Sentencia CIVIL Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 93/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00242/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36038 47 1 2017 0301713
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000324 /2017
Recurrente: Rodrigo
Procurador: BERNARDO ALFAYA GONZALEZ
Abogado: ARXIMIRO SOLIÑO FUENTES
Recurrido: Segundo
Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: JOSE MANUEL ALVAREZ GRAÑA
Rollo: 93/2019
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 324/2017
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo)
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benitez
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
SENTENCIA nº 242/19
En Pontevedra, a seis de mayo de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación núm. 93/2019, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 324/2017 ante el Juzgado de lo
Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), siendo apelante el demandante D. Rodrigo , representados por
el procurador Sr. Alfaya Fernández y asistido por el letrado Sr. Soliño Puentes, y apelado el demandado D.
Segundo , representado por la procuradora Sra. Álvarez Vázquez y asistido por el letrado Sr. Álvarez Graña.
Es ponente el Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además
PRIMERO .- Con fecha 20 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo) pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alfaya González en la representación acreditada, respecto a la solicitud de cese del administrador por haber violado los deberes de diligencia y ha actuado deslealmente para con los intereses sociales o actuado conscientemente y en perjuicio de la sociedad en conflicto de intereses entre los suyos y/o personas a él vinculadas y los de la sociedad, causando daño a la sociedad, por los argumentos expuestos.

Que debo estimar y estimo la solicitud de nulidad de la junta general de fecha 26 de julio de 2017, y en consecuencia declaro la nulidad de la junta general de fecha 26 de julio de 2017 y los acuerdos adoptados en la misma.

No se realiza condena en costas procesales. '

SEGUNDO .- Notificada la referida resolución a las partes, por la representación del demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 8 de enero de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la de instancia y se estime la solicitud de cese del administrador por haber violado los deberes de diligencia y haber actuado deslealmente para con los intereses sociales o actuado conscientemente en perjuicio de la sociedad en conflicto de intereses entre los suyos y/o personas a él vinculadas y los de la sociedad, causando daño a la sociedad, condenando al demandado D. Segundo a estar y pasar por dicha declaración, cesándole y/o destituyéndole del cargo de administrador, nombrando para el mismo al actor.



TERCERO .- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandada, que se opuso al mismo en virtud de escrito de 25 de enero de 2019 y por el que interesó la desestimación del recurso presentado, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia e imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 6 de febrero de 2019 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr.

Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión debatida . Antecedentes fácticos de interés.

1.- La sociedad 'Promociones Hnos Lorenzo Costas, S.L.' se constituyó en virtud de escritura autorizada por el notario con residencia en Vigo, Sr. Botas Prego, en fecha 15/02/2002, teniendo por objeto la actividad de promoción inmobiliaria en general, con un capital social de 3.000 €, distribuidos en 6.000 participaciones sociales, suscritas por D. Rodrigo (3.000) y D. Segundo (3.000), quien fue designado administrador único de la mercantil (cfr. la copia de la escritura de constitución - folios 19 y ss.-, debidamente inscrita en el Registro Mercantil).

2.- En el año 2012, D. Rodrigo presentó denuncia contra D. Segundo , a quien imputaba haber cometido una serie de irregularidades, que podrían ser constitutivas de un presunto delito de apropiación indebida y/o societario, con ocasión del desempeño de su cargo como administrador único de 'Promociones Hnos Lorenzo Costras, S.L.'; irregularidades que se concretaban en la percepción de ingresos no declarados procedentes de ventas de pisos y locales pertenecientes a dicha sociedad y que el denunciado se había quedado o los habría ingresado en la caja social como aportaciones personales, para que formaran parte del pasivo de la mercantil y reducir, en interés propio, los beneficios que pudieran corresponder en su día al denunciante.

3.- Dicha denuncia dio lugar a la incoación de las diligencias previas núm. 462/2012, por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Vigo que, previa la práctica de la actuaciones que consideró pertinentes, con fecha 05/11/2015 dictó Auto por el que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa al entender que no podía determinarse que las aportaciones que constan realizadas por el denunciado a la mercantil, y que en la actualidad constituyen créditos del administrador único frente a la sociedad, procedan de ingresos de la propia sociedad: ' toda vez que de la prueba practicada no existen indicios para considerar que esas cantidades provengan de cantidades en B aportadas por los compradores de viviendas de las distintas promociones, a que no existe constancia de esta realidad ni a la vista de la prueba pericial ni a la vista de las declaraciones testificales, y ello aun cuando el denunciado reconoció que en tres ocasiones percibieron dinero en B justificando que lo repartieron entre los socios o se reinvirtió en la sociedad. Como consecuencia de lo anterior, no se aprecian indicios de la comisión de un delito societario .' 4.- Contra el referido Auto se interpuso por el denunciante recurso de reforma y, frente a su desestimación, recurso de apelación, que fue igualmente rechazado por Auto de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de fecha 05/04/2016, con el siguiente razonamiento: '

