Sentencia CIVIL Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 119/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00242/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
eléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0003081
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000119 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000123 /2018
Recurrente: IBERCAJA BANCO S.A.U.
Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE
Abogado:
Recurrido: Gines , Gines , Natalia
Procurador: JOSE MANUEL MIRUEÑA GONZALEZ, JOSE MANUEL MIRUEÑA GONZALEZ , JOSE
MANUEL MIRUEÑA GONZALEZ
Abogado: , MONICA MOVELLAN ALONSO , MONICA MOVELLAN ALONSO
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 242/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Rafols Pérez
Ilmos. Señores Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

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En la ciudad de Palencia, a 5 de julio de 2019.
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio, sobre
NULIDAD CONTRACTUAL , provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud de recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 23/01/2019 , entre partes, de una,
como apelante, IBERCAJA BANCO, SOCIEDAD ANÓNIMA representada por el Procurador Don José Carlos
Hidalgo Freire y defendida por el letrado Don Pablo Valverde Montañés y de otra, como apelados DON Gines
Y DOÑA Natalia , representados por el Procurador Don Manuel Mirueña González y defendidos por la
Letrado Doña Mónica Movellan Alonso , siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio
Bugidos San José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia literalmente transcrito, dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por Procurador Sr. MIRUEÑA en nombre y representación de D. Gines y Dª Natalia contra: IBERCAJA BANCO S.A.U y en consecuencia: -Declarar la nulidad de la cláusula limitativa de intereses del préstamo hipotecario celebrado entre las partes en lo relativo a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo').

-Declarar la nulidad del pacto privado firmado entre las partes con fecha 23/07/2015.-Condenar a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula suelo del préstamo hipotecario suscrito por las partes debiendo proceder con el recalculo del cuadro de amortización de dicho préstamo desde la fecha de la primera revisión hasta la última cuota satisfecha, aplicando el interés de referencia (Euribor doce meses) y el diferencial pactado (0,99%). Condenando a la entidad demandada a la devolución a los prestatarios de las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación impugnada Segunda, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo) así como a reintegrar todas aquellas cantidades que por ella pudieran ser percibidas en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo al tipo de interés variable en lugar del diferencial pactado+Euribor, resultando su cuantía de la diferencia existente entre ambos, y en todo caso más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción. Condenándola igualmente a que proceda a recalcular la amortización del capital pendiente del préstamo.

-Declarar la nulidad desde la estipulación contractual Quinta sobre GASTOS ACARGO DEL PRESTATARIO con todos los efectos inherentes a tal declaración.

-Declarar la nulidad de la estipulación contractual Sexta sobre intereses de demora del contrato de préstamo con todos los efectos que conlleva dicha declaración, teniéndose ésta por no puesta.

-Declarar la nulidad de la cláusula contractual Sexta bis sobre Vencimiento anticipado con todos los efectos inherentes a tal declaración, teniéndose por no puesta.Con imposición a la parte demandadade las costas causadas.

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, recurso que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- Como se advierte de la exposición que se contiene en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es uno el recurso a resolver, en tanto la parte demandada en el procedimiento es la única que muestra disconformidad con la sentencia recurrida.

