Sentencia Civil Nº 242/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 227/2006 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00242/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7016615/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 227/2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 519/2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID

Ponente: ILMO. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

CM

De: Adolfo

Procurador: ÁLVARO FRANCISCO ARANA MORO

Contra: Roberto , Marí Jose

Procurador: JORGE PEREZ VIVAS, JORGE PEREZ VIVAS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a tres de junio de dos mil ocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario

número 519/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-

demandado don Adolfo , y de otra, como apelados-demandantes don Roberto y doña

Marí Jose .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el ILMO. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, en fecha 30 de septiembre de dos mil cinco , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Pérez Vivas en nombre y representación de D. Roberto y Dª Marí Jose, contra D. Adolfo, declaro haber lugar íntegramente a la misma y en su virtud:

1º) Declaro sin efecto la declaración de fallecimiento de D. Raúl decretada por Auto de 15 de Julio de 1975, al haber fallecido éste el día 19 de agosto de 1988 .

2º) Dejo sin efecto el Auto de 20 de mayo de 1992 dictado en el expediente de dominio nº 46791 del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid por el que se declaraba como bien privativo de Dª Montserrat el inmueble del nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Madrid, finca nº NUM001 tomo NUM002 folio NUM003 del Registro de la Propiedad nº 31 de Madrid, declarando el carácter ganancial de este inmueble por haber sido comprado por D. Raúl, conocido como D. Roberto y Dª Cecilia constante el matrimonio.

3º) Declaro la nulidad de la venta pública de fecha 24-septiembre-2003 por la que Dª Cecilia cedía a D. Adolfo el referido inmueble.

4º) Como consecuencia de lo anterior declaro la nulidad de las inscripciones 1ª y 2ª de la finca registral nº NUM001, tomo NUM002, folio NUM003 del Registro de la Propiedad nº 31 de Madrid relativas al Auto de 20-mayo-1992 y la venta de 24-septiembre-2003, ordenando la cancelación de la misma.

5º) Acuerdo la inscripción en el Registro de la Propiedad nº 31 de Madrid del carácter ganancial del inmuebles sito en el nº NUM000 de la c/DIRECCION000, finca nº NUM001, tomo NUM002, folio NUM003 por haber sido adquirida por D. Arturo, conocido como Raúl y Dª Cecilia casados en régimen de gananciales y constante el matrimonio.

Todo ello con expresa condena en costas al demandado".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 18 de febrero de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para el examen por este Tribunal, en su función revisora, del recurso de apelación, conviene reflejar primeramente los hechos que dan lugar a la controversia, con las debidas precisiones sobre los extremos más discutidos.

D. Raúl, hijo de Arturo y Carmen, nació el 12 de mayo de 1917 en Madrid, siendo inscrito su nacimiento en el Registro Civil del Distrito de Inclusa, y habiéndose aportado a las actuaciones la certificación literal de su partida de nacimiento. El anterior contrajo matrimonio con Dña. Cecilia el 2 de mayo de 1943 en la ciudad de Madrid, pero en el certificado de matrimonio figura con el nombre de Raúl, hijo de Arturo y Carmen y con el apellido Jesús Carlos (ahora con R), constando también en las actuaciones el certificado de matrimonio.

Los demandantes, D. Roberto y Dña. Marí Jose son hijos del referido matrimonio. D. Roberto nació el 27 de junio de 1944, figurando en su inscripción de nacimiento como hijo de Raúl (aquí el apellido del padre Jesús Carlos, con R, y el nombre Roberto), y Dña. Marí Jose el 13 de septiembre de 1947, figurando en su inscripción de nacimiento como hijo de Raúl (nuevamente el apellido con la letra R y el nombre del padre Roberto).

Constante el matrimonio, los cónyuges adquirieron un inmueble en la calle DIRECCION000 nº NUM004 de Madrid, luego numerado como NUM000, sobre el que en los años 1955 y 1957 edificaron una casa de dos plantas, contando ya con otra edificación en su parte posterior.

Sobre el año 1960 D. Raúl (o Arturo abandona el domicilio familiar, quedando en la referida finca la esposa con los dos hijos del matrimonio, quien en el año 1973 promueve expediente de declaración de fallecimiento de su esposo, dando lugar a que el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid dictase auto el 15 de julio de 1975 declarando el fallecimiento de D. Arturo (aquí Raúl (con R) a partir del año 1960, declaración de fallecimiento que no consta inscrita en el Registro Civil.

