Sentencia CIVIL Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 225/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0801942120178011424
Recurso de apelación 225/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 366/2017
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a:
Parte recurrida: Penélope
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, arancel notario y registrador, gastos de tasación
y gastos de gestoría.
SENTENCIA núm. 242/2019
Composición del tribunal:
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: 'CaixaBank, S.A.'.
Letrado: Raimon Tagliavini Sansa.
Procurador: Ramon Feixó Fernández - Vega.
Parte apelada: Penélope .
Letrado: José María Ortiz Serrano.

Procurador: Javier Fraile Mena.
Resolución recurrida: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades
indebidamente percibidas.
Fecha: 29 de noviembre de 2017.
-Parte demandante: Penélope .
-Parte demandada: 'CaixaBank, S.A.'

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Sra Penélope , frente a Caixa Bank, S.A.; y con declaración de nula por abusiva de la cláusula establecida en el pacto quinto, cláusula 'gastos', en la escritura de préstamo hipotecario que vincula a las partes, de fecha de 08/05/2003, como consecuencia de tal declaración de nulidad por abusiva, condeno a la demandada a que retorne a la actora la suma satisfecha por ese concepto de gestos , por un importe de 1153 euros , con sus intereses legales desde la interpelación judicial . Dispongo que cada contendiente haga frente a las costas ocasionades a su instancia y a las comunes por mitad de las causadas en este primer grado '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de febrero pasado.

Actúa como ponente la magistrada Sra.Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Penélope , interpuso demanda contra la entidad 'CaixaBank, S.A' solicitando la nulidad de la estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 8 de mayo de 2003, relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma de 1.153 euros, que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada.

Subsidiariamente, solicitaba la referida cantidad en concepto de indemnización por un enriquecimiento injusto del banco o como indemnización de daños y perjuicios.

2. El banco se opuso a la demanda deducida en su contra, interesando su íntegra desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda, no haciendo expresa imposición de las costas a ninguna de las partes por apreciar que concurrían dudas de derecho. Declaró nula la cláusula que impone el impuesto y los gastos a cargo del prestatario y condenó a la demandada a la devolución de la cantidad de 1153 euros , más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial, todo ello por considerar que el banco debía resarcir a la parte actora de la totalidad de los gastos que, por concepto de impuesto, aranceles notariales y de registro, tasación y gestoría, había abonado la prestataria.

4. El recurso que formula el banco se funda, en primer lugar, en que el prestatario habría asumido los mismos gastos, aunque el contrato no incluyera la cláusula de gastos y en que la referida cláusula no impone gastos que no correspondan al prestatario o a servicios no solicitados por el consumidor.

Además el recurso formulado por la parte demandada tiene por objeto los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, sosteniendo la entidad que sólo le correspondía abonar la mitad de los aranceles registrales y notariales , así como la mitad de los gastos de gestoría, por importe de 351,32 euros.

No cuestiona la apelante el pronunciamiento de las costas que hace la sentencia de instancia.

La parte actora se opone al recurso, interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, así como la imposición al banco de las costas de primera instancia, para no fomentar el efecto disuasorio que conllevaría la no imposición de las costas.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

9. En cualquier caso, en nuestro caso, resulta plenamente aplicable el criterio expuesto, por cuanto la cláusula controvertida impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor y por el banco.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad 10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida deber ser parcialmente revocada, pues de conformidad con lo expuesto, la parte actora tiene derecho a ser resarcida en la mitad de las cantidades abonadas en concepto de aranceles notariales y gastos de gestoría y en la totalidad de los gastos abonados en concepto de aranceles registrales, todo lo cual importa la cantidad de 366,12 euros .

De conformidad con la reciente Sentencia del TS núm. 725/2018 , del Pleno, se ha establecido el criterio por el Alto Tribunal de que la restitución determina el pago de intereses desde la fecha del pago por parte del consumidor.



CUARTO. Costas procesales de primera instancia.

14. La actora solicita la revocación de la Sentencia de instancia, que no hace imposición de las costas, invocando en fundamento de su petición, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del derecho de la UE, es que la costas de instancia sean impuestas al banco demandado, para no fomentar el efecto disuasorio que conllevaría la no imposición de las costas.

Esta cuestión se debe resolver desde la figura jurídica de la reformatio in peius , que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio escrito de impugnación, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución jurídica impugnada, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario al perseguido, que era precisamente eliminar o aminorar el gravamen sufrido por la resolución recurrida. En este sentido, la reformatio in peius es una modalidad de incongruencia procesal producida en la segunda instancia que tiene lugar cuando la situación del recurrente se empeora a consecuencia exclusiva de su propio recurso. En el presente caso , el Banco no resultó condenado al pago de las costas en la primera instancia, por apreciar la sentencia de instancia dudas de derecho , siendo que la actora no ha procedido a impugnar la referida sentencia en aquellos pronunciamientos que le resultan desfavorables , sino que se ha limitado a oponerse al recurso formulado por el banco , por lo que procede confirmar el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia en materia de costas , pues de estimarse la petición de la actora , la situación del recurrente empeoraría a consecuencia exclusiva de su propio recurso.



QUINTO.Costas procesales del Recurso de Apelación.

15 . Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial del recurso formulado por la parte actora, determina que no se haga expresa condena en costas a la recurrente, ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de Barcelona, de fecha de 29 de noviembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, debiendo ser revocada únicamente en su pronunciamiento relativo a la condena al banco a la restitución de la totalidad de cantidades que , por impuesto y gastos, abonó la prestataria , declarando que la parte demandada deberá abonar a la parte actora la total cantidad de 366,12 euros , por corresponder a la cantidad en la que la actora tiene derecho a ser resarcida, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de pago por el prestatario, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias y ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.