El procedimiento surge de demanda presentada por DON Gines Y DOÑA Natalia , en la que pedía : 1.-Declarar la nulidad de la cláusula limitativa de intereses que contiene la estipulación segunda del préstamo suscrito, en lo relativo a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'); 2.-Declarar la nulidad en aplicación del principio de propagación de ineficacia jurídica, por ser declarada nula la cláusula de origen, del pacto privado firmado entre las partes con fecha 23/07/2015; 3.-Condenar a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula suelo del préstamo hipotecario suscrito por las partes debiendo proceder con el recalculo del cuadro deamortización de dicho préstamo desde la fecha de la primera revisión hasta la última cuota satisfecha, aplicando el interés de referencia (Euribor doce meses) y el diferencial pactado (0,99%); 4.- Condenar a la entidad demandada a la devolución a los prestatarios de las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación impugnada Segunda, relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo) así como a reintegrar todas aquellas cantidades que por ella pudieran ser percibidas en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo al tipo de interés variable en lugar del diferencial pactado+Euribor, resultando su cuantía de la diferencia existente entre ambos, y en todo caso más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción. E igualmente se proceda a recalcular la amortización del capital pendiente del préstamo; 5.-Declare la nulidad de la estipulación contractual Quinta sobre GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO con todos los efectos inherentes a tal declaración, teniéndose por no puesta, por entender que debe existir un reparto equitativo de dichos gastos , ya que el interés principal recae sobre la entidad bancaria que obtiene un título ejecutivo y, subsidiariamente, adaptando su contenido estableciendo una distribución en el pago de esos gastos entre las partes prestataria y la prestamista que no genere tal desequilibrio; 6.-Declarar la nulidad de la estipulación contractual Sexta sobre intereses de demora del contrato de préstamo con todos los efectos que conlleva dicha declaración, teniéndose ésta por no puesta, y subsidiariamente adaptando su contenido estableciendo dicho interés en tres veces el interés legal del dinero; 7.-Declarar la nulidad de la cláusula contractual Sexta bis sobre Vencimiento anticipado con todos los efectos inherentes a tal declaración, teniéndose por no puesta, por asociar dicho vencimiento al incumplimientode obligaciones accesorias que no se ajustan a parámetros cuantitativos o temporalmente graves; 8.-Se impongan expresamente las costas a la parte demandada .

El juzgador de instancia, acogió las pretensiones de los actores; pero la parte demandada en el procedimiento no está conforme con ello.

La representación de la apelante desgrana en su escrito de recurso los motivos del mismo, sobre los que haremos consideración en los fundamentos jurídicos siguientes.



SEGUNDO.- Antes de resolver sobre los motivos de recurso arguidos debemos hacer consideración de que la parte recurrente se encontró en situación de rebeldía procesal hasta después de dictada la sentencia de primera instancia, que después la hizo objeto de recurso. Ello es posible a tenor de lo establecido en el artículo 500 de la ley de Enjuiciamiento Civil , que admite la posibilidad de que el que fuese declarado rebelde en primera instancia, una vez que se de dicha situación interponga recurso de apelación, lo cual no le hace de mejor derecho que a la contraparte, pues habrá de estar al objeto del procedimiento y a la prueba prácticada.

Ello es así a salvo la posibilidad de pedir la rescisión de sentencia, regulada en los artículos siguientes al citado, situación ante la que no nos encontrarnos.

Además de lo dicho debemos dejar constancia de que conforme al artículo 219 de la ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar debe de ser congruente con lo solicitado en demanda y las demás pretensiones de las partes, de forma tal que de no hacerlo así ello supondría el dictado de sentencia incongruente, proscrita por el referido artículo, lo que supone que no se puede dar más, menos, ni cosa diferente a la solicitada, y ello rige tanto para la sentencia a dictar en primera instancia, como en segunda, bien que en este caso la congruencia debe de guardarse en primer término con los pedimentos que se contienen en el escrito de recurso, que deben ser conformes con los realizados en primera instancia, de forma tal que al amparo del recurso interpuesto no pueden formularse peticiones y ejercitarse pretensiones distintas a las realizadas en la instancia.

De todo lo anterior se deduce que el objeto del procedimiento está integrado por las pretensiones contenidas en demanda, y así también por las peticiones en contradicción con las aludidas pretensiones formuladas en el escrito de contestación a la demanda. Ello supone la imposibilidad de resolver en esta alzada sobre peticiones no realizadas en la instancia, y así también en razón a lo que hemos fundamentado con anterioridad resolver con fundamento en prueba distinta a la practicada en la referida instancia.



TERCERO.- Así las cosas pasamos a resolver sobre el primer motivo de recurso que muestra disconformidad con los argumentos y decisión de la sentencia recurrida referidos a la superación de los controles de incorporación y transparencia previos a la firma del negocio jurídico litigioso.

En el escrito de recurso se hace argumento de por qué se entiende que los ahora apelados tuvieron conocimiento suficiente del negocio jurídico que firmaban, pudieron comprenderle, y tener conocimiento de sus consecuencias. El juzgador de instancia considera que no es así y lo hace tomando en consideración las alegaciones de la parte actora y la prueba practicada a instancia de la misma, resultando que valorando ambas entendemos que la argumentación teórica y la valoración de la prueba son correctas. A efectos de esta última, y sin entrar en mayor suerte de consideraciones, es suficiente con observar que no consta que se hiciese ningún tipo de text de comprensión previo al otorgamiento de la escritura litigiosa; y en cuanto a la argumentación teórica la utilizada en la sentencia de instancia es la misma que habitualmente viene sosteniendo esta sala.



