Sentencia CIVIL Nº 242/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 684/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 684/2019
SENTENCIA NÚM. 242
Iltmos. Sres.:
Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dª. María Encarnación Aganzo Ramón
En la ciudad de Alicante, a cuatro de junio de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Elda, de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANCO DE
SANTANDER, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada
por la Procuradora Dª. Silvia Pastor Berenguer y dirigida por el Letrado D. Patricio Aranega Moreno, y como
apelada la parte demandante Marí Jose , representada por el Procurador D. Guillermo Rico Barberá con la
dirección de la Letrada Dª. Celia Carbonell Ferrández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Elda, en los referidos autos, tramitados con el núm.

379/2018, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por Marí Jose contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la adquisición de participaciones preferentes de 5/3/09 y todos las operaciones posteriores derivadas, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

al abono de esos 30.000 euros, reducidos en los rendimientos y aumentados en los intereses que se determinen en ejecución de sentencia según lo razonado, con sus intereses legales del resultante desde demandada, y con devolución recíproca de los títulos suscrito.

Se imponen las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 684/2019, señalándose para votación y fallo el pasado día 2 de junio de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó la demanda presentada por Marí Jose frente a Banco Popular Español S.A., declarando la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y operaciones posteriores, con obligación de reintegro por las partes de las cantidades recibidas, interpone recurso de apelación la parte demandada, por entender que no procede la nulidad radical, que la acción ejercitada se encuentra caducada y carencia de causa del error invocado. La demandante se opone al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Sobre la improcedencia de la declaración de nulidad radical por vicio del consentimiento en los contratos financieros, el Tribunal Supremo ha terminado señalando que estamos ante una acción de anulabilidad, descartándose así que nos encontremos ante una nulidad radical, excluyendo también que se pueda declarar la resolución del contrato por incumplimiento d de los deberes previos de información, pero posibilitando la estimación de la acción subsidiaria ejercitada de indemnización de daños y perjuicios por deficiente asesoramiento. En este sentido, se ha de citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2017: ' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : '1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39. '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10, Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución.

Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996, 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre: 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2018 se refiere a la acción de anulación del contrato y los dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2020 se remite a su anterior sentencia núm.

654/2015, de 19 noviembre) para referirse a la nulidad radical por falta de consentimiento, y reitera: ' La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto'.

El Alto Tribunal rechaza que pueda haber nulidad radical en los casos de vicio del consentimiento, y así lo expresa en la Sentencia de 9 de octubre de 2010 al señalar que 'Es necesario descartar la viabilidad de una acción de nulidad de pleno derecho, por violación del deber de información impuesto por la normativa MiFID ( SSTS 716/2014, de 15 de diciembre ; 380/2016, de 3 de junio ; 106/2017, de 17 de febrero ; 349/2017, de 1 de junio ; 364/2017, de 8 de junio , entre otras), así como la inexistencia del consentimiento contractual ( art. 1261 del CC ), puesto que la actora suscribió voluntariamente los contratos litigiosos, otra cosa distinta es que lo hiciera con la voluntad viciada, concretamente por la concurrencia de error en la formación del consentimiento contractual ( art. 1266 CC )'.

Por ello, se ha de estimar la apelación en este punto, puesto que no procede la declaración de nulidad radical del contrato, dado que la demandante lo suscribió voluntariamente, con independencia de que lo hiciera con una voluntad viciada por el defectuoso cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones de información y asesoramiento.



TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad, entiende la apelante que la misma se ha de computar a partir del momento en que se produce el canje de voluntario de acciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular, criterio con el que no coincidimos puesto que tampoco queda acreditado que se le explicara a la demandante las características o riesgo del producto, que en realidad el mismo, como tampoco las anteriores preferentes, no era un producto de ahorro, conocimiento que no consta se tuviera hasta el canje de los bonos por acciones, esto es, en 27 de enero de 2014. Pero lo cierto es que, a partir de dicha fecha, la demandante pasa a ser accionista del Banco y deja de percibir las liquidaciones trimestrales, por lo que, en efecto la acción de nulidad, como alega la entidad bancaria, estaría caducada en el momento en que se interpuso la demanda, el 17 de abril de 2018. Este es el criterio recogido en la Sentencia de esta Sección 5ª de 8 de febrero de 2019, con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2016, que se pronuncia sobre un producto financiero sustancialmente idéntico al de autos de bonos necesariamente convertibles en acciones, aunque ello lo sea sin abordar concretamente esta cuestión del día inicial del cómputo de la excepción de caducidad, 'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones

CUARTO.- Por ello, se debe de pasar a analizar si concurre la acción de resolución del contrato por incumplimiento de este ( artículo 1124 del Código Civil), con indemnización de los daños y perjuicios causados, subsidiariamente ejercitada y basada en el incumplimiento del deber de información y de la obligación de realizar los test de conveniencia y de idoneidad. Como recogíamos en la Sentencia de esta Sección 5ª de 11 de abril de 2018, en efecto la acción de resolución contractual tiende a poner fin a un contrato valido, que nació perfecto. Así, mientras que las causas de nulidad surgen con el contrato mismo, las de resolución por incumplimiento surgen después de su perfección y se proyectan sobre las obligaciones asumidas recíprocamente por los contratantes. En este sentido la STS de 16 de mayo de 2014. Rec. 95/2012, razona que 'el error produce la anulabilidad del contrato ( artículos 1265 y 1266 del Código Civil no la resolución la cual se basa en el incumplimiento (artículo 1124, cuarto motivo de casación)'.

Más allá del deber de información que pesa sobre la entidad contratante en los momentos previos a la suscripción (fase precontractual), el deber contractual de informar y asesorar al cliente a lo largo de toda la relación negocial dependerá del tipo de relación que mantenga con la sociedad de inversión pues, de no mediar esta, la labor de la entidad ha de verse agotada en la mera actividad de intermediación.

Sentado lo anterior, y atendiendo a los fundamentos de la acción resolutoria ejercitada, no se invoca ni consta que la demandada se comprometiera a prestarles a los demandantes en el futuro ninguna función de asesoramiento e información de los que pudiera derivar algún incumplimiento en la fase de ejecución del contrato y de transcendencia resolutoria.

Como recuerda la SAP de La Coruña, Civil, sección 4ª, del 22 de diciembre de 2016, rec. 540/2016, 'el incumplimiento de entidad resolutoria debe ser posterior a la fecha del contrato, puesto que lo presupone y se proyecta sobre las obligaciones que las partes asumen en virtud del mismo'.

En definitiva, debemos remitirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2017, citada en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución para descartar que se pueda estimar, en el presente supuesto, la concurrencia de causa de resolución del contrato en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil.



QUINTO.- Se ha de pasar, por lo tanto, a la también ejercitada de manera subsidiaria acción de indemnización de daños y perjuicios por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de información, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, con condena a indemnizar en el equivalente a la pérdida patrimonial experimentada, consistente en la diferencia entre el precio de adquisición de los productos, es decir, 30.000,00 euros más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia y los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. Dicha acción no se encontraría caducada ni prescrita, por no haber transcurrido el plazo de 15 años (5 años tras la modificación operada por la Ley 42/2015) previsto en el artículo 1964 del Código Civil.

La demandada alegaba, en la contestación a la demanda, su prescripción conforme a lo dispuesto en los artículos 945 y 95 del Código de Comercio. Debemos rechazar la aplicación de dicho plazo prescriptivo al presente supuesto ya que no se corresponde con la acción ejercitada, puesto que se solicita responsabilidad por el incumplimiento del deber de información al ofrecerle la suscripción del producto que la propia entidad comercializaba, ejercitándose por ello la acción prevista en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil .

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 5 de junio de 2018, sobre este extremo dice 'Esta alegación realizada en su momento, no puede ser atendida puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 23.2.2009, recurso 2292/2003 , que citó la parte demandada en su momento, no se entiende que comprenda el supuesto de autos, pues se refirió a un caso en el que la demandante había entregado a la entidad demandada una cantidad de dinero para que se la invirtiera obligándose la receptora a devolvérsela más sus rendimientos, y era el cumplimiento de esa obligación lo que se interesaba en ese procedimiento (sin perjuicio de que en ese caso, la persona a la que la demandada le encargó su gestión se apropiase del dinero y sus rendimientos). Pues bien en ese caso, se decía que la ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1988 del Mercado de Valores en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que desempeñan los agentes de cambio y bolsa -a los que se refiere específicamente ese artículo 945 - convierten este precepto 'en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidades a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes'. Es en este detalle donde radica la diferencia del supuesto de autos, puesto que aquí la demandada no actuó por cuenta de los demandantes, sino que le ofreció un producto que comercializaba para invertir. Por lo tanto, se ha de estar al plazo que establecen las disposiciones de derecho común, como dice el artículo 943 del Código de Comercio , lo que nos remite al artículo 1964 del Código Civil , y al plazo que establece quince años, y sin que hayan transcurrido ni aquél desde que se contrató, ni el nuevo plazo, cinco años, que dispone ese mismo precepto tras su reforma por la Ley 41/2015 de 5.10 ya que conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la misma, habría que estar a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .

Por su parte, recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 26 de noviembre de 2018: 'Primer motivo del recurso es la prescripción de la acción y el mismo se ha de desestimar por las consideraciones que pasamos a exponer: - No es de aplicación al caso el art. 945 del C.Com sino, dado que la demanda se ampara en el art. 1.101 de tal CC , con petición de indemnización de daños y perjuicios, el aplicable es el plazo general que fija el art. 1964 del CC ., reformado por la Ley 42/2015, que lo modifica de 15 a 5 años, que se computara desde la entrada en vigor de la reforma, 5 de octubre de 2015, plazo primero que no pasado a la fecha de interposición de aquélla el día 7-9-2015 dado el régimen transitorio que fija tal Ley .

- Así lo dice la SAP de Valencia, sección 9 del 13 de julio de 2016 ROJ: SAP V 2757/2016- ECLI:ES:APV:2016:2757 que dice en sus Fundamentos '
PRIMERO.- La sentencia dictada el 24 de Julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 16 de Valencia estimó la demanda interpuesta por Jesús Ángel Y Irene , contra la entidad BANCO SANTANDER SA, declarando la resolución de los contratos de producto estructurado tridente celebrados entre ambas partes con fecha 21 de mayo de 2008 y 29 de enero de 2009, por incumplimiento del deber legal de información por la demandada, condenando a la misma a la devolución de la suma de 150.000 Euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, descontando la totalidad de importes percibidos como rentabilidad -cupones- con el interés legal correspondientes desde las respectivas liquidaciones parciales, como consecuencia de la obligación legal de restitución recíproca con imposición de costas a la parte demandada....

TERCERO. - Sobre la caducidad o prescripción de la acción con fundamento en el artículo 945 Código de Comercio , que rechazó el juzgador y que plantea como último motivo de recurso la entidad demandada, y que, asimismo, ha de ser analizada con carácter previo.

Tal y como reseña la SAP, Madrid sección 11 del 30 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP M 13238/2015 - ECLI:ES: APM:2015:13238 ) Sentencia: 261/2015 | Recurso: 478/2014 .

La acción que se ejercita es de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual ( art. 1101 y 1108 CC ) de la demandada, que habría suscrito, en el marco de la relación contractual que mantenía con la actora, determinados productos financieros sin su autorización, a la que por tanto no le es de aplicación el artículo 1968 CC para las acciones de responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC ) y por tanto el plazo de un año allí previsto, sino el de quince años establecido en el artículo 1964 CC . Y tampoco nos hallamos ante el supuesto del art. 945 del Código de Comercio , que se refiere a las acciones de responsabilidad dirigida frente a los Agentes de Bolsa, Corredores de Comercio o Intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, para las que establece un plazo de prescripción de tres años.

En idéntico sentido, la sentencia de la AP de Álava sección 1 del 30 de diciembre de 2015 (ROJ: SAP VI 795/2015 - ECLI:ES: APVI:2015:795 ) Sentencia: 518/2015 | Recurso: 420/2015 | Ponente: EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI, que, al resolver la aplicación, al supuesto analizado, de la sentencia STS 23 febrero 2009, rec.

