Sentencia Civil Nº 242/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 113/2007 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00242/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7028299 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 113 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1641 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D.O.

De: Mercedes , Alberto COMUNIDAD DE HEREDEROS DE D. Víctor

Procurador: MARIA DOLORES HERNÁNDEZ VERGARA, MARIA DOLORES HERNÁNDEZ VERGARA , MARIA DOLORES HERNÁNDEZ VERGARA

Contra: Lázaro

Procurador: JULIÁN CABALLERO AGUADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a catorce de mayo de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1.641/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes y demandados reconvenidos Dª Mercedes , D. Alberto en nombre de la Comunidad de Herederos de D. Víctor , y de otra, como apelado-demandado demandante reconvencional D. Lázaro .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 3 de julio de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda deducida por la Procuradora DÑA. Mª DOLORES HERNÁNDEZ VERGARA en nombre y representación de DÑA. Mercedes Y D. Alberto , contra D. Lázaro , así como ESTIMANDO la reconvención formulada, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones de la parte actora, debiendo las partes sí falta acuerdo, acudir al preceptivo juicio de división de herencia a los efectos pertinentes, todo ello sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales causadas."

Por el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid, en fecha 21 de septiembre de 2006, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal sifuiente: "SSª se acuerda respecto a la preteritación nada hay que aclarar; pues es no intencional y respecto de la legítima debe entenderse por la legítima, la larga (2/3), sirva la presente aclaración de parte integrante del contenido del fallo de la sentencia, haciendo saber a las partes que a partir de la notificación del presente auto computará el plazo de CINCO días para en su caso preparar recurso de apelación contra la sentencia recaída en las presentes actuaciones de fecha tres de julio del presente."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante principal y demandada reconvenida, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 9 de marzo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- Dª Mercedes y D. Alberto formularon demanda de juicio ordinario, actuando ambos en nombre de la comunidad de herederos de D. Víctor , contra D. Lázaro , en reclamación a éste de la suma de 28.336 ?, cantidad de la que había dispuesto tras el fallecimiento de su padre, siendo propiedad de este último aún cuando se encontrara depositada en cuenta corriente de la que él era cotitular.

D. Lázaro contestó a la demanda frente al mismo deducida, reconociendo la certeza de las disposiciones a que se refería la parte actora en su demanda, así como que el dinero de que había dispuesto que se encontraba en una cuenta corriente en la que él aparecía como cotitular junto con su padre, D. Víctor , era de este último, si bien negó debiera abonar a sus hermanos cantidad alguna, alegando que debía reintegrar las cantidades de que había dispuesto en todo caso a la masa hereditaria, formulando a su vez demanda reconvencional contra Dª Mercedes y D. Alberto a fin de que se declarara la nulidad de la institución de heredero efectuada por D. Víctor en el testamento por él otorgado el 19 de Junio de 2003, en el que le había legado los derechos que pudieran corresponderle respecto del piso sito en la Plaza DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , cuando se trataba de unos derechos arrendaticios sobre una vivienda que tenían carácter personal, y que se extinguieron a su fallecimiento, nombrando herederos a sus otros dos hijos, dándose en consecuencia un supuesto de preterición, por lo que debía abrirse la sucesión intestada de aquél, procediéndose a la división de la herencia dejada por D. Alberto previo avalúo y liquidación de los bienes en ella habidos, amparando sus pretensiones en las previsiones contenidas en los arts 609 y 814 del Código Civil .

D. Alberto y Dª Mercedes se opusieron a las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda recovencional, manteniendo, por una parte, la validez del legado de un derecho arrendaticio, y, por otra parte, que en su caso sería nulo el legado determinado en el testamento, pero no la institución de heredero, ello al margen de alegar defectos procesales en cuanto a la acumulación de acciones en la demanda reconvencional efectuada.