CUARTO.- En el siguiente motivo de recurso se dice que la sentencia de instancia no ha valorado documento firmado por las partes en relación a parte del objeto del procedimiento, en fecha 23/07/2015, a efectos de considerar que el mismo contiene una transacción.

En el caso nos encontramos con que al hallarse la demandada y ahora apelante en situación de rebeldía en primera instancia, no hizo alegato de la posibilidad de la existencia de transacción entre las partes en razón al documento en cuestión, y que sin embargo el juzgador de instancia declaró la nulidad del documento en cuestión, como derivación de la declaración de nulidad de la estipulación segunda del préstamo suscrito, que se refería a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo). Ello así supone que lo discutido en el procedimiento era la procedencia de la declaración de nulidad de dicho documento, pero no si el mismo supone un negocio jurídico transaccional que es lo que ahora se pretende, más tal cuestión quedó fuera del objeto del procedimiento en razón a lo que ya hemos argumentado, razón por la cual no podemos hacer mayor consideración, sino decir que el motivo del recurso se desestima.



QUINTO.- Siguiente motivo de recurso es el que alega infracción del artículo 219 de la ley de Enjuiciamiento Civil , artículo que prohíbe el dictado de sentencias con reserva de liquidación, a salvo aquellas cuya liquidación se efectúe mediante la realización de meras operaciones aritméticas.

En el caso es cuestión que no pasamos a estimar puesto que lo que hace la sentencia de instancia es reproducir lo solicitado en el suplico de demanda, petición a la que lógicamente no se opuso la recurrente, por estar en situación de rebeldía. No obstante la lectura del fallo de la sentencia indica que en realidad la liquidación que en la misma se ordena, por más que pueda tener alguna complicación derivada del numero de las operaciones a realizar, no deja de ampararse en la realización de operaciones aritméticas, que no dependen además de lo resuelto o por resolver en otros procedimientos judiciales.



SEXTO.- Por lo que se refiere a la discrepancia con la sentencia de instancia, que se titula error en la valoración probatoria, y que se dice referida a la cuantificación y deslinde de los conceptos correspondientes a compraventa y subrogación, la lectura de la demanda nos indica que sobre tales cuestiones, por más que se hiciese referencia en el apartado de hechos de la demanda a la existencia de subrogación o modificación del préstamo hipotecario, no fueron planteadas por la parte actora, por tanto quedaron al margen del objeto del procedimiento en razón a que la contraparte demandada, en situación de rebeldía procesal, ninguna alegación pudo hacer. Resolver ahora sobre tales cuestiones supondría hacerlo sobre pretensiones distintas a las planteadas, y dictar una sentencia incongruente, lo que iría en contra del artículo 219 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Por eso la desestimación también del motivo de recurso aquí estudiado.

SÉPTIMO.- El motivo de recurso que dice de la improcedencia de condenar al pago de la totalidad de los gastos notariales derivados de la escritura litigiosa, se estima.

En el caso entendemos que si podemos estudiar el motivo de recurso porque se hace una petición expresa por la parte actora en relación a los referidos gastos, que por tanto se constituye en objeto del procedimiento y sobre la que se puede resolver también en esta alzada, pues constituye una situación distinta a la valorada en el anterior fundamento jurídico, en el que ninguna petición se hacía en relación a la subrogación considerada, sino que tal solo se realizaba una mera constatación.

Al respecto del pago realizado a Notario es preciso dejar ya constancia del contenido de la norma 6ª del Anexo II del RD 1426/1989, donde se indica que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o lo servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, mientras que el art.

63 del Reglamento del Notariado dice que la retribución de los notarios estará a cargo de quienes requieren sus servicios y se regulará por el arancel.

Es un hecho notorio y por todos conocido que, en esta clase de contratos, es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del prestamista a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Ahora bien, como luego diremos, tampoco podemos desconocer que el notario puede también actuar en interés del prestatario generando aranceles a su instancia, como por ejemplo la expedición de copias.