CUARTO .- Según el recurrente, el primero de los indicios vendría constituido por la acreditación de que la sociedad, administrada por el denunciado Segundo con consentimiento del denunciante, percibía dinero no contabilizado por la venta de pisos y locales, tal como se reconoce en el Auto que desestimó la reforma (a diferencia del que acordó inicialmente el sobreseimiento, que lo negaba) y resulta de las declaraciones de los hermanos y de la sospecha expuesta per el perito judicial tras examinar la documentación que le fue aportada. El segundo es que el denunciado aporto a la sociedad desde enero a septiembre de 2011 la cantidad de 111.099,94 €, sin que hay acreditado que tengan un origen lícito, sino que éste es desconocido a tenor de las afirmaciones del informe pericial. La conclusión lógica pare esta parte es vincular ese ingreso con la percepción incorrecta de dinero procedente de la venta de inmuebles que no habría ingresado directamente en la sociedad, sino que lo hizo mediante aportaciones del socio que así se garantizó un crédito a su favor a la hora del reparto de beneficios.

En cuanto a los ingresos opacos de la sociedad, el Ministerio Fiscal recuerda al impugnar el recurso que en ella había también gastos opacos y que Rodrigo lo conocía pues venia percibiendo 1.500 € mensuales con tal carácter, edemas de otros 3.000 € por un trabajo que no realizaba desde determinada fecha, y que no existe otra prueba al respecto de tales cobros no declarados. El recurrente admitió además en su declaración que su hermano sí había realizado pagos a diversos intervinientes en el proceso constructivo, aunque redujo esa cantidad a unos 12.000 €, y también que ignoraba si las cuotas de la póliza de crédito se venían abonando sólo con el dinero de los alquileres o con otras aportaciones.

Por otro lado, el Auto de sobreseimiento aludió a las contradicciones del propio denunciante, que a diferencia de lo denunciado sobre percepción de cantidades superiores a las declaradas, habría reconocido que los 111.000 € aportados por su hermano provenían de la venta de un ático y no de esa operativa que menciona, y de la cual estaba perfectamente al corriente según se desprende de su declaración.

Y en relación a las aportaciones del socio, añadió la instructora no existiría correlación con los ingresos procedentes de las ventas que se realizaban, afirmación que guarda relación precisamente con esa operación del ático. Atendiendo al informe pericial, la cuenta del socio Segundo no se ha integrado solo con esa aportación de 111.099,94 € en el año 2011, sino que ya en el año 2009 tenía un saldo a su favor de 124.308,60 € (a finales de 2011 ascendía a 199.672,21 €), pero también Rodrigo tenía un saldo pendiente de cobra de 147.308,60 € (155.858,60 € a fines de 2011), sin que hubiera aportado más que los 3.000 € iniciales según sus manifestaciones. Los ingresos admitidos de ambos socios no serían suficientes para establecer un origen transparente a esas deudas, si bien se ha puesto de manifiesto que el denunciado poseía otra sociedad que giraba en el tráfico mercantil, de la que podía obtener beneficios -lo que no excluye que las cuentas de ambas permaneciesen separadas-.

Atendiendo por tanto a los datos expuestos, si bien puede llegar a admitirse que la sociedad, administrada par Segundo , no declaraba todos los ingresos que tenía, no se puede entender acreditado el razonamiento procedente de la prueba indiciaria que propone el recurrente de que los ingresos efectuados par Segundo provienen de esa fuente de ingresos, pues la cuestión parece venir referida más bien a un tema de liquidación de cuentas entre ellos, ya que ambos conocían que había tales fuentes de ingresos opacas y que había gastos que se abonaban fuera de las cuentas societarias, ambos resultan acreedores frente a la sociedad por cuantías importantes, y existe también contradicción en las versiones de Rodrigo sobre los ingresos declarados por Segundo en 2011. Todas estas circunstancias llevan a no considerar los indicios que se han invocado como unívocos, tal como señaló el Ministerio Fiscal, y por ello se rechaza el motivo de recurso.

