Sentencia Civil Nº 242/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 133/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000133/2015

NIG: 3803842120140002212

Resolución:Sentencia 000242/2015

Proc. origen: Juicio verbal Nº proc. origen: 0000146/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Silvio Elena Rodriguez De Azero Machado

Apelante UTE SATOCANSA-FCC CONSTRUCCION S.A. Maria Concepcion Collado Lara

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de julio de dos mil quince.

Visto por el Iltmo. Sr. Magistrado arriba expresado, el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº146/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos, como demandante, por D. Silvio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, asistida por el Letrado D. Ahmed Ghalani Lasri y contra la entidad mercantil UTE SATOCANSA-FCC, CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Collado Lara y asistida por la Letrada Dª. María Dolores del Toro Sánchez; ha pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Gabriela Reverón González, dictó sentencia el 4 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador Dª. Elena Rodríguez de Azero, en nombre y representación de D. Silvio , defendido por el letrado D. Ghalami Lasri contra la Ute SATOCANSA - FCC, CONSTRUCCIÓN, S.A, representada por la procuradora Sra. Collado Lara y defendida por el letrado Sra. del Toro, debo condenar y condeno a ésta al abono de la cantidad de mil doscientos trece euros con cuarenta y cinco céntimos, con más el interés legal desde la presentación de la demanda, y ello sin pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Concepción Collado Lara, bajo la dirección de la Letrada Dª. María Dolores del Toro Sánchez, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Elena Rodríguez de Azero Machado, bajo la dirección del Letrado D. Ahmed Ghalani Lasri; señalándose para el fallo del presente recurso el día quince de julio del año en curso.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, Magistrado-Presidente de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, en el que se dedujo una acción de responsabilidad extracontractual por daños ocasionados en la finca de la parte actora por los trabajos de desmonte ejecutados en la finca del demandado, invocando lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil , la sentencia recurrida estimó en parte la demanda al entender sustancialmente acreditados los requisitos de la acción ejercitada y sus consecuencias indemnizatorias; resolución contra la que se alza la sociedad constructora demandada en defensa de su oposición procesal inicial.

SEGUNDO.- En el supuesto sometido a revisión, la Sala comparte los fundamentos jurídicos de la sentencia por su corrección, pues el estudio de lo actuado pone de manifiesto que la valoración de la prueba se efectuó en su conjunto con arreglo a la lógica, cuya apreciación también es compartida por la Sala, resultando correcta la aplicación de los preceptos legales reguladores de la situación fáctica acreditada, lo que conduce a tenerla por reproducida para evitar reiteraciones innecesarias.

En el recurso, la oposición procesal de la demandada se reduce ahora al único motivo que desarrolla en el escrito de interposición, relativo a la imputación de responsabilidad, que niega, achacando a la recurrida la aplicación de una presunción de culpa e infracción de la jurisprudencia recaída en la materia, y en particular a la incorrección que aduce de aplicar la teoría del riesgo y la inversión de la carga de la prueba, discrepando de la apreciación de los hechos efectuada por la sentencia y de la consiguiente imputación de responsabilidad.

Pero la recurrida ya comienza diciendo que corresponde al actor acreditar que las grietas o fisuras producidas en elementos privativos de la vivienda y en la parte de la azotea de su propiedad, tienen su origen en los trabajos realizados por la entidad demandada.

En orden a la determinación de la relación de causalidad, no se aprecia obstáculo invalidante por el hecho, que ya explica la recurrida, de que el informe aportado por la actora, que fue impugnado por la demandada, no pudiera ser ratificado por el perito que comparece al juicio, Cesareo , porque, como dijo en la vista, no había sido confeccionado por él, en tanto que la totalidad de las consideraciones técnicas del mismo fueron emitidas por éste e incluidas en el citado informe, como también declaró, habiendo realizado su dictamen, que se incluye parcialmente en el que se presenta con la demanda, al ser confeccionado por una sociedad de asesores periciales. Pero la sentencia recurrida objeta que este perito solo acude en una ocasión a la vivienda, no hace prueba de ningún tipo, e identifica como fisuras causadas por la obra las que le indica previamente el propietario, y expresa que los dos peritos coinciden en que muchas de las fisuras son producidas por asentamiento natural, al tratarse de terreno que no tiene buen asentamiento y que es débil, y que la perito de la demandada entiende que se han construido ampliaciones en el edificio, con sucesivas plantas, que han provocado carga en la estructura, ampliaciones para las que no estaba calculada, afirmando que, en principio, el edificio tenía la planta sótano y la primera, y luego se construye la segunda planta y la azotea, siendo las fisuras anteriores a la obra, pero que no practica prueba ni cata para averiguar la antigüedad de esas fisuras, por lo que no puede corroborar con seguridad que todas las fisuras sean de fecha anterior a la obra, resaltando la perito que la vivienda de actor presenta unas patologías que no presenta la de su hermana, y que ello solo puede deberse a la existencia de una construcción en la azotea, por lo que la recurrida concluye que si la vivienda del actor tiene mayores patologías que la vivienda de la misma planta, propiedad de su hermana, unido a que por la parte actora no se ha acreditado la realización de mantenimiento del edificio, es que la causa de las mismas no puede estar, únicamente, en los trabajos ejecutados en terrenos colindantes, pues de ser así, los defectos serían los mismos en una y en otra vivienda, terminando por apreciar una concurrencia de culpas en la producción del siniestro e imputar el 60 % del mismo a la demandada y el 40 % al propietario demandante.