Celebrada la correspondiente Audiencia Previa el día 23 de Mayo de 2006 en la misma el Juzgador de instancia, teniendo en cuenta las concretas pretensiones deducidas en la demanda principal y en la demanda reconvencional, y en cuanto a ésta determinó no eran acumulables en la misma las pretensiones deducidas en cuanto a la apertura de la sucesión intestada y la división de la herencia, admitiendo así tan solo parcialmente la discusión en cuanto a las concretas pretensiones deducidas en la demanda reconvencional, lo que se aceptó por las partes en litigio, quienes se afirmaron y ratificaron en sus pretensiones, una vez determinados los términos de la litis.

El Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, aclarada por Auto de fecha 21 de Septiembre de 2006 , frente a la que han mostrado su disconformidad Dª Mercedes y D. Alberto por entender que deberían haber sido estimadas las pretensiones por ellos deducidas en su demanda, al constar que ellos actuaban en beneficio de la comunidad de herederos de su fallecido padre, no estando conformes con lo resuelto en la resolución referida en cuanto a que existiera una preterición no intencional de D. Lázaro en la herencia de su padre.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta las concretas pretensiones en esta alzada discutidas, debemos comenzar por determinar los hechos que, acreditados en instancia, tienen interés para la resolución de las mismas.

D. Víctor falleció en estado de viudo el día 7 de Mayo de 2005, habiendo otorgado testamento el día 19 de Junio de 2003, viviendo en esa fecha tres de sus cuatro hijos Dª Mercedes , D. Alberto y D. Lázaro , y en cuyas dos únicas estipulaciones se decía, en la primera de ellas, que legaba a su hijo Antonio, con cargo a los tercios de mejora y libre disposición, en su caso, la parte que le correspondiera del piso NUM001 de la DIRECCION000 , señalando en la segunda estipulación que en el remanente instituía herederos a sus hijos Alberto y Mercedes a partes iguales, tal y como consta en la copia que del mismo figura en autos (folio 19).

Consta en autos, y así se desprende del contenido del documento unido al folio 48 de las actuaciones, que D. Víctor venía ocupando la vivienda de la DIRECCION000 como arrendatario, en virtud de contrato de arrendamiento suscrito con el Instituto de la Vivienda de Madrid el 17 de Diciembre de 1986, conviniéndose en este contrato expresamente, y en cuanto a la posible subrogación de un tercero en los derechos arrendaticios que al Sr. Víctor correspondían, que se estaría a las previsiones al efecto contenidas en la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente en ese momento.

D. Víctor era titular, junto con su hijo D. Lázaro , de una cuenta corriente abierta en Caja Madrid, la número NUM002 , siendo el total importe de los ingresos en tal cuenta efectuados de la titularidad de aquél, habiendo dispuesto el Sr. Alberto , tras el fallecimiento de su padre, de un total de 28.336 ? en dos veces (10.306 ? la primera disposición, y 18.030 ? la segunda), algo que no se discute por las partes en litigio.

TERCERO.- Teniendo en cuenta las concretas pretensiones en esta alzada planteadas, debemos comenzar por indicar que, en principio, concurriendo varios herederos en la sucesión de una persona, sin que evidentemente se haya procedido a efectuar la partición de la herencia por él mismo dejada, lo que existe entres tales herederos no es sino una situación de comunidad, de forma que cualquiera de ellos puede ejercitar en beneficio de la masa hereditaria las acciones que correspondían al causante y las nacidas después de su muerte por razón de la herencia, en el bien entendido que la resolución favorable aprovechará a los demás, mientras que no les dañará la adversa, siendo una de las más típicas acciones que los coherederos suelen instar en juicio la del reintegro de bienes o derechos a la masa partible.