En el año 1991, la esposa Dña. Cecilia promueve expediente de dominio para inscribir a su favor la finca que había adquirido el matrimonio y a que hemos hecho referencia, y logra inscribirla como bien privativo suyo, como finca segregada procedente de la registral NUM005, y como adquirida de Dña. Catalina en el mes de febrero de 1962, mediante contrato privado que se afirmaba extraviado. La finca inscrita, vía segregación de su matriz, es la NUM001 del Registro de la Propiedad nº 31 de Madrid, descrita como solar denominado "Los Carrascales" señalado con el número NUM000 de la calle DIRECCION000, en Madrid, Carabanchel Bajo Usera, con una superficie de 136 metros cuadrados, sobre el que se hallan construidas dos edificaciones separadas por un patio interior, la principal o frontal es una construcción de dos plantas destinada a local comercial, la planta baja con una superficie de 24 metros cuadrados, y a vivienda la planta alta, con una superficie de 30 metros cuadrados, siendo la construcción secundaria o posterior una nave de 74 metros cuadrados. La inscripción primera de la finca es de fecha 12 de mayo de 1993 y el auto que dio lugar a la inscripción, dictado el 20 de mayo de 1992 por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en procedimiento de expediente de dominio, después aclarado por auto de 19 de febrero de 1993 .

Según parece, este Raúl, a veces Arturo y otras Roberto, unas veces Raúl y otras Arturo, consigue contraer un segundo matrimonio con Dña. Rosario el 24 de julio de 1986, constando en la certificación de matrimonio con el nombre de Raúl, el apellido de Braulio (con d) nacido el 12 de mayo de 1917, e hijo de Arturo y Carmen, y fallece el 19 de agosto de 1988, habiéndose aportado su certificación de defunción, a nombre de Raúl, hijo de Arturo y Carmen y nacido el 10 de mayo de 1917 (había realmente nacido el 12 de ese mes y año). Por certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad consta que falleció sin otorgar testamento.

Los ahora demandantes, los hijos del matrimonio D. Roberto y Dña. Marí Jose promovieron un anterior proceso contra su madre Dña. Cecilia, solicitando la anulación y cancelación de la inscripción de la finca en el Registro de al Propiedad, su declaración de ganancialidad, y su inscripción en el Registro con tal carácter de ganancial, dictando sentencia el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid el 10 de abril de 2000 estimatoria de la demanda, pero que al ser apelada por Dña. Cecilia fue revocada por la Sección décima de esta Audiencia Provincial en sentencia de 23 de noviembre de 2002 , que estimó las excepciones de falta de legitimación activa y defecto legal en el modo de proponer la demanda, y absolvió en la instancia a la parte demandada.

Dña. Cecilia fallece el 19 de diciembre de 2003, habiendo otorgado testamento abierto el 22 de octubre de 1999, instituyendo herederos en el tercio de legítima estricta a sus hijos D. Roberto y Dña. Marí Jose (los demandantes), y en los tercios de mejora y libre disposición a su nieto D. Adolfo, hijo de la actora Dña. Marí Jose (el demandado).

Pero antes, mediante escritura pública de 24 de septiembre de 2003, había cedido al demandado la nuda propiedad de la finca registral NUM001, reteniendo para sí el usufructo, expresándose en la indicada escritura que en contraprestación, el demandado se comprometía y obligaba a prestar a la cedente Dña. Cecilia durante toda su vida, atención personal, sanitaria y alimenticia, y manifestando el demandado en la misma que desde el año 1994 venía atendiendo todos los gastos personales de la cedente, como gastos médicos, de alimentos, impuestos municipales y todos aquellos derivados del mantenimiento y obras de la finca así como procedimientos judiciales por un importe de 33.744,19 euros.

En su demanda señalan los actores que ejercitan estas cuatro acciones: a) De nulidad y cancelación de las inscripciones primera y segunda del Registro de la Propiedad por ser contrarias a la auténtica y real procedencia ganancial de la finca. b) De nulidad por falsedad de la inscripción primera por no ser la finca privativa sino ganancial. c) De declaración de nulidad de la inscripción segunda, por simulación de la escritura de cesión que encubre una donación inoficiosa. Y d) Declarativa de dominio y titularidad de la finca con carácter ganancial, para acordar la inscripción en el Registro de la Propiedad con este carácter y con cancelación de las inscripciones contradictorias; solicitándose en la demanda: a) la declaración de nulidad de pleno derecho de la escritura de cesión de 24 de septiembre de 2003 por ser un contrato simulado que ocultaba una donación inoficiosa, con cancelación de la inscripción segunda del Registro de la Propiedad. b) La declaración de nulidad, por falsedad, de la inscripción primera, por figurar la finca con carácter privativo, ordenándose la cancelación de la inscripción. Y c) la declaración del carácter ganancial de la finca y su inscripción en el Registro de la Propiedad con tal carácter.