El interés de la entidad bancaria demandada y prestamista en el otorgamiento de la escritura pública no admite duda alguna, por cuanto, de no ser así, la celebración del préstamo bien se podría haber realizado mediante documento privado, como autoriza el art 1258 del Cc . Es en el art. 145 de la LH donde se establece que las hipotecas deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Es claro que es el prestamista quien se beneficia del otorgamiento de la escritura pública porque así el crédito es ejecutivo, art. 517 de la LEC , debiendo presentar para su ejercicio copia expedida con tal carácter, art. 233 del RN. Aparte de la preferencia que le otorga el crédito en los términos que señalan los arts. 1923.3 del Cc y 90.1-1 de la LC .

Sentado lo anterior, no podemos tampoco desconocer que toda relación contractual está presidida por el mutuo consentimiento entre las partes, art. 1262 del CC ., y que se ambas tienen interés en su conclusión. La entidad bancaria está interesada en conceder el préstamo, mientras que el cliente lo está en obtener y disponer de las cantidades prestadas. Claro que el prestamista está interesado en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo, pero también lo está el prestatario. Así es, por ejemplo, en aspectos tan importantes para cualquier relación de préstamo como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, se habrá de estar a los límites que estable la normativa específica aplicable, arts. 693 de la LEC y 114 de la LH . Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 del RN. En último lugar, no debemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer unos tipos de interés menores, en interés del consumidor, que si se tratara de un préstamo contrato sin esa intervención notarial, como ocurre por ejemplo en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia asimismo del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario.

Por lo que se refiere a los efectos de la cláusula que ahora estudiamos, resulta necesario acudir a la doctrina ya sentada por el TJUE de 21 de diciembre de 2016, donde se indica que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en este caso, la Sala no coincide con la decisión del Juez de Instancia al señalar que condena a la entidad bancaria a la devolución de la totalidad de gastos generados, ya que hemos dejado constancia de diferentes supuestos de los que se derivan mutuos intereses, considerando que ambas partes se benefician en partes iguales de dicha intervención notarial y así debe medirse la extensión de la responsabilidad de las partes. Esta declaración se adopta porque, por un lado, se ajusta al principio de congruencia contemplado en el art. 218 de la LEC , por otro porque entra de lleno en la competencia objetiva de este Tribunal, tal como se deriva del art. 9.1 de la LOPJ , en relación con los arts. 44 y siguientes de la LEC y, asimismo, porque el hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito ( sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 19 de enero de 2016 y de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de enero de 2017 ).

Si resulta que, como antes hemos ya señalado, ambas partes se beneficiaron por igual de la intervención del notario, resulta evidente que la única ventaja obtenida indebidamente por la entidad prestamista, derivada de la susodicha cláusula, hace referencia al abono de mitad de los aranceles que abonó el prestatario y cuyo pago sólo a ella correspondía. Todo lo que hemos argumentado concuerda con el criterio interpretativo de esta Audiencia, en casos similares al que nos ocupa condena a la entidad demandada el pago al actor de la mitad de los gastos de Notaría.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al último motivo del recurso que se refiere discrepancia con la condena en costas de primera instancia debemos advertir del criterio que viene siguiendo esta sala en la materia en cuestión, y que supone la desestimación del motivo de recurso. El criterio en cuestión se sustenta en afirmar que: 'debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 , y que esta sala ha aplicado con regularidad desde entonces.

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Refiriendo el derecho cuestión decimos con las sentencias que enumeramos en los siguientes párrafos, y con la que en principio acabamos de citar, que: '55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

'56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...) '61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 , que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en apelación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso al pago de gastos aludiendo a la prescripción de la acción ejercitada, y lo hizo tanto en primera como en segunda instancia En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada.

NOVENO .- Costas: no se hace pronunciamiento en las costas de esta alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA BANCO, SOCIEDAD ANÓNIMA , contra la sentencia dictada el día 23/01/2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE mencionada resolución, y ello para ESTABLECER que los gastos notariales derivados de la escritura litigiosa deben ser satisfechos por partes iguales entre los que son parte en el procedimiento , lo que supone que ello habrá de tenerse en cuenta a efectos del cálculo de las cantidades a devolver a que se refiere la declaración de nulidad de la estipulación contractual quinta del negocio jurídico litigioso, declaración de nulidad que se contiene en el fallo de la sentencia recurrida; y todo ello CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, y sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.