En el supuesto que nos ocupa, y tal y como indicamos en el fundamento jurídico anterior, es un hecho admitido el que D. Lázaro dispuso de un total de 28.336 ? que no eran de su propiedad, sino que pertenecían a su padre, D. Víctor , ya fallecido, de forma que debiendo formar parte de la masa hereditaria del mismo la cantidad de dinero referida, entendemos que no discutiéndose la cualidad de los herederos de los actores en la litis respecto de D. Víctor , y actuando los mismos en beneficio de la comunidad hereditaria, como expresamente indicaron en la demanda iniciadora del procedimiento que nos ocupa en el encabezamiento de la misma y en su suplico, en cualquier caso debieron ser estimadas las pretensiones por Dª Mercedes y D. Alberto deducidas en el suplico de su demanda, debiendo proceder D. Lázaro a reintegrar no a sus hermanos, sino a la masa de la comunidad hereditaria de D. Víctor la suma de 28.336 ? de que dispuso.

CUARTO.- Entrando a analizar el resto de las cuestiones ante esta alzada planteadas, mantienen los hoy apelantes que en el supuesto de hecho que tratamos no existe un supuesto de preterición no intencional respecto de D. Lázaro , como se indica en la sentencia de instancia, y ello en tanto que él mismo consta expresamente citado en el propio testamento, habiendo recibido concretos bienes de su padre en él, refiriéndose en esta alzada a los muebles, vasos, electrodomésticos, cuadros y en general al mobiliario que se encontraba en la casa DIRECCION000 nº NUM000 , así como al derecho de uso y perspectiva de adquirir a una vivienda a precios muy por debajo del mercado en base a los derechos arrendaticios que le habían sido legados, refiriéndose finalmente la parte apelante en su escrito de contestación a la demanda a que debería colacionarse la liberalidad que a D. Lázaro le supuso vivir en la casa de su padre.

Pues bien, a la vista de las anteriores alegaciones, debemos comenzar por indicar que con la preterición, conforme se indica por nuestro Tribunal Supremo entre otras resoluciones en sentencia de 7 de Octubre de 2004 (recurso de casación 1261/01 ), se protege al legitimario en la intangibilidad cuantitativa de su legítima.

La legítima, conforme se dice en el art 806 del Código Civil , "es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la Ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos", tratándose así la legítima de una cuota o parte alícuota del patrimonio hereditario determinada por la Ley de la que el testador no puede disponer sino a favor de una persona también designada por la Ley llamada legitimario, aunque eso si, de dichos bienes y a favor del legitimario el testador puede disponer por cualquier título: institución de heredero, legado o mediante una donación inter vivos de una parte de sus bienes y derechos, cuya cuantía alcance la de esa cuota.

A los efectos que ahora nos interesan, debemos recordar que nuestro Código Civil en el Art. 807 señala como primeros legitimarios a los hijos respecto de sus padres, siendo la cuantía de su legítima de dos tercios del haber hereditario (Art. 808 párrafo primero del Código Civil ), si bien dentro de estas dos terceras partes, y conforme a las propias previsiones del Código Civil (Art. 823 ) el primer tercio debe repartirse por partes iguales entre los hijos, y si solo existiere uno a él se le debe atribuir íntegramente, siendo conocido este tercio como de legítima estricta o corta, y del segundo tercio, conocido como de mejora o legítima larga, puede disponer el testador a favor de sus hijos o descendientes en la forma que considere adecuada.

En caso de que el testador en su testamento no respete este mandato legal que limita su poder de disposición, nuestro ordenamiento jurídico concede al legatario diferentes acciones, entre la que se encuentra la acción por preterición objeto de la presente litis, a la que se refiere el Art. 814 del Código Civil .

La preterición ha venido siendo definida por la doctrina como la omisión atributiva, directa o indirectamente, de bienes, producida en el mismo testamento del causante, respecto de legitimarios del mismo, que afecta, según sea errónea o intencional y según la clase de legitimarios, a la validez de ciertas disposiciones testamentarias.