2292/2003 , también allí esgrimía la demandada apelante en sustento de su tesis, considera que no lo es puesto que en dicha resolución 'reprocha al banco allí demandado el incumplimiento de los deberes derivados de un contrato de arrendamiento de servicios, destacando su cualidad de sociedad de valores. Basta repasar los hechos probados que recoge el párrafo 8º de su FJ 1º para concluir que la responsabilidad en aquel caso se basa en razones bien distintas a la del de autos, pues entonces se encomendó una concreta misión, invertir en letras del tesoro, y el intermediario realizó negocios en su beneficio y al margen de lo dispuesto por el inversor, no reintegrando importes que no tenía derecho a percibir, de modo que no cabe extender la doctrina que allí se contiene al caso de autos, en el que sencillamente se imputa un cumplimiento negligente del contrato por no facilitar la información debida en el momento de contratar y de advertir las dificultades por las que atravesaba el emisor de las preferentes'.

- Así lo dice también la sentencia de esta Sección, dictada en el Rollo 609/2017 el 12-12-2017 , ponente D.

JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO en sus Fundamentos '...la acción de indemnización de daños y perjuicios se encuentra prescrita a fecha de interposición de la demanda, 10 de noviembre de 2016, de conformidad con los artículos 1968 y 1969 CC y artículo 28 Ley Mercado de Valores , y debe tomarse como fecha de inicio del cómputo prescriptivo la de la contratación de las obligaciones subordinadas y participaciones referentes desde el 2 de marzo de 1990 hasta el 11 de enero de 2005, individualizado a cada una de las fechas, y subsidiariamente, a la fecha del canje voluntario por acciones, efectuado el 30 de marzo de 2012, momento en el que las actoras fueron conscientes del presunto error en el que habían incurrido al contratar los productos. Por último, cita el artículo 28 LMV que establece un plazo prescriptivo de 3 años para la responsabilidad que deriva del folleto, que deberá computarse desde el canje obligatorio en fecha 30 de marzo de 2012.

El motivo se desestima, no solo porque la excepción de prescripción en relación con la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios no fue planteada en la primera instancia, por lo que se trata de una cuestión nueva que excede del ámbito del artículo 456-1 LEC , sino también, porque no resulta aplicable el plazo del artículo 28-3 LMV al no ejercitarse la responsabilidad dimanante de la inexactitud del folleto, sino del deber de información, siendo el plazo aplicable el de 5 años de conformidad con el artículo 1964, reformado por la Ley 42/2015 , que modifica el plazo de 15 a 5 años, que se computara desde la entrada en vigor de la reforma, 5 de octubre de 2015, al haberse iniciado con anterioridad el plazo prescriptivo y de acuerdo con la jurisprudencia citada en el escrito de oposición al recurso el plazo de prescripción se inicia en el momento en que el titular del derecho tiene conocimiento de la lesión de su derecho, o debió tenerlo por exigencia de una diligencia básica, al efecto se señala el 21 de marzo de 2012...'.



SEXTO .- En este caso y sobre la adquisición de los productos financieros, debemos remitirnos a los hechos probados recogidos en la sentencia apelada, en cuanto a que la demandante, junto con su esposo, compraron participaciones preferentes, por importe de 30.000 euros, por recomendación de la entidad bancaria de la que eran clientes, sobre la que no consta que se les diera información específica alguna ni que se valorara la idoneidad del producto para su colocación a tales clientes. Después, en 2012, se canjearon por bonos subordinados (sin que conste el consentimiento o información sobre los mismos facilitada).

Las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, pues se trata de (i) un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal, (ii) con una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital, (iii) de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del quinto año, (iv) que no atribuye derechos políticos, (v), debe cotizar en un mercado secundario organizado, (vi) en caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios, (vii) en caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

La STS de 8 de septiembre de 2014 conceptúa las preferentes como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda. Las participaciones preferentes constituyen instrumentos financieros complejos (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013); luego para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.

Como recogíamos en la sentencia de esta Sección 5ª, de 26 de septiembre de 2019, la jurisprudencia del Tribunal Supremo integra la responsabilidad por daños y perjuicios en el incumplimiento por las entidades bancarias de su obligación de informar con motivo de la labor de asesoramiento realizada para la contratación de productos de inversión, como así lo establece la Sentencia de 13 de septiembre de 2017: ' Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad '.

Esta obligación entra dentro de la labor de asesoramiento tanto antes como después de la incorporación a nuestro ordenamiento de la normativa MIFID, como así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 que señala 'Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , y 594/2016, de 5 de octubre '.

