Sentencia CIVIL Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 46/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000046/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000196/2016
SENTENCIA Nº 242/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a veintiseis de abril de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 196/2016, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte apelante Juan Fornés Fornés, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sr. Miguel Martínez Hurtado y dirigida por el Letrado Sr. Francisco
J. Cruañes Vaño, y como apelada e impugnante Mora Antón y Cia, S.A., representada por la Procuradora Sra.
Irene Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr. Elicio José Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 15 de Febrero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador doña Irene Tormo Moratalla, en nombre y representación de Mora, Antón y cia. S.A., contra Juan Fornés Fornés S.A., representada por el Procurador don Miguel Martínez Hurtado, debo condenar y condeno a la demandada al pago de 158.386,93 euros, más el interés por mora procesal, sin especial pronunciamiento en costas.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador don Miguel Martínez Hurtado, en nombre y representación de Juan Fornés Fornés S.A., contra Mora, Antón y Cia. S.A., representada por la Procurador doña Irene Tormo Moratalla, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas, con imposición de costas a la parte reconviniente. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Juan Fornés Fornés, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 46/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de Abril de 2019.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de la mercantil JUAN FORNÉS FORNÉS, S.A.

A) Infracción del artículo 218.1 y 469.1.2 º y 4º, en relación con el artículo 24 de la CE : incongruencia extra petita y ultra petita .

Afirma la recurrente que el tribunal de instancia modifica ex novo la acción ejercitada por la actora en su demanda, al manifestar que el objeto de debate de este procedimiento debe ser enmarcado en una reclamación de cumplimiento contractual y no ante una reclamación de daños y perjuicios en la que sí serían de aplicación los factores de corrección pretendidos para evitar un enriquecimiento injusto de la arrendadora. Además de que en el fundamento jurídico sexto hay un pacto de compensación de las obras de acondicionamiento con la carencia de renta, introduciendo con ello otro hecho ex novo .

Como dice la STS de 27 de octubre de 2011 ' Esta cuestión es de naturaleza procesal ya que afecta al requisito de congruencia de la sentencia. La alteración de la causa petendi [causa de pedir] -que es a lo que se contrae el motivo- determina incongruencia extra petita [fuera de lo pedido], que en el caso absorbería la incongruencia por omisión de pronunciamiento sobre la acción verdaderamente ejercitada: i) si la sentencia impugnada ha modificado la acción ejercitada en la demanda y ha resuelto sobre una acción distinta, estaría incurriendo en incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] ( SSTS de 29 de septiembre de 2006 , RC n.º 4770 / 1999 , 25 de junio de 2007, RC n.º 2950 / 2000 , 11 de febrero de 2010 , RC n.º 2524 / 2005 ), y (ii) si la sentencia ha dejado de resolver sobre el fondo, porque no ha analizado una acción que debiera analizar, la sentencia incurre en incongruencia por omisión ( SSTS 1 de abril de 2008 , RC n.º 222 / 2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006 )...'.

En cuanto a la incongruencia ultra petita , como dice la STS de 21 de marzo de 2012 ' Constituye doctrina de esa Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enerote 2010 , RC n.º 2349/2005 ). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio e 2004, RC n.º 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).'.

Pues bien, nada de esto sucede en este caso, ya que la acción ejercitada es la contractual, como claramente se desprende de los hechos de la demanda y de su fundamentación jurídica, sin que el tribunal de instancia haya variado la acción ejercitada, ya que se atiene a la contractual promovida por la actora.

Y que el juzgador de instancia haya incluido preceptos legales no expresamente mencionados en la demanda, pero relacionados con la acción contractual ejercitada, y en realidad más apropiados al caso, como son el 1091 el 1124 y el 1255, no es más que la aplicación del iura novit curia .

En todo caso, como señala la STS de 18 de julio de 2006 ' La aplicación del artículo 1563 del Código Civil tiene su base en una relación contractual arrendaticia, en la obligación del arrendatario de guardia y custodia de la cosa, que queda libre de esa responsabilidad contractual acreditando que la cosa se perdió o deterioró sin su culpa ( STS de 25 de septiembre de 2000 )...'.

