Sentencia Civil Nº 243/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 608/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/016564

A.p.ordinario L2 608/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 643/08

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Recurrente: Jose Enrique

Procurador/a: PATRICIA CALDERON PLAZA

Recurrido: Bárbara y Luis Pedro

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON

SENTENCIA Nº 243/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En BILBAO, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento ORDINARIO 643/08, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE BILBAO, y seguido entre partes: como apelante el demandado D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dª. Patricia Calderón Plaza y dirigido por el Letrado D. Raúl Calderón Plaza; y como apelada, que se oponen al recurso, los demandantes Bárbara y Luis Pedro , representados por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigidos por el Letrado D. Elisardo Carnero Fernández.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 28 de julio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Se estima la demanda presentada por la representación de Bárbara y de Luis Pedro , contra Jose Enrique , a la que se condena a indemnizar al Sr. Luis Pedro con la suma de 9.263,63 euros , respecto de la que concurrirá la Sra. Bárbara en la cantidad de 9.015,98 euros, con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 608/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera isntancia, que estima íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Bárbara y D. Luis Pedro , propietarios del piso NUM000 de la casa nº NUM001 de la calle DIRECCION000 de Etxebarria, colindante con el local que ocupa el negocio "Iris Pub", contra D. Jose Enrique , en reclamación de la cantidad de 9.263,63 euros en concepto de indemnización por inmisiones sonoras a consecuencia de la explotación del "Iris Pub", se ha interpuesto recurso de apelación por el condenado D. Jose Enrique alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba por inexistencia de ruidos que merezcan la consideración de molestos en el grado e intensidad que exige la prosperidad de la acción ejercitada y ausencia de responsabilidad del demandado D. Jose Enrique , así como prescripción y disconformidad por los conceptos indemnizatorios reclamados, motivos de apelación que serán abordados a continuación.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo (v. por todas sentencia de 29 de abril de 2003 ) la que señala que "un examen atento del problema, a la luz de su evolución histórico-doctrinal, acerca de las inmisiones nocivas, tóxicas, perjudiciales o molestas para el ser humano, producidas en el entorno de su residencia o domicilio, entre las que se hallan, sin duda, las inmisiones sonoras excesivas, que sobrepasan el dintel aceptable para la audición humana y su mantenimiento, dentro de parámetros normales, que respeten la salud y la funcionalidad de los órganos del oído, o la contaminación acústica del medio ambiente en cotas, asimismo perjudiciales, muestra que la orientación, seguida por la sentencia recurrida, responde a los más actuales criterios jurídicos de imputación. Tradicionalmente, fue la doctrina jurídica medieval sobre los "actos de emulación", construida para paliar el rigor, a ultranza, del principio "neminen laedit qui suo iure utitur", el medio de reparar daños sobrevenidos, por hechos análogos a los supuestos descritos, que tenían la apariencia formal de un ejercicio legítimo de los derechos, aunque más tarde hubo que superar los inconvenientes de una doctrina, desenvuelta dentro de estrechos límites, por el reconocimiento jurisprudencial del "abuso del derecho".

