelante ( art. 398 LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Debemos desestimar parcialmente el recurso interpuesto por ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN COMERCIAL contra la sentencia de 30 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado Mercantil nº 9 de Madrid

2º.- Debemos confirmar la sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante

Procede la pérdida del depósito para recurrir y dese el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012