La STS de 24 de septiembre de 2009 : ' La sentencia de 4 marzo 2004 señaló que 'Para que el arrendatario quede liberado de responsabilidad debe probar que en el incendio no hubo por su parte culpa ni negligencia alguna o al menos que se había tomado las medidas de cuidado, vigilancia o previsión necesarias (S. 29 enero 1996). La exigencia de probar la falta de culpa para quedar exonerado, -y ello comprende a los incendios ( SS. 9 noviembre 1993 , 29 enero 1996 , 13 junio 1998 , 12 febrero 2001 , entre otras)-, constituye doctrina jurisprudencial pacífica, por más que unas veces se hable de inversión de la carga de la prueba (S. 25 septiembre 2000) o de regla especial de la carga de la prueba (que viene impuesta por la normativa legal específica a una de las partes en el proceso significada por la circunstancia de que por hallarse el arrendatario en posesión de la cosa se encuentra en situación de más fácil demostración de que el evento dañoso se produjo por causas a él no imputables: S. 12 diciembre 1988), y otras de presunción 'iuris tantum' de culpabilidad contra el arrendatario (S. 9 noviembre 1993) o de presunción 'iuris tantum', más que de culpa, de responsabilidad ( SS. 28 noviembre 1991 , 30 diciembre 1995 , 29 enero 1996 , 12 febrero 2001 ). Lo que sucede [y nos hallamos en el campo de la responsabilidad contractual, y no en el de la extracontractual a la que se alude en el motivo] es, como dice la Sentencia de 25 de septiembre de 2000 , 'que con la pérdida o deterioro se da incumplimiento a la obligación de guarda y custodia de la cosa, y para que quede libre de esa responsabilidad contractual se exige al arrendatario que acredite que se perdió o deterioró sin su culpa '...'.

También, entre otras muchas, la SAP de Barcelona de 11 de mayo de 2018 '... se ejercitó una acción de responsabilidad contractual derivada de un contrato de arrendamiento de vivienda, que consecuentemente ha de resolverse con la aplicación de las normas que rigen dicho contrato, esto es la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994 y el Código Civil, significativamente los art. 1561 a 1564 de este último. '.

En cuanto a la compensación que se dice incluida en el fundamento jurídico sexto, resulta que dicho fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada, nada dice sobre esa compensación aducida por la recurrente. Y cuando se refiere a la contraprestación al no pago de la renta inicial, simplemente está haciendo referencia a lo pactado y, como mucho, efectuando una interpretación del contrato para mejor comprender la motivación de lo bilateralmente asumido, pero sin que ello afecte en absoluto al alcance de la convención y a sus consecuencias.

B) Infracción del artículo 1255 del código civil . La sentencia solo se atiene a las obligaciones de la recurrente y obvia las que contractualmente incumben a la actora.

No existe vulneración del artículo 1255 del código civil , primero, porque efectivamente, aunque sea discrepando la recurrente, nos encontramos en el ámbito de las relaciones contractuales y la interpretación del tribunal de instancia en este particular de la naturaleza de las obras y a quien correspondía su ejecución consideramos que es ajustada a lo expresamente pactado en el contrato de arrendamiento y a sus conclusiones nos remitimos.

Especialmente si comprobamos la dicción literal de la cláusula 9.3 que dispone ' Sin perjuicio de los anterior, la Arrendataria queda facultada en todo momento, a su costa, y previa obtención de los permisos municipales correspondientes, para llevar a cabo en los LOCALES cuantas obras sean necesarias o convenientes a fin de adecuarlo al desarrollo de las actividades que se desarrollen de acuerdo con la Cláusula 2, con forme a la legalidad vigente y a lo previsto en los estatutos de la comunidad ... .'.

Por ello también dice el tribunal de instancia que: ' Resta por examinar los factores de corrección que esgrime la parte demandada en pos de la moderación de la cantidad reclamada.