Con posterioridad a la presentación de la demanda, los actores aportaron un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestado de D. Raúl, otorgada el 19 de mayo de 2004 por el Notario de Pamplona D. Francisco Salinas Frauca, por la que se declaraba únicos herederos abintestado del causante a sus dos hijos, los demandantes, por mitad e iguales partes.

SEGUNDO.- Uno de los hechos controvertidos es si aquella finca sita en calle DIRECCION000 nº NUM004 sobre la que los cónyuges realizaron la edificación de una casa de dos plantas es la misma que después inscribió Dña. Cecilia en el Registro de la Propiedad como privativa suya y adquirida en el año 1962.

La conclusión de la sentencia recurrida, razonada en su cuarto fundamento jurídico, es que se trata de la misma finca, que fue cambiando administrativamente de numeración, lo que a este tribunal le parece totalmente correcto.

Testimoniadas del juicio de menor cuantía que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid constan licencias municipales de construcción para obra de nueva planta a favor de Raúl respecto a la calle DIRECCION000 nº NUM004, que incluye Proyecto del Arquitecto D. Jose Manuel para la construcción de una casa de dos plantas en dicha calle. Las licencias para la planta primera datan del año 1955 y los de la planta segunda del año 1957, y las solicita D. Raúl como propietario de la finca. Ésta debió después cambiar de numeración hasta llegar al NUM000 de la calle, apareciendo ya en los padrones de 1955 y 1960 como nº NUM004 y 26 moderno, y resultando de la prueba testifical que se trata de la misma finca, sobre la que lo único que certifica el Ayuntamiento de Madrid es que no hay constancia en su base de datos de la relación entre el número NUM000 y el antiguo NUM004.

Tampoco el demandado facilita ningún elemento convincente de que sea finca distinta, adquirida por Dña. Cecilia después del auto de declaración de fallecimiento de su esposo o de que aquélla acometiera después de esta resolución la construcción de la casa.

De este modo, es totalmente adecuado y razonable llegar a la conclusión de que se trataba de una finca de carácter ganancial y que obtenida la declaración de fallecimiento de su esposo, Dña. Cecilia logró inscribirla a su favor como bien privativo, acudiendo al subterfugio de un procedimiento de expediente de dominio y a la alegación de que la había adquirido a través de un contrato privado extraviado.

TERCERO.- Otro de los temas que también discute el demandado es si el Raúl fallecido el 19 de agosto de 1988 es el padre de los actores y esposo de Dña. Cecilia, declarado fallecido por auto de 15 de julio de 1975 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid .

La conclusión de la sentencia apelada expuesta en su tercer fundamento jurídico es igualmente acertada. Por su datos, su filiación y fecha de nacimiento (aunque erróneamente se indique el día 10 en lugar del 12), se trata de la misma persona, obrando en las actuaciones oficio de la Dirección General de la Policía de que en sus archivos no aparecen datos de Raúl o Arturo, figurando sólo una persona con el nombre de Arturo, nacido el 10 de mayo de 1917, hijo de Arturo y Carmen, con DNI NUM006, aunque con todo, y pese a lo que se insiste en ello, no es éste un tema trascendental para la resolución del litigio.

CUARTO.- A continuación debemos analizar algunas cuestiones procesales que plantea la parte apelante.

En la demanda se pretendía la cancelación de dos inscripciones del Registro de la Propiedad, pero los artículos 78 y 79 de la Ley Hipotecaria establecen los supuestos en que cabe pedir la cancelación de una inscripción, uno de los cuales, el tercero, es cuando se declare la nulidad del título en cuya virtud se haya hecho; cancelación de la inscripción que a tenor del artículo 84 de la misma Ley requiere un pronunciamiento en sentencia judicial.

En cuanto a la inscripción 2ª, de 20 de enero de 2004, por la que se inscribía la nuda propiedad de la finca a favor del demandado y el usufructo a favor de Dña. Cecilia mediante la escritura de cesión de 24 de septiembre de 2003, ya se pedía en el suplico de la demanda la declaración de nulidad del título que había provocado aquélla por ser un contrato simulado que ocultaba una donación inoficiosa, pero respecto a la primera ni se pedía la declaración de nulidad del título que había provocado la inscripción (el auto en el procedimiento de expediente de dominio) ni siquiera se alegaba específicamente acerca de tal nulidad, lo que guarda relación con la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda opuesta en el escrito de contestación a la demanda.