Con carácter general y como presupuestos para que pueda hablarse de preterición es necesario conforme a las previsiones contenidas en el Art. 814 de nuestro Código Civil : en primer lugar, que la omisión de los legitimarios se haya producido en el mismo testamento del causante; en segundo lugar, que dicha omisión se refiera a personas que al tiempo de fallecer el causante tengan la condición de legitimarios, por existir en tal momento y no haber sido desheredados; y, en tercer lugar, es necesario que la omisión de un heredero forzoso en un testamento sea de tipo atributivo, en tanto que si que el testador en su testamento les atribuye algo, poco o mucho, aunque no sea en concepto de legítima, o bien se refiere a lo que posiblemente les hubiera dado en vida o lo que hubieran podido recibir por donación, no concurriría un supuesto de preterición, de forma que la mera mención de las personas de los legitimarios en un testamento sin atribuirles nada evite los efectos de la misma.

QUINTO.- Partiendo de estas ideas ciertamente no cabe discutir el que D. Lázaro no fue designado como legatario por su padre, D. Víctor , en el testamento por él otorgado, debiendo dar por reproducidas en este punto las disposiciones testamentarias de aquél que reseñamos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

El problema que debemos plantearnos es si el legado al mismo de los derechos que pudieran corresponder al Sr. Víctor en la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM000 evita los efectos de la preterición conforme pretende la parte apelante

Pues bien, resulta que los derechos que el Sr. Víctor ostentaba respecto de la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid no eran sino unos derechos arrendaticios, derivados de su cualidad de arrendatario de tal inmueble en virtud de contrato de arrendamiento suscrito con el IVIMA el 17 de Diciembre de 1986, constando expresamente previsto en este contrato que en materia de subrogaciones en los derechos del arrendatario al fallecimiento del mismo regirían las previsiones contenidas en la Ley de Arrendamientos Urbanos vigente en ese momento, esto es la Ley Locativa de 1964 , no formando parte del caudal relicto del causante estos derechos arrendaticios, tal y como se ha venido reiterando por nuestro Tribunal Supremo en alguna de sus resoluciones, como por ejemplo en sentencia de 6 de Abril de 1998 (recurso de casación 301/94), en la que se dice que no cabe confundir con un derecho transmisible mortis causa el derecho a subrogarse que surge para determinados parientes o convivientes, en función de la misma convivencia con el inquilino, con valoración de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta al efecto lo dispuesto en el Art. 58 de la LAU de 1964 , en relación con las previsiones contenidas en la Disposición Transitoria Segunda de la vigente Ley Locativa , criterio éste, el de que no integran el caudal relicto del causante los derechos arrendaticios que en tanto que arrendatario le correspondieran, reiterado en otras resoluciones como por ejemplo en sentencia de 7 de Mayo de 2007 (recurso de casación 2136 /00).

Teniendo en cuenta las consideraciones hasta el momento expuestas, consideramos que la atribución efectuada en el testamento de D. Víctor respecto de D. Lázaro no excluye la preterición del mismo a los efectos previstos en el Art. 814 del Código Civil , y ello en tanto que los derechos arrendaticios de que aquél era titular se extinguieron a su fallecimiento, y los que pudieran en su caso corresponder a D. Lázaro respecto de la vivienda de la DIRECCION000 nacerán del derecho a subrogarse que nuestras leyes arrendaticias reconocen a ciertas personas en determinadas circunstancias, sin que puedan verse alteradas estas previsiones legales por disposiciones testamentarias en contra de ellas.

Por otra parte, las consideraciones efectuadas por la parte apelante referidas al legado de muebles, electrodomésticos, enseres, pinturas, etc... así como el derecho de uso de la vivienda y perspectiva de poder adquirirla a precios muy bajos, al margen de no tratarse sino de meras alegaciones o manifestaciones de parte, no afectan a las consideraciones que hasta el momento hemos expuesto, teniendo en cuenta las notas características o requisitos de la preterición a que nos referimos en el fundamento jurídico anterior, en tanto que realmente en el testamento otorgado por D. Víctor éste no atribuyó nada a D. Lázaro .

SEXTO.- Llegados a este punto debemos concretar si la preterición de la que venimos hablando debe ser calificada como de intencional o no intencional, ya que los efectos de la preterición son diferentes según la misma sea intencional, querida o deliberada o bien sea errónea o no intencional.