Tales argumentos no se comparten ni pueden conseguir el propósito al que responden de minorar la valoración aportada de contrario, desde el momento en que, tal y como viene exponiéndose, las estipulaciones contractuales deben interpretarse las unas por las otras, y en el presente caso la mercantil arrendadora renunció al cobro de la renta durante un determinado plazo ( cláusula 3.2) y aceptó que la sociedad arrendataria pudiera desistir del contrato con anterioridad a la apertura del establecimiento sin penalización, pero con la condición de dejar en beneficio de la propiedad los cambios realizados y arreglando los desperfectos que pudieran existir, 'sin derecho a reclamación alguna' ( cláusula 3.5 parrf. 2). Siendo ello así, se considera que, del propio modo que a Mora no le asiste el derecho a exigir, v.gr. el coste de reposición de puertas 'cegadas'( pues tal actuación era pertinente al uso pactado de los locales), Fornés no puede argumentar enriquecimiento injusto por parte de Mora, porque lo peticionado en la demanda es resultado de los pactos aceptados por las partes .'.

C) Infracción del artículo 1563 del código civil . Enriquecimiento injusto de la actora. La sentencia no tiene en cuenta el estado inicial del inmueble arrendado para fijar una indemnización justa y equitativa. Tampoco que la pérdida o el deterioro del inmueble no es culpa de la arrendataria.

Empezando por esta última objeción, ya hemos dicho nuestra precedente sentencia de 10 de marzo de 2010 , que: '... el artículo 1.562 del mismo cuerpo legal señala que 'a falta de expresión del estado de la finca al tiempo de arrendarla, la ley presume que el arrendatario la recibió en buen estado, salvo prueba en contrario' y el artículo 1.563 que 'el arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviera la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya'. Por consiguiente, el artículo 1562 presume que el arrendatario ha recibido la cosa en buen estado, presunción lógica dada la obligación que el arrendador tiene de entregarla de tal modo (S. 26-6-85). Se trata de una presunción iuris tantum destruible por prueba en contrario (S. 3-12-92). '.

En este caso, el deterioro del local debe medirse en función de lo expresamente pactado, así en la cláusula 3.5 párrafo 2, se autoriza a la arrendataria a resolver el contrato con anterioridad a la apertura del establecimiento, siempre que deje los locales en el estado en que los recibió o con los cambios que se hubieren producido, arreglando los desperfectos que pudieren haber, sin derecho a reclamación alguna por las partes.

Interpretando correctamente el tribunal de instancia el contrato cuando afirma que: '... en todo caso, las obras que se ejecutaran por Fornés quedarían en beneficio de Mora, se hubiera aperturado o no al público el establecimiento, debiendo restituir el local, o bien en le estado en que lo recibió o bien con las obras ejecutadas, sin desperfectos, matización ésta que razonablemente autoriza a colegir que, caso de encontrarse las obras básicas incompletas, otorgaba a Mora el derecho a exigir su finalización, además de venir avalada por la exoneración de pago de renta hasta la apertura del establecimiento o, como máximo, durante nueve meses, pacto que resulta justificado en cuanto la cesión de la posesión inmediata del inmueble y la posibilidad de desistir del contrato por la arrendataria sin penalización alguna se compensaba con las obras de acondicionamiento que hubiera ejecutado Fornés .'.

Y aquí resulta evidente que fue la actuación de la demandada sobre local la causante del deterioro, pues fue la que ejecutó las obras y no lo devolvió conforme a lo pactado.

En cuanto al enriquecimiento sin causa, cuando partimos de una relación convencional controvertida, cual aquí sucede, no está de más recordar la STS de 1 de marzo de 2007 cuando nos dice que: ' Ni cabe utilizar la figura, forzosamente residual y subsidiaria en nuestro sistema ( Sentencias de 19 de febrero de 1999 , 28 de febrero de 2003 , 3 de marzo de 1990 , etc.) del enriquecimiento sin causa como un concepto-válvula para poder introducir elementos valorativos y decidir sobre la justificación de las atribuciones patrimoniales realizadas ( Sentencias de 17 de junio y 8 de julio de 2003 , etc.), de modo que basta que concurra un convenio válidamente establecido para que no se pueda acudir a esta institución ni para fundar una pretensión de restitución ni para impedir la realización de la prestación en los términos convenidos ( Sentencias de 19 de mayo de 1993 , 17 de febrero de 1994 , 8 de junio de 1995 , 29 de abril de 1998 , entre muchas otras ).'.