Ante tal excepción de carácter procesal, en el acto de la audiencia previa la parte actora completó el objeto de su pretensión interesando la declaración de nulidad del auto de declaración de fallecimiento de 15 de julio de 1975 y la nulidad de los títulos en cuya virtud se habían efectuado las inscripciones registrales, es decir la escritura de cesión de 24 de setiembre de 2003, cuya declaración de nulidad ya se había solicitado en la demanda, y el auto de 20 de mayo de 1992 , aclarado por auto de 19 de febrero de 1993 , dictado en el expediente de dominio, a lo que accedió el Juzgador.

Es cierto que el artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide la acumulación de acciones después de la contestación a la demanda y el artículo 412 de la misma Ley la alteración posterior de la pretensión formulada en la demanda, pero el artículo 426.1 de dicha Ley permite, dentro de la audiencia previa, tanto efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, aunque sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas, como rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar ésta ni sus fundamentos, o formular alguna pretensión accesoria o complementaria, siempre que su planteamiento no impida a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

Así como la petición de declaración de nulidad del auto dictado en el expediente de dominio, que es el título que causa la inscripción primera, consideramos que es una petición accesoria o complementaria perfectamente admisible de acuerdo con el artículo 426.3 de la Ley , sin que afecte en modo alguno al derecho de defensa del demandado que conoce cumplidamente por la demanda que se interesa la cancelación de la inscripción por no ser la finca privativa de Dña. Cecilia sino ganancial, la petición de nulidad del auto de declaración de fallecimiento de D. Raúl, no estimamos que sea accesoria o complementaria a las ejercitadas en la demanda, ni secundaria a las mismas, implicando, a nuestro juicio, una acción nueva, no planteada en la demanda y de imposible admisión en el acto de la audiencia previa, por lo que la declaración en la sentencia apelada dejando sin efecto la declaración de fallecimiento supone un defecto de incongruencia procesal, como mantiene la parte apelante.

QUINTO.- Uno de los objetos de la audiencia previa es la fijación de los hechos sobre los que exista conformidad o disconformidad (artículo 428 de la Ley Procesal ), que guarda relación con la fase de proposición de prueba, pues las pruebas que se propongan deben afectar a los hechos controvertidos (artículo 429 de la misma Ley ). Ello debería ser algo sencillo y breve, bastando con enumerar aquellos hechos litigiosos sobre los cuales las partes no estuvieran conformes.

Cuando se concedió al letrado de la parte demandada la palabra a estos efectos, comenzó a realizar alegaciones acerca de las pretensiones ejercitadas y hechos alegados, no fijando los hechos concretos sobre los que existía disconformidad, y pese a la advertencia del Juzgador, continuó formulando valoraciones acerca de elementos probatorios, por lo que el Juzgador, estimamos que justificadamente, le retiró la palabra.

En cualquier caso, debemos significar que los hechos controvertidos son los que son y que a la parte demandada no se le causó indefensión alguna al serle retirada la palabra, proponiendo la prueba que creyó adecuada a sus intereses.

SEXTO.- Alega el apelante, con una absoluta inconsistencia, que no se han resuelto expresamente las excepciones planteadas.

En la audiencia previa se entendió subsanada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, dejando la excepción de falta de legitimación activa para ser resuelta en la sentencia por ser cuestión de fondo, y en ésta se rechazan expresamente ambas excepciones, por lo que la denuncia de este defecto procesal se muestra infundada.

SÉPTIMO.- Presentada la demanda iniciadora del proceso el 23 de abril de 2004, la parte actora, mediante escrito de 28 de mayo del mismo año aportó a las actuaciones el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de D. Raúl a la que ya hemos hecho referencia, realizada por el Notario de Pamplona D. Francisco Salinas Frauca el 19 de mayo de 2004.

Tampoco resulta muy comprensible que se alegue por el apelante la indebida admisión de este documento, cuando es de fecha posterior a la presentación de la demanda, y perfectamente admisible de acuerdo con el artículo 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Según se desprende del acta de la audiencia previa, en la misma la parte demandante aportó como elementos probatorios los siguientes documentos: a) una certificación del matrimonio de los padres de los demandantes, que resultaba irrelevante por cuanto ya se había presentado con la demanda. b) Una certificación del Ayuntamiento de Madrid sobre empadronamientos. c) Dos certificaciones del Registro de la Propiedad. d) Unas fotografías. Y e) una certificación de defunción de Dña. Cristina.