Téngase en cuenta por último que el delito del art. 295 CP ha quedado despenalizado en la reforma del Código Penal producida mediante la LO 1/2015.



QUINTO .- En cuanto a las alegadas irregularidades contables que se denuncian, la circunstancia de que el recurrente hubiera consentido durante todo ese tiempo que fuera su hermano Segundo el que llevaba la gestión de la sociedad, conociendo y asintiendo sobre el modo de celebración de las Juntas societarias y la aprobación de las cuentas, así como con la forma en que se llevaban de los libros y otros documentos, al menos hasta el año 2011, impide que pueda la conducta de dicho administrador revestir los caracteres del delito del art. 290 CP que se le imputa.

En relación con el posible delito del art. 293 CP , por falta de información del socio, el escrito fechado el 25/2/2011 (folio 34) requería al administrador la entrega de una serie de documentación que no guarda relación con lo previsto en el art. 196 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , per el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que solo establece que los socios de la sociedad de responsabilidad limitada puedan solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, no una petición general e indiscriminada de documentación come la efectuada en esa misiva. Y si se atiende al escrito de 28/2/2011 (folio 32), se le requería la entrega de esa documentación (a la que como decimos no venía obligado), le recomendaban expresamente que se abstuviese de convocar ninguna Junta hasta que le entregase tal documentación, sin que hubiera existido una petición expresa de convocatoria de Junta societaria, por lo que no puede estimarse vulnerado este precepto, y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución impugnada. ' 5.- Mediante acta notarial de fecha 28/04/2016, D. Rodrigo requirió a D. Segundo para que convocase una junta general extraordinaria de la sociedad, con el siguiente orden del día: ' Primero.- Deliberación, estudio de la situación económica de la sociedad y explicación sobre la venta de propiedades de la sociedad (pisos, plazas de garajes, locales comerciales y trasteros).

Segundo.- Destitución del actual Administrador y nombramiento de nuevo Administrador de la sociedad.

Tercero.- Propuesta de liquidación de la sociedad y en su caso propuesta de presentación de procedimiento de Concurso Voluntario de la sociedad.

Cuarto.- Ruegos y preguntas .' 6.- Al no obtener respuesta, D. Rodrigo solicitó la convocatoria de junta general extraordinaria de la mercantil 'Promociones Hnos Lorenzo Costas, S.L.', con el orden del día ya apuntado, a lo que se accedió por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo) de fecha 07/11/2016 , que señaló para su celebración el 12/12/2016 en primera convocatoria, y al día siguiente en segunda.

7.- El 13/12/2016, en segunda convocatoria, se celebró la junta general extraordinaria, con asistencia de ambos socios, sin que se alcanzara ningún acuerdo al poseer cada uno la mitad del capital social (cfr. el acta notarial extendida por el notario Sr. Fernández-Casqueiro Domínguez).

8.- .- A fecha 09/01/2017, la sociedad 'Promociones Hnos Lorenzo Costas, S.L.' no tenía depositadas las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2010 a 2015 (cfr. la certificación del Registro Mercantil -folio 57-.).

9.- En virtud de burofax de fecha 27/04/2017, D. Rodrigo solicitó del administrador que le exhibiera todo el historial de movimientos de todas las cuentas bancarias titularidad de la sociedad 'Promociones Hnos Lorenzo Costas, S.L.', con expresión de las fechas e importes concretos de cada operación (cfr. el burofax - folios 130 a 132), sin que conste que hubiera respuesta.

10.- Con fecha 26/06/2017, D. Segundo , en su condición de administrador de 'Promociones Hnos Lorenzo Costas, S.L.', convocó una junta general ordinaria, a celebrar el 17/07/2017, con el siguiente orden del día: 1. Examen de la memoria.

2. Aprobación del balance y cuentas de pérdidas y ganancias del ejercicio anterior.

3. Estudio y decisión sobre la gestión de los administradores.

4. Estudio y deliberación de la posibilidad de ampliación de capital.

5. Estudio y deliberación de la posibilidad de presentar concurso de acreedores o liquidación de la sociedad.

6. Ruegos y preguntas .

11.- Por burofax de 06/07/2017, D. Rodrigo interesó que, a la vista de la junta general señalada para el 17/07/2017, se le facilitara copia de los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, el historial de movimientos de todas las cuentas bancarias titularidad de la sociedad, las cuentas anuales de los ejercicios 2010 a 2015 - ambos inclusive-, y la indicación de al menos dos alternativas de día y hora para examinar, en compañía de un experto contable, los documentos que sirvan de soporte y antecedentes de las cuentas anuales (folios 134 a 136).