Sin embargo, difícilmente puede cuestionarse que, como tambien dice la recurrida, ninguna prueba aporta la entidad demandada para acreditar que actuó diligentemente en la ejecución de la obra que estaba realizando en zona próxima a la vivienda del demandante y con la maquinaria pesada que habitualmente es utilizada para movimientos de tierra, ni cuales fueron las medidas de aseguramiento que se adoptaron para evitar daños a las propiedades, con una maquinaria de la naturaleza de la que nos ocupa y teniendo en cuenta que las obras se han mantenido en el tiempo durante casi dos años. Todos los datos fácticos están correctamente apreciados y dentro del lógico y normal sucederse de las cosas en relación con la afección de los edificios colindantes cuando se efectúan trabajos de desmonte, excavación o movimientos de tierras en otra cercana.

No puede oponerse que la sentencia se base primordialmente en el resultado del informe pericial aportado por la parte actora, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 265.1.4 º y 336 de e la Ley de Enjuiciamiento Civil , así que, en principio, nada puede objetarse, consecuentemente, tanto a que la sentencia recurrida resuelva acogiendo en parte uno de los informes periciales aportados al procedimiento, como que lo fuera en parte y no en su totalidad, siendo de significar que las pruebas lo son del proceso, no de las partes, y formarán la convicción judicial ( STS de 11-2-1992 , por ejemplo), hasta el punto de que ni siquiera es absoluta la prevalencia de la pericial judicial frente a un informe pericial emitido y aportado a instancia de parte, porque debe recordarse que los dictámenes deben ser apreciados como prescribe el art. 348 de la misma Ley ( SSTS de 10-11-1994 , 11-4-1998 y 31-10-1998 , referidas al precepto homólogo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881); y al respecto, la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), y en concreto respecto de la prueba pericial, al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre no tasada ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que resulte contraria a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15-4-2003 , 8-3-2005 , 21-7-2006 y 9-3-2007 , entre las más recientes).

TERCERO.- La aplicación de la responsabilidad por riesgo, que con tanto énfasis cuestiona la recurrente, parte de la conocida STS de 7-4.-997, que recordaba en sede de teoría general acerca de la responsabilidad por culpa extracontractual 'ex' art. 1902 del Código Civil , la tendencia hacia un sistema que ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, bien por el acogimiento de la llamada 'teoría del riesgo', bien por el cauce de la inversión de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, sin que sea bastante para desvirtuarla el cumplimiento de los reglamentos, pues éstos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplan cuando las medidas de seguridad y garantía se muestran insuficientes en la realidad para evitar eventos lesivos, porque la diligencia requerida comprende no solo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba ( SSTS de 5-10-1994 , 1-12-1995 , 26-9-1997 , 21-5-1998 , 18-3-1999 y 23-1- 2004, por ejemplo), siendo reseñable que como señala la sentencia de 18-3-1999 , estas soluciones cuasi objetivas son demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero.

Aunque pueda aducirse, como se alega por la empresa recurrente, que la actividad propia de la construcción, como la de litis no es una actividad creadora de riesgo, difícilmente puede aceptarse esta premisa, por el contrario, bastaría con remitirse a la normativa de Prevención de Riesgos Laborales; pero también de terceros, porque aunque no sea creadora de un riesgo máximo en el sentido del riesgo específico inherente al funcionamiento de una factoría, por ejemplo, como centro de producción o transformación de energía propiamente dicho, al que se refiere más particularmente la jurisprudencia citada más arriba, sin duda que es creadora del riesgo suficiente para que le sea de aplicación dicha jurisprudencia, sencillamente crea el riesgo propio del funcionamiento de las máquinas industriales que destina a su actividad y del contenido de la actividad misma, como sucede en este caso al alterar el estado físico anterior del suelo, aplicación de la teoría del riesgo que desplaza la carga de la prueba, de tal manera que correspondía a la recurrente demostrar que obró con la mayor y más atenta diligencia a fin de evitar el resultado dañoso ocasionado, lo que no ha tenido lugar; por el contrario, con la apreciación del resultado de las pruebas periciales, incluso sería bastante para la atribución de responsabilidad por culpa en la medida concurrente.

Por tanto, con arreglo a dichos principios la atribución de responsabilidad deviene inevitable porque sobre la convicción de que no se desplegó toda la diligencia debida en la práctica emerge el indiscutido hecho dañoso como revelador de que no fue así, con lo que es pertinente la aplicación de los principios de responsabilidad cuasi objetiva reseñados, generándose la responsabilidad pretendida en la medida declarada por la sentencia recurrida, cuya confirmación es procedente sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.

CUARTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil UTE SATOCANSA-FCC CONSTRUCCION, S.A., contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta sentencia lo pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sala que la dicta.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. que la firma y, leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-