De modo que cuando contractualmente está convenida una determinada atribución de conductas con la consecuente responsabilidad para el caso de incumplimiento, la pretensión de cumplimiento de lo acordado no genera enriquecimiento injusto. Como ya se dijo en la instancia: ' no puede argumentar enriquecimiento injusto por parte de Mora porque lo peticionado en la demanda es resultado de los pactos aceptados por las partes... se trata de respetar las estipulaciones acordadas libremente por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad... '.

No obstante, ello no excluye que se pueda producir un exceso o abuso de reclamación que deba ser corregido a la vista del contenido contractual.

En este caso, el propio tribunal de instancia ha corregido la reclamación reduciéndola en función de lo pactado en los siguientes términos que aceptamos: '... se ha señalado que según el contrato Fornés estaba legitimada para realizar todas las obras necesarias para poder explotar los locales como supermercado (cláusulas 2 y 9.3), por lo que debe rechazarse ad límine toda pretensión de abonar el coste de actuaciones tendentes a restituir elementos que, aunque previamente existentes, su modificación/eliminación fuera necesaria para el acondicionamiento de los locales. Por el contrario, debe declararse procedente aquellos conceptos que responden a la necesidad de culminar actuaciones inacabadas y/o que no puedan enmarcarse en los trabajos de acondicionamiento.

Sentadas tales premisas, en el análisis de la prueba evacuada pasa por el informe pericial acompañado a la demanda como doc. 9. y ampliación del mismo, doc. 4 C.Dda.recv, así como la declaración de su autor, el perito señor Francisco . Respecto de ésta, procede destacar la contestación ofrecida a preguntas del Juzgador, en el sentido de que todas las obras/actuaciones realizadas por Fornés se enmarcan en el acondicionamiento de los locales para su explotación como supermercado, menos las afectantes a la red de saneamiento y empresillado de los pilares.

Atendida tal manifestación del perito de la propia parte demandante y en cumplimiento de lo pactado por las partes, resulta obligado concluir que no puede pretenderse indemnización alguna por eliminación de los altillos, formación de escalera, eliminación de puertas de acceso, particiones interiores, puertas de paso, vidrios, partición de medianeras y reconstrucción de zona de vestuarios, pues, se encuentran autorizadas por el contrato, en cuanto pertinentes para acondicionar un supermercado, tratarse de actuaciones finalizadas y no constituyen desperfectos .'.

Finalmente está claro que las inversiones efectuadas por la recurrente en el local con fundamento en el proyecto comercial que tenía y que después abandonó, desistiendo con ello unilateralmente del contrato de arrendamiento por razones de conveniencia comercial, no generan ningún tipo de merma patrimonial susceptible de propiciar un enriquecimiento sin causa.

D) Incorrecta valoración de la prueba.

1.- Sobre el estado inicial del local, valoración de elementos indemnizables e incorrecta valoración del informe pericial de la actora.

Sobre la primera cuestión, en realidad ya hemos resuelto en el anterior epígrafe la relevancia o no del estado inicial del local, desde el punto de vista de lo contractualmente pactado. Son las obras acometidas por la recurrente y su estado en el momento del desistimiento unilateral del contrato lo que realmente determina el ámbito de la reclamación de la demandante en función, precisamente, de la obligación de la arrendataria de dejar el local en determinadas condiciones específicamente pactadas a las que antes hemos hecho referencia.

Y en cuanto a la valoración de los elementos indemnizables y de la pericial de la actora, el recurso no necesita más respuesta que la ya obtenida en la instancia: ' Una vez determinados qué conceptos de los reclamados por Mora debe asumir Fornés, procede resolver sobre la valoración de los mismos.

A tal efecto, la parte demandante, sobre quien pesa la carga probatoria de conformidad con el art. 217 Lec ., aporta el informe pericial ya referido como doc. 9 Dda., que contiene un presupuesto estimado del coste de las distintas partidas, basados en precios de mercado según la experiencia del señor Francisco , según declaró éste en el acto del Juicio.