Junto a la abocetada línea de atribución de la responsabilidad, por conductas ilícitas, a causa de inmisiones abusivas, obviamente, la búsqueda de una fundamentación jurídica, concorde con la reclamación de los daños habidos, tenía que pivotar hacia la responsabilidad por actos propios (artículo 1.902 del Código civil ) o responsabilidad por hechos ajenos, cuando el daño causado a otro por acción culposa o negligente fuera exigible no sólo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder (artículo 1.903 del Código Civil ). Y más, específicamente, dentro de los daños producidos por cosas atribuibles a un propietario, el artículo 1.908 , determina las responsabilidades de éstos, entre otros supuestos, por los prevenidos "ad exemplum", en los números segundo y cuarto. En especial, y en relación con los ruidos excesivos, a que se contrae el asunto que examinamos, debe destacarse el número primero, cuya explícita referencia a los "humos excesivos", es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello, en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código civil (subrayamos en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1980 que relaciona este precepto con el artículo 1.908 , y formula, por generalización analógica, el "principio de exigencia de un comportamiento correcto con la vecindad", así como el de una "prohibición general de toda inmisión perjudicial o nociva". Bajo esta conexa, pero diversa concurrencia normativa, no puede extrañar que la Sala de instancia, mencione el artículo 1.902 , como pilar o posible sustento de aplicación. Y en la jurisprudencia hallamos operaciones de subsunción con distinto apoyo normativo (que, desde luego, no excluyen necesariamente otros). Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1992 , que basa su condena sobre la inmisión en la vivienda del actor, de ruidos procedentes de una industria, no reducidos a nivel tolerable, en el artículo 1.902 ; así la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1993 , que justifica, por el riesgo creado, la aplicación del artículo 1.908, núm. 2º del Código civil . Modernamente, a raíz del reconocimiento constitucional de unos derechos fundamentales, con tutela jurídica reforzada, (pues son susceptibles caso de desconocimiento o vulneración, en sede interna, de recurso de amparo y, en virtud del Convenio Europeo de Derechos humanos, del agotamiento de la instancia supranacional que representa el Tribunal Europeo de Derechos humanos) se ha abierto paso con gran empuje, la tendencia doctrinal y jurisprudencial, a considerar estas inmisiones gravemente nocivas, cuando afectan a la persona, en relación con su sede o domicilio, atentados o agravios inconstitucionales a su derecho a la intimidad, perturbado por estas intromisiones. En efecto, el derecho a la intimidad, reclama para su ejercicio pacífico, muy especialmente, dentro del recinto domiciliario y su entorno, un ámbito inmune frente a las agresiones perturbadoras, procedentes del exterior, que no exijan el deber específico de soportarlas, entre las que se encuentran, a no dudarlo, los ruidos desaforados y persistentes, aunque estos procedan, en principio, del desarrollo de actividades lícitas que dejan de serlo, cuando se traspasan determinados límites. Por tanto, este criterio se apoya en una vulneración del derecho fundamental previsto en el artículo 18 de la Constitución relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, con arreglo a la interpretación mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 8-1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 sobre "Protección de derechos humanos y de las libertades fundamentales", que sanciona el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; así la sentencia de 9 de diciembre de 1994, en el asunto López Ostra contra España , vino a incluir, en el núcleo de la intimidad-protección del domicilio, las intromisiones sonoras por considerar que el ruido excesivo supone una violación de los derechos fundamentales protegidos en el artículo 18 de nuestra Constitución. Por supuesto que el caso que se cita, examinado por el Tribunal Europeo, no es idéntico al actual, ("depuradora" que pese al cierre parcial, proseguía su funcionamiento con emanaciones de humos, de ruidos repetitivos y de fuertes olores), pero el núcleo de sus razonamientos, en lo que concierne a la alegada violación del artículo 8 del Convenio , favorece criterios inductivos; razones de analogía que, también, se extraen de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de octubre de 2001 (caso Halton y otros contra Reino Unido ) en supuestos de ruidos producidos por el tráfico aéreo, que incide en la violación del artículo 8 del Convenio europeo de los Derechos humanos "al no mantener un justo equilibrio entre el interés del bienestar económico del país y el disfrute efectivo por los demandantes del derecho al respeto de su domicilio y de su vida privada y familiar". A esta tendencia doctrinal no es ajeno a nuestro Tribunal Constitucional" (STC de 24 de mayo de 2001 establece que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad).