12.- La celebración de la junta general se pospuso al 26/07/2017, en cuya fecha comparecieron tanto D. Segundo como (por representación) D. Rodrigo , quien adujo la nulidad de la junta por incumplir el art. 193 LSC , al no habérsele entregado la documentación contable solicitada ni permitírsele examinar los documentos que sirven de soporte y los antecedentes de las cuentas anuales del presente y ejercicios anteriores, solicitando que se acordara la constitución inmediata de la junta universal para debatir y acordar el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el administrador actual, con destitución del mismo y nombramiento del solicitante para el cargo, con obligación de auditar la sociedad.

13.- Desestimada la petición, se constituyó la junta general ordinaria, que se desarrolló en los siguientes términos: ' 1) Examen de la Memoria.

En este acto se entrega la Memoria de 2015 y 2016 a D. Carlos Antonio sin que la misma haya podido ser examinada. No la aprueba.

A la vista de las memorias, D. Segundo , las aprueba.

2) Aprobación del Balance y Cuentas de Pérdidas y Ganancias del ejercicio anterior.

En este acto se hace entrega de Balances y P y G de los ejercicios 2015 y 2016 a D. Carlos Antonio , sin que las mismas hayan podido ser examinadas. Vota en contra de su aprobación.

D. Segundo las aprueba.

3) Estudio y decisión sobre la gestión de los administradores.

D. Carlos Antonio reprueba expresamente la gestión del administrador, solicitando el ejercicio de la acción social de responsabilidad con el Administrador D. Segundo con destitución del mismo y nombramiento para el cargo de su representado D. Rodrigo , solicitando expresamente la celebración de una auditoría de la sociedad.

D. Segundo , muestra su disconformidad a lo expuesto por D. Carlos Antonio en todos sus aspectos y vota a favor de la gestión del administrador.

4) Estudio y deliberación de la posibilidad de ampliación de capital.

D. Carlos Antonio vota en contra.

D. Segundo vota en contra.

5) Estudio y deliberación de la posibilidad de presentar concurso de acreedores o liquidación de la sociedad.

D. Carlos Antonio manifiesta que ante la falta de conocimiento del estado real de la sociedad y de sus cuentas vota en contra de las dos opciones.

D. Segundo manifiesta que dada la situación financiera y de paralización de la sociedad vota a favor de la presentación de concurso e acreedores.

6) Ruegos y preguntas... ' 14.- Con fecha 13/10/2017, D. Rodrigo presentó demanda en la que ejercitaba la acción de anulación de la junta ordinaria celebrada el 26/07/2017 y de los acuerdos allí adoptados, y la acción de cesación del administrador, contra D. Segundo .

15.- Más concretamente, tras afirmar que la gestión de la constitución de la mercantil y la determinación del administrador se efectuó en exclusiva por el demandado, habiendo firmado el demandante los documentos por confianza y sin saber que aquél se nombraba administrador único, así como que la mercantil llevó a cabo dos promociones inmobiliarias en Chapela (Redondela), el actor alegaba: a) Respecto a la acción de nulidad de la junta y de los acuerdos adoptados, la infracción del derecho de información del impugnante ex art. 183 LSC , al no habérsele entregado la documentación contable solicitada, ni permitirle tampoco examinar, en compañía de un experto contable, los documentos que sirven de soporte y los antecedentes de las cuentas anuales, de las que tuvo conocimiento en el propio acto de la junta.

b) Con relación a la acción de cese del administrador, la vulneración de los deberes de diligencia y de lealtad inherentes al cargo, que se plasma en un comportamiento antijurídico, por infringir la ley, los estatutos y no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal, por las siguientes razones: - La venta del piso NUM000 NUM001 , con garaje y trastero, por el administrador a su hijo y nuera, de forma oculta, por debajo del precio de mercado, en unas condiciones de pago perjudiciales para la sociedad, actuando contrariamente a la diligencia requerida y soslayando la existencia de un claro conflicto de intereses, ya que 'el administrador demandado, o su hijo y nuera como testaferros suyos, son los contratantes en un contrato donde él interviene en nombre de la sociedad, obteniendo unas ventajas para él y/o para sus familiares vinculados, en claro perjuicio para la sociedad.