Frente a tales manifestaciones, se comparten las objeciones que formula la parte demandada sobre la subjetividad que encierra tal avalúo, particularmente cuando en el sector de la construcción existen herramientas oficiales para elaborar presupuestos como el que nos ocupa, v.gr. Banco del Instituto Valenciano de la Edificación, al tiempo que evidencia la enorme disparidad que existe entre la valoración efectuada por el señor Francisco y al resultante de aplicar los precios que publica el citado banco. Bien es cierto que sólo efectúa la comparación sobre dos conceptos (altillo y escalera), pero no lo es menos que no se han desvirtuado por la actora ni se ha aportado informe complementario que evidenciara que de aplicar los precios oficiales el resultado no sería notablemente diferente.

Pero a tal déficit probatorio que se aprecia en la parte demandante, procede contraponer lo sorprendente que resulta que de contrario, pese a discrepar, no se haya aportado un informe pericial valorativo de las distintas partidas que son objeto de reclamación. Recordar que la actividad probatoria desplegada por una parte debe desvirtuarse, o, cuando menos contrarrestarse, mediante otros medios probatorios, más no mediante las solas manifestaciones de parte, salvo que, obviamente, aquélla resultancia probatoria sea inconsistente per se, lo que no ocurre en el presente caso.

Ante la tesitura que se acaba de exponer, la solución que se adopta es acoger la valoración del señor Francisco , pues, la parte demandante ha cumplido con la carga probatoria que le era exigible mediante la aportación de un informe pericial razonado, argumentado y explicado, mientras que la parte demandada no ha contrarrestado el mismo mediante la aportación de una tasación pericial, por lo que a la valoración del señor Francisco procede estar.

Finalizar este punto señalando que los dos únicos conceptos desvirtuados por la parte demandada mediante una contravaloración se han declarado improcedentes ut supra, razón que justifica que las cuantías correspondientes a las partidas estimadas y que se han señalado en los Fundamentos de derecho sexto y octavo, no sufran alteración .'.

Recordemos que el espectro de la valoración de la prueba pericial dice STS de 14 de octubre de 2010 ' En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que 'dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica '.

Además como recuerda la STS de 28 de noviembre de 2011 : ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños .'.

Y la STS de 29 de mayo de 2014 que: ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...todo ello teniendo en cuenta que esta Sala -STS 14 de marzo 2013 - con relación a la prueba pericial viene admitiendo con carácter excepcional su revisión: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).'.

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación que es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que también puedan tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

Y en este caso ninguno de esos vicios de valoración concurren, como se desprende del particular de la sentencia de instancia antes reseñado. Y ciertamente es curiosa la falta de una contra valoración de las concretas partidas si lo que se pretende es impugnar un eventual engrosamiento artificioso de los costes de ejecución. Y efectivamente las valoraciones oficiales de referencia son genéricas y no exentas de cierta relatividad en función de la obra concreta de que se trate.

2.- Incorrecta valoración del informe pericial de la actora. Incongruencia interna de la sentencia. En cuanto que no se cuantifica la valoración de acuerdo con los criterios definidos.

Este motivo también debe desestimarse, porque en el fundamento jurídico sexto, parte del cual antes hemos reproducido, se definen las partidas susceptibles de reclamación, que después son valoradas en el fundamento jurídico undécimo con arreglo al informe pericial, aparte de las razones expuestas sobre este particular por la contraparte en la oposición al recurso y la propia naturaleza de los altillos y su distribución física.

E) Infracción del principio de equidad. Necesidad de modular la indemnización del artículo 1154 del código civil .

En este caso, no procede la moderación, ya que como recuerda la STS es de 7 de mayo de 2012 ' En cuanto al supuesto de hecho normativo que ha de concurrir para su aplicación, del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado ( artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional 'cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( SSTS de 13 de julio de 1.984 , 7 de febrero de 2002 , 29 de marzo de 2004 , 21 de junio de 2.004 , 26 de marzo de 2009, RC núm. 442/2004 y 1 de octubre de 2010; RC núm. 633/2006 y 10 de junio de 2011, RC núm. 651/2007 ).