Los documentos señalados con las letras b, c, d y e, eran, efectivamente, inadmisibles conforme a los artículos 265, 269 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero, aunque carecen de toda trascendencia para la resolución del litigio, como la parte demandada no se opuso a su admisión, no puede ahora, en el recurso de apelación, alegar esta infracción procesal, pues a ello se opone lo dispuesto en el artículo 459 de la citada Ley Procesal .

NOVENO.- En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa, ha sido correctamente rechazada en el segundo fundamento jurídico de la sentencia apelada.

Respecto a la acción de simulación de una donación inoficiosa, la legitimación de los demandantes es clara conforme al artículo 655 del Código Civil , como legitimarios de su madre Dña. Cecilia; y en cuanto a la acción de cancelación registral de la primera inscripción (la causada a favor de Dña. Cecilia en virtud del expediente de dominio) su legitimación deriva de ser herederos legitimarios de D. Raúl; la condición de legitimarios indiscutible, y la de herederos resultante tanto de haber fallecido el causante sin haber otorgado testamento como de contar a su favor con el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestado a que hemos aludido. El fallecimiento del causante sin otorgar testamento resulta suficientemente acreditado por la certificación del Registro de Actos de última voluntad, siendo fácilmente desvirtuable por la parte demandada con la aportación de otra certificación justificativa del otorgamiento de disposición testamentaria por el causante, lo que ésta no hace, por la sencilla razón de que no existe tal.

DÉCIMO.- Despejadas las cuestiones procesales y resuelto el tema de la falta de legitimación activa, podemos ya adentrarnos en el fondo jurídico de la controversia.

Lo primero que es importante resaltar es que en virtud del principio procesal de congruencia (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debemos atenernos a la causa de pedir aducida en la demanda, sin podernos apartar de la misma, y respecto a la escritura de cesión de 24 de septiembre de 2003 se pide su nulidad por ser un contrato simulado que oculta una donación inoficiosa, por lo que ni se plantea la nulidad de la donación disimulada por falta de forma ni por ausencia del poder de disposición del donante, extremos que al no constituir la causa de pedir entendemos que nos hallamos impedidos de examinar.

Un primer punto a analizar es si el contrato de cesión reflejado en la escritura pública de 24 de septiembre de 2003 es simulado.

La simulación contractual implica una contradicción entre la voluntad interna y la declarada, de la que nace un negocio jurídico que se califica de aparente o simulado, contemplando el Código Civil las cuestiones relativas a la simulación bajo el prisma de la causa, y como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996 , el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual, es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual ambas partes de común acuerdo y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito e ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer.

La causa de los contratos se presume que existe y es lícita mientras no se prueba lo contrario (artículo 1277 del Código Civil ), pero si se acredita que el negocio jurídico celebrado es simulado por ausencia de causa, éste deviene nulo, aunque si encubre otro, es llamado disimulado, éste, si se demuestra, puede ser válido (artículo 1276 del mismo cuerpo legal).

La Jurisprudencia tiene repetidamente declarado que al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones; desenvolviéndose normalmente la prueba de la simulación sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener entidad suficiente para apreciar la simulación, pero que sin embargo, valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa y consiguiente inexistencia contractual (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24 de noviembre de 1998, 9 de marzo de 2001, 3 de noviembre de 2004 y 13 de febrero de 2006 ).

UNDÉCIMO.- El demandado niega que la escritura de cesión del inmueble de 24 de septiembre de 2003 suponga un contrato simulado, y afirma que refleja un válido contrato de vitalicio.

Es cierto que la doctrina jurisprudencial admite la posible existencia del denominado contrato de vitalicio, que no es una modalidad de la renta vitalicia regulado en los artículos 1802 y 1805 del Código Civil , sino un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones incorporados al mismo en cuanto no sean contrarios a la Ley, la moral y el orden público -artículo 1255 del Código Civil -, al que son aplicables las normas generales de las obligaciones, y en virtud del cual se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2001, 9 de julio de 2002, 1 de septiembre de 2006 y 26 de febrero de 2007 ).

Pero el Tribunal coincide con el criterio del Juzgador "a quo" en que ese contrato de vitalicio que se refleja en la escritura de cesión de 24 de setiembre de 2003 es simulado y encubre o disimula una donación del inmueble a favor del demandado.