Por otra parte, el banco, a quien corresponde dicha carga, no acredita el cumplimiento de sus obligaciones de información al cliente, información no genérica, sino detallada en el sentido expresado en la legislación vigente y la reiterada jurisprudencia, enumeradas en la sentencia de instancia y confirmadas por las dictadas con posterioridad, dada su evidente complejidad.

Así se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2017, que manifiesta que las resoluciones anteriores dictadas por dicho tribunal ' conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; 727/2016, de 19 de diciembre ; 96/2017, de 15 de febrero ; 132/2017, de 27 de febrero ; y 163/2017, de 8 de marzo )'.

En el caso de la referida sentencia, entiende la misma que no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso (también anterior a la aplicación en España de la normativa MIFID), en el sentido de que ' era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que el cliente tuviera conocimientos financieros, ni que conociera los riesgos del producto contratado' sigue diciendo dicha sentencia, para considerar concurrente el error que 'no se advierte propiamente de las consecuencias de una bajada abrupta y sostenida en el tiempo de los tipos de interés ni tampoco de las posibles consecuencias negativas para el cliente derivadas del coste por cancelación anticipada' y que ' La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información'.

Esta misma doctrina se ha de aplicar al supuesto de reclamación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los deberes de información inherentes al asesoramiento por la entidad para la contratación del producto. La carga de la prueba sobre la información suficiente de las características del producto le corresponde a la demandada, al afirmar la demandante que no se le ha informado correctamente, y en este caso no lo ha acreditado; teniendo en cuenta además las características de la demandante, de edad avanzada y de la que no consta conocimiento financiero alguno y por supuesto, que tratara de experta en inversión financiera, ni que contratara el producto habiendo recibido asesoramiento financiero experto, cliente de perfil conservador, por lo que se ha de entender la no valoración de la idoneidad del producto para el cliente al que se le ofreció (realizando, por lo tanto, la entidad bancaria, funciones de asesoramiento financiero), todo lo cual conforma los requisitos necesarios para estimar la concurrencia de incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad demandada, que conlleva la estimación de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

En definitiva, es prolija la legislación que prevé las garantías que deben otorgarse al cliente, especial y particularmente al minorista, exigiendo que la entidad ofrezca una información general sobre la empresa de inversión y los servicios que presta, información suficientemente pormenorizada sobre el tipo concreto de producto financiero e información sobre los costes y gastos que el cliente deba pagar. A partir de ahí, el cliente deberá disponer de tiempo suficiente para leer y comprender la información antes de adoptar cualquier decisión de inversión.

En este sentido, la STS de 4 de diciembre de 2015 señala que la empresa que asesora en materia de inversión debe precisar con detalle toda la información dado (i) el asesoramiento, (ii) la complejidad, (iii) el interés del cliente y (iv) el conflicto de interés. En otro caso, estaría ' incurriendo en negligencia ' y 'omitiendo la diligencia que exige la naturaleza de la obligación ' ( arts. 1101 y 1104 CC).' Por todo lo expuesto, se ha de estimar en parte el recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia y, en su lugar, con estimación de la acción subsidiaria ejercitada en la demanda, condenar a la demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados, esto es, al pago del equivalente a la pérdida patrimonial experimentada, consistente en la diferencia entre el precio de adquisición de los productos, es decir, 30.000,00 euros más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia y los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes, debiendo imponerse las de la Primera Instancia a la parte demandada, con arreglo al criterio de vencimiento recogido en el artículo 394 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, recaída en el juicio de Ordinario número 379/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elda, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución y, estimando la acción subsidiaria de reclamación de daños y perjuicios ejercitada en la demanda interpuesta por DÑA. Marí Jose , debemos condenar y CONDENAMOS a BANCO DE SANTANDER S.A. a: 1.- Abonar a la demandante la cantidad resultante de restar a los 30.000 euros invertidos en la adquisición de las participaciones preferentes, los intereses y dividendos percibidos por dichas preferentes, posteriores obligaciones subordinaras que las sustituyeron y posteriores acciones por las que fueron convertidas.

2.- Abonar el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos a partir de la presente resolución.

3.- Al pago de las costas de primera Instancia.

4.- No ha lugar a la condena en las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación, plazo que queda duplicado, ampliándose hasta 40 días, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 2 del Real Decreto Ley 16/20, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.