La preterición intencional es aquella en la que el testador omite voluntariamente y dispositivamente al legitimario porque no quiere atribuirle bien alguno en la herencia, en tanto que la no intencional o errónea es aquélla en la que el testador omite a un legitimario cuya existencia ignora al testar, o sobrevive después de testar por haber nacido, estar concebido o llegar a ser legitimario después de otorgar testamento, no existiendo precepto alguno que, en ausencia de prueba concluyente de que el testador tuvo o no voluntad de preterir, haga prevalecer la intencionalidad o la no intencionalidad de preterir cuando existe un legitimario no llamado.

La preterición intencional de hijos y descendientes conforme se indica en el Art. 814 de la LECv "no perjudica la legítima" y en su virtud "se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias", no abriéndose la sucesión intestada, sino que existe un derecho o acción de reclamación del preterido de reclamación de la legítima que le corresponda.

La preterición no intencional o errónea de legitimarios que sean hijos o descendientes conlleva, a tenor de lo previsto en el párrafo segundo del Art. 814 del Código Civil , si resultaren preteridos todos la anulación de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, abriéndose la sucesión intestada sin que en lo demás el testamento sea nulo, y en otro caso, la anulación de la institución de herederos, abriéndose la sucesión intestada, manteniendo las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título en tanto que unas y otras no fueran inoficiosas.

Esta Sala, en sentencia de fecha 27 de Marzo de 2007 (rollo de apelación 158/05 ) de la que fue ponente el Ilmo. Sr. Belo González ya mantuvo que "Para la correcta aplicación del artículo 814 del Código Civil es imprescindible precisar si la preterición de los hijos o descendientes ha sido o no intencional. Pero no existe precepto alguno que, en ausencia de prueba concluyente de que el testador tuvo o no voluntad de preterir, haga prevalecer la intencionalidad o la no intencionalidad de preterir. Ante lo cual, si tenemos en cuenta que la preterición no intencional tiene efectos más devastadores para el testamento que la intencional (que los desencadena más leves), que las personas físicas son seres conscientes, libres y responsables por lo que cuando omiten a un heredero forzosa en su testamento es porque nada han querido dejarle y la regla procesal de distribución de la carga de la prueba que se desprende del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , debemos concluir que es la demandante, hijo o descendiente del causante, como legitimario preterido al que incumbe la carga de la prueba de que su preterición fue no intencional y, si no logra acreditarlo, debe partirse de una preterición intencional", no admitiendo por ello la tasativa tesis de la parte apelante en cuanto a que solo el conocimiento o no de la existencia de un legitimario por parte del heredero es lo que pueda dar lugar a la preterición no intencional.

En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en el testamento de D. Víctor , el modo y forma en que están redactadas, en relación con lo previsto en el art 657 del Código Civil , así como las consideraciones que hemos expuesto, todo ello nos lleva a entender con el Juzgador de instancia que la preterición a que nos venimos refiriendo fue no intencional, debiendo confirmar por ello en este punto la resolución adoptada en instancia.

SÉPTIMO.- Las costas devengadas en primera instancia con causa en la demanda principal serán de cuenta de la parte demandada en el procedimiento, conforme a lo dispuesto en el Art. 394 de la LECv , sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas con causa en la demanda reconvencional.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los arts 394 y 398 de la LECv

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Hernández Vergara, en nombre y representación de Dª Mercedes y D. Alberto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de los de Madrid, con fecha tres de Julio de dos mil seis, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de condenar como condenamos a D. Lázaro a que reintegre a la comunidad de herederos constituida tras el fallecimiento de D. Víctor la suma de veintiocho mil trescientos treinta y seis euros (28.336 ?), reclamados a favor de la misma por Dª Mercedes y D. Alberto , manteniendo el resto de los pronunciamientos en la misma realizados, siendo de cuenta de la parte demandada en la litis el pago de las costas devengadas con causa en la demanda principal, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.