Existen varios elementos para llegar a la conclusión razonable de mediar una simulación contractual. La abuela del demandado, Dña. Cecilia tenía algunos medios para atender sus necesidades, pues percibía una pensión de viudedad y otra por jubilación, además de algunos alquileres, siendo el demandado quien habitaba el domicilio de su abuela y no al contrario. Antes de la escritura de cesión de 24 de septiembre de 2003 se había producido el juicio de menor cuantía de los demandantes contra su madre para la anulación y cancelación de la inscripción causada en el Registro de la Propiedad, que debió ser bastante determinante en la indisposición de la madre contra los hijos. Luego aquélla vendió otras dos fincas a su nieto demandado, y en la escritura de cesión, otorgada pocos días antes de cumplir los 80 años y muy pocos meses antes de fallecer, pretendió hacer desaparecer los derechos legitimarios de sus hijos, donando el único inmueble que le quedaba a su nieto demandado, disimulando la donación bajo la cobertura de un contrato de vitalicio.

DUODÉCIMO.- Donde quiebra todo el planteamiento de la parte actora es en considerar nula la donación inoficiosa que como tal contrato disimulado causó la inscripción segunda en el Registro de la Propiedad, sin que como ya dijimos, por respecto al principio procesal de congruencia podamos analizar la posible nulidad de este contrato disimulado por otras causas no invocadas en la demanda.

Y es que una donación inoficiosa no es propiamente nula sino revocable o reducible conforme a los artículos 636, 654, 655 y 821 del Código Civil ; siempre con plena validez durante la vida del donante, por lo que la reducción o revocación sólo tiene efectos "ex nunc", siendo una acción personal de cada legitimario en defensa cuantitativa de su legítima para que se reduzca, en todo o en parte, la donación calificada de inoficiosa.

La reducción de la donación afecta sólo al exceso, manteniéndose en la parte que no sea inoficiosa, por lo que de ser divisible la finca, algo no acreditado, la donación no sería nula como se pretende, sino que el donatario demandado vería reducida la donación en la parte que fuera inoficiosa, la cual tendría que transmitir a los legitimarios demandantes, y que en este caso no excedería de una sexta parte para cada uno, dado el testamento de Dña. Cecilia; mas si la finca no admitiera cómoda división, como parece lo más probable, tampoco la donación inoficiosa es nula, pues el donatario puede hacer suya la finca abonando a los legitimarios el importe de la reducción en dinero, como dispone el artículo 821 del Código Civil , y aunque ni donatario ni legitimarios hayan hecho uso del derecho a hacer suya la finca abonando a los demás su parte en dinero, tampoco la donación inoficiosa deviene nula, pues el propio artículo 821 del Código Civil establece que se venda la finca a instancia de cualquiera de los interesados.

DECIMOTERCERO.- Así que no procede declarar la nulidad del título en cuya virtud se practicó la inscripción segunda de la finca registral NUM001, que es la escritura de cesión de 24 de septiembre de 2003, pues pese a contener un contrato simulado, la donación disimulada que encubre no es nula por inoficiosidad, que es la causa de pedir alegada en la demanda; y si no aceptamos la nulidad del título en cuya virtud se practicó la inscripción, tampoco podemos dar lugar a la cancelación de la misma conforme al artículo 79,3º de la Ley Hipotecaria .

Si no damos lugar a la cancelación de la inscripción segunda, tampoco podemos cancelar la inscripción primera, aunque admitamos la nulidad del título en cuya virtud se practicó la inscripción (el auto dictado en el expediente de dominio), pues vigente la inscripción segunda, la primera se halla legalmente extinguida (artículo 76 de la Ley Hipotecaria ) y su cancelación rompería el debido tracto registral.

Y lo último que podríamos plantearnos es la simple declaración de la procedencia ganancial de la finca, pero entendemos que a ello se opone lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , que exige la declaración de nulidad o cancelación de la inscripción contradictoria de dominio en el Registro de la Propiedad, lo que no es posible efectuar por lo ya expuesto.

Todo ello obliga a desestimar las pretensiones de la demanda, por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

DECIMOCUARTO.- Las cuestiones suscitadas presentan las suficientes dudas de derecho como para en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes; y sin que proceda especial imposición de las causadas en este recurso a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley Procesal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia que con fecha treinta de septiembre de dos mil cinco pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número uno de Madrid , y revocando la citada resolución, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por D. Roberto y Dña. Marí Jose contra D. Adolfo, absolviendo al demandado de las peticiones formuladas contra el mismo en la demanda; sin especial imposición, ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.