- El administrador ha vendido los pisos y locales que se relacionan por los precios reales, escriturando por precios inferiores y apropiándose de la diferencia.

- Ha incumplido si deber de proporcionar al demandante, con anterioridad a la reunión de la junta general, los informes y datos solicitados previamente por escrito acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, y su obligación de facilitarle los documentos que habían de ser sometidos a la aprobación de la misma, impidiéndole examinar los documentos que, se supone, sirvieron de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

- Ha incumplido su deber de convocar las juntas generales ordinarias para la aprobación de las cuentas anuales.

- Bloquea la adopción por la sociedad de cualquier acuerdo que le perjudique, como es el de efectuar una auditoría y, en su caso, proceder judicialmente contra él.

- La relación de bienes y derechos que conforman el activo y el pasivo de la sociedad revela claras discrepancias que desvelan cuando menos una falta de diligencia del demandado y un desprecio al derecho a la información del actor.

16.- El demandado D. Segundo se opone a la demanda negando las imputaciones sobre oscurantismo y falta de información, la supuesta percepción y apropiación de sobreprecios y la existencia de un trato de favor hacia su hijo y nuera, atribuyendo la problemática situación económica de la sociedad al descenso de las ventas como consecuencia de la crisis, que impide a la mercantil hacer frente a las obligaciones sociales con terceros.

17.- Centrado así el debate, la sentencia comienza por examinar la acción de cese del administrador, que rechaza con el siguiente argumento: ' La parte demandante se refiere a una serie de actuaciones que serían contrarias a los intereses societarios. A través del documento nº 8 aportado con la demanda se exponen unas ventas de viviendas y trasteros por los precios que se denominan reales que obran al folio adjunto, escriturando a precios muy inferiores. Estas manifestaciones se apoyan en un documento unilateral que a juicio del tribunal no se han visto respaldadas por las declaraciones de los testigos don Esteban , don Ezequiel , don Fermín , ni doña Natividad (ex nuera del demandado). Ninguno de estos intervinientes se refiere a dinero en 'b'. Los autos del juzgado de instrucción y de la AP son también indicadores de la no acreditación de tales manifestaciones, el auto de la sección 5ª AP de Pontevedra da por cierto que el ahora demandante, al contrario de lo que manifiesta en la denuncia inicial, reconoce que los 111.000 euros aportados por su hermano provenían de la venta de un ático y no de la operativa mencionada de dinero negro que él mismo aportaba a la sociedad para obtener un derecho de crédito. En definitiva ninguno de los dos autos aportados del ámbito penal puede dar por cierto que el demandado en el presente procedimiento aportara a la sociedad dinero que debía ser en origen de la propia sociedad. Por ello no se justifica el incumplimiento de tales deberes de diligencia exigibles al demandado.

Respecto al perjuicio a la sociedad y el conflicto de intereses entre los suyos y/o personas a él vinculadas y los de la sociedad, en relación a la venta del piso NUM000 y garaje y trastero del edificio nº de la CALLE000 , efectuada a su hijo y nuera, la parte demandante lo vincula al cese de éste como administrador, sin embargo entendemos que la existencia de un perjuicio patrimonial deberá dar lugar, en su caso, al ejercicio de acción social de responsabilidad ( artículo 236 LSC ) que el demandante no ejercita, si entiende que se le ha producido un perjuicio económico. ' 18.- Acto seguido, la sentencia aborda la acción de impugnación de la junta general celebrada el 26/07/2017 , y, después de constatar que, a pesar de las reiteradas peticiones de información formuladas por el demandante, directamente o a través de la posibilidad de examinar la documentación, lo cierto es que la junta se celebró finalmente sin que, con carácter previo, se hubiera entregado documento alguno de aquellos que se habían solicitado, concluye que ' el administrador ha violado el derecho de información del socio, lo que de hecho le ha privado de comparecer a la junta con las mínimas garantías para poder ejercer sus derechos ante el desconocimiento y falta de información ', por lo que declara la nulidad de la junta general y de los acuerdos adoptados en la misma.

19.- Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación en relación con la desestimación de la acción de cese del administrador, que articula sobre un único motivo, a saber, error en la valoración de la prueba, por apreciar que, en su opinión, la practicada en autos demuestra la actuación negligente y desleal del administrador demandado para con la sociedad, cuyo interés ha sacrificado en beneficio propio.