Sin embargo, esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC -y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC núm. 3892/1999 ; 13 de febrero de 2008, RC núm. 5570/2000 ; 26 de marzo de 2009, RC núm.

442/2004 ; 1 dde junio de 2009, RC núm. 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC núm. 633/2006 ).'.

De modo que para empezar ni siquiera nos encontramos ante una cláusula penal a moderar, ni, en todo caso, podría moderarse porque el incumplimiento deviene precisamente de la vulneración de un pacto contractual específico relativo a la forma de devolución del local.

F) Indebida valoración y condena a abonar gastos generales y beneficio industrial.

Ya hemos dicho en nuestra precedente sentencia número 118/2019 que: '... la cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo. Así en su sentencia de fecha 21.10.2014 (mencionada por la Juzgadora a quo en su sentencia), nos ha dicho: 'La cuestión jurídica que se suscita resulta simple en su planteamiento en cuanto se reduce a precisar si la indemnización correspondiente para ejecutar las obras necesarias de reparación por parte de los demandantes ha de comprender las cantidades correspondientes a IVA y beneficio industrial.

La sentencia impugnada, ante las distintas soluciones que se han adoptado por las Audiencias Provinciales para tales casos, opta por excluir dichos conceptos y por ello estima parcialmente el recurso de apelación.

Dicha cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (LA LEY 84941/2014) (Recurso núm. 1688/2012). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (LA LEY 3625/1992), reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado.

Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial, por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños, pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas.

Por ello ha de estimarse el recurso en cuanto se aprecia infracción por la resolución impugnada de los artículos 1591 y 1101 del Código Civil ,...' 12.- No hay duda, por tanto, sobre la procedencia de incluir tales conceptos (sin reducción del tipo previsto de IVA, pues se desconocen en estos momentos si habrán o no de cumplirse los requisitos que permitan incluir un tipo más reducido), dado que la condena lo es al pago de la cantidad de dinero que previsiblemente habrán de gastar los perjudicados en reparar los defectos constructivos existentes, de modo que todos esos conceptos económicos son necesarios para satisfacer el derecho de los demandantes .'.

Sin que tampoco existan razones para no aceptar la valoración presentada por la demandante.

G) Indebida valoración y condena a abonar honorarios técnicos y gastos tributarios.

Al igual que en el anterior supuesto, son gastos necesarios para la reparación del daño causado, articulo 1107 del código civil . Sin que tampoco existan razones para no aceptar la valoración presentada por la demandante.



SEGUNDO.- Impugnación de la mercantil MORA ANTÓN Y CIA, SA.

Efectivamente concurre una diferencia cuantitativa que coincide con el incremento solicitado por esta parte impugnante, puesto que la suma de las partidas aceptadas por la sentencia de instancia asciende a la cantidad de 134.481,19 euros, en lugar de los 117.181,19 euros fijados por el tribunal de instancia.

Este incremento, a su vez, arrastra al alza a las demás cuantías relacionadas y correspondientes a gastos generales, beneficio industrial, honorarios de técnicos y licencia de obras e impuestos municipales, en los términos expuestos por la mercantil impugnante, resultando la cantidad total de 181.395,93 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de la sentencia de instancia y hasta su completo pago.

Se estima la impugnación.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación se imponen las cosas de la alzada a la mercantil apelante. Sin especial pronunciamiento en cuanto a los de la impugnación formulada de contrario.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil JUAN FORNÉS FORNÉS, S.A., y con estimación de la impugnación formulada contrario por la representación procesal de la mercantil MORA ANTÓN Y CIA, S.A.,contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de fecha 15 de febrero de 2018 , revocamos parcialmente a la misma elevando a 181.395,93 euros, la cantidad que la demandada debe pagar a la actora, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de la sentencia de instancia y hasta su completo pago. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás. Se imponen a recurrente las costas de la apelación. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la impugnación.

Con pérdida del depósito constituido por la apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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