20.- Entre tanto, en virtud de Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo) con fecha 27/02/2018 , en el concurso voluntario abreviado núm. 24/2018, se declaró el concurso de 'Promociones Hnos Lorenzo Costas, S.L.' y la simultánea apertura de la fase de liquidación, acordando la suspensión de las facultades de administración y disposición de la concursada sobre su patrimonio, la disolución de la referida sociedad concursada, el cese del administrador único, la designación de administrador concursal y el llamamiento de los acreedores (cfr. BOE 22/03/2018).

21.- Por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo) de fecha 15/10/2018 se aprobó el plan de liquidación presentado por el administrador concursal y se acordó la formación de la sección de calificación (BORME 30/10/2018).



SEGUNDO.- Pérdida sobrevenida de objeto.

Cualquiera que fuera el parecer de la Sala en relación con la acción ejercitada, lo cierto es que, vistos los hechos acecidos con posterioridad a los escritos de demanda y de contestación a la demanda, y la posición de las partes ante los pronunciamientos de la sentencia de instancia, el presente recurso de apelación ha quedado sin objeto.

El demandante ejercitada dos acciones, una de anulación/impugnación de la junta general ordinaria celebrada el 26/07/2017 y de los acuerdos adoptados en la misma, y otra de separación judicial del administrador por incumplimiento de los deberes de diligencia y de lealtad. La primera acción fue acogida en primera instancia, mientras que la segunda fue desestimada. Como quiera que únicamente se interpuso recurso por el demandante y respecto del rechazo de la acción de separación del administrador, el pronunciamiento de nulidad de la junta general quedó firme, circunscribiéndose la controversia a la repetida acción de separación.

Ahora bien, la sociedad 'Promociones Hnos Lorenzo Costas, S.L.' fue declarada en situación de concurso de acreedores por Auto de 27/02/2017, que de forma simultánea acordó la apertura de la fase de liquidación y la disolución de la mercantil, con cese del administrador societario y designación de administrador concursal.

La mencionada resolución no hizo sino recoge los efectos que anuda el art. 145.3 LSC a la decisión de abrir la fase de liquidación: ' Si el concursado fuese persona jurídica, la resolución judicial que abra la fase de liquidación contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal, sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte ' (extremo, este último, que no consta que concurra en el supuesto enjuiciado).

Si el demandado D. Segundo ha cesado ope legis , cn efectos de 27/02/2018, en el cargo que ostentaba como administrador único de 'Promociones Hnos Lorenzo Costas, S.L.', es obvio que carece de sentido abordar la acción dirigida a obtener dicho cese o separación.

Obsérvese que no se ejercita una acción social o individual de responsabilidad de la que pudiese derivar la condena a restituir determinada cantidad o a indemnizar daños o perjuicios, sino que lo que se pretende es, únicamente y exclusivamente, la separación judicial del administrador y la designación en su lugar del hoy demandante, lo que tampoco sería posible desde el momento en que la sociedad ha sido declarada en concurso, se ha acordado su disolución y se ha designado un administrador concursal que llevará a cargo las labores encaminadas a su liquidación.

Se ha producido así una pérdida sobrevenida de objeto, prevista en el art. 22.1 LEC como causa de finalización del proceso por haberse producido el resultado pretendido (cese del administrador) o devenir inviable legalmente la pretensión deducida (el nombramiento del demandante como administrador).

En efecto, el art. 22 LEC no identifica la carencia sobrevenida de objeto con la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas, sino que ambas son manifestaciones diferentes de que el proceso ha perdido su interés al objeto de obtener la tutela judicial pretendida, que no sólo deriva de haberse obtenido extraprocesalmente la satisfacción de dicho interés sino de 'cualquier otra causa', como es el caso contemplado en este recurso, en el que la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación de la sociedad mercantil, con orden de disolución y cese judicial del administrador nombrado y su sustitución por el administrador concursal, hace que pierda su razón de ser la discusión o conflicto sobre la procedencia de la separación, que constituía el objeto del proceso, en cuanto el cese o separación ex lege impide abordar las razones alegadas por el demandante y, en su caso, la viabilidad legal de la acción ejercitada.

Procede por tanto, de conformidad con lo razonado, declarar la pérdida de objeto del presente recurso de apelación.



TERCERO.- Costas procesales.

Los motivos de desestimación del recurso, ajenos al recurrente, determinan que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de General y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr.

Alfaya Fernández, en no mbre y representación de D. Rodrigo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), por pérdida sobrevenida de objeto.

Cada parte deberá asumir las costas causadas por su intervención en esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.