TERCERO.- En base a lo expuesto, y previo examen del material probatorio obrante en autos, este Tribunal no aprecia equivocación alguna en la actividad valorativa llevada a cabo por la Magistrada de Instancia, quien efectuó un análisis de la prueba documental aportada con la demanda, en concreto, las treinta denuncias y solicitudes realizadas por los demandantes ante el Ayuntamiento de Etxebarri, la primera el 28 de enero 2003, al poco de la apertura del establecimiento el 19 de diciembre de 2.002, y la última el 26 de febrero de 2.007 , las tres actas de mediciones efectuadas por la Policía Municipal en la vivienda de los actores con ruidos entre 33 a 40 dB, cuando el límite de inmisión sonora es de 30 bD , así como las mediciones de ruidos efectuadas en el local por la empresa Labein y el Instituto Medioambiental Europeo a instancias de la Diputación Foral de Bizkaia, de las que resulta que el aislamiento global a ruido aéreo es inferior a los 70 dB ó a los 65 dB exigidos legalmente para explotar el local como pub o como bar, respectivamente, la última de fecha 1 de diciembre de 2.006 , sin que las precisiones o puntualizaciones, extraídas de una incompleta e incorrecta extracción de material probatorio, en las que la parte apelante hace incapié en su recurso de apelación, sirvan para llevar a la revocación de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En resumen, ha resultado acreditado que durante el periodo entre el 19 de diciembre de 2.002 hasta al menos el 31 de marzo de 2.007, cuando se realizadon las debidas obras de insonorización, ha acontecido una intromisión ilegítima en el domicilio de los actores ocasionante de un perjuicio que debe ser indemnizado. La parte demandante ha demostrado la existencia de ruidos o pertubaciones de intensidad suficiente para ser considerados como molestos y además que los mismos han perdurado durante cuatro años y medio.

La parte apelante ha intentado hacer incapié en las diversas actuaciones realizadas por el demandado D. Jose Enrique tendentes a evitar que el ruido procedente del local produjese una inmisión nociva para los actores, pero no lo ha logrado, siendo insuficiente la instalación de limitadores de sonidos en los equipos electrónicos del local, así como la realización de obras de mejora de aislamiento de falso techo en la zona de baños y sustitución de puertas, que efectuó en el año 2.003, porque no se lograron los niveles necesarios de insonorización del local al existir mediaciones sonoras superiores incluso a las permitidas legalmente.

CUARTO.- En segundo lugar, no cabe que el apelante D. Jose Enrique , como propietario del local del que proceden las inmisiones sonoras, pretenda exonerarse de la correspondiente responsabilidad civil para su traslado a los agentes constructivos a los que dice se encomendó llevar a cabo las obras necesarias para dejar el local en condiciones de explotar la actividad de Pub, como el Arquitecto D. Jacinto y la contratista Contrucciones Olherbi SL, contemplándose en el proyecto de obra que la actividad de pub o taberna irlandesa el nivel de aislamiento debe ser de 70 dB.

Su rechazo se justifica en virtud de las acciones ejercitadas en la demanda que está amparado en la responsabilidad por actos propios (art. 1902 del Código Civil ), o responsabilidad por hechos ajenos, cuando el daño causado a otro por acción culposa o negligente fuera exigible no sólo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder (artículo 1.903 del Código Civil ), como en el art. 1908, números 2 y 4 , que hace responder civilmente al propietario que emita humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades, o por emanaciones de cloacas y depósitos de materiales infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen, siendo criterio generalizado que la expresión humo debe extenderse a otras inmisiones, como olores, ruidos, sustancias tóxicas, etc., por aplicación analógica del art. 4.1 del citado Código , propugnándose la responsabilidad del propietario del inmueble o lugar de donde aquellos partan por los daños causados en virtud de los mismos.

Asimismo señalar que el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 16.01.1989 y 24.05.1993 , dice que el acatamiento y la observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de los perjudicados, ni, en concreto la concesión de licencia administrativa para la actividad de industria, y que los Reglamentos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplen, cuando las medidas de seguridad y garantía se muestran insuficientes en realidad para evitar eventos lesivos. Respecto a la aplicación del art. 1902 ha declarado tal Tribunal que aunque no cabe prescindir del aspecto subjetivo de la culpa, ha de tenderse a una apreciación más objetiva de la responsabilidad extracontractual, bien acudiendo al principio de la inversión de la carga de la prueba o a la teoría del riesgo, o bien mediante la acentuación de la diligencia exigible, de modo que no basta con la observancia de las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, debiendo imponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad molesta.

QUINTO.- Respecto a las impugnaciones efectuadas por el apelante D. Jose Enrique de la cantidad que como indemnización a su cargo ha sido establecida por la sentencia de instancia, sobre la base de considerar acreditada la existencia, entidad y nexo causal de los gastos causados a los actores por medicamentos, curso de relación y provisión de fondos para la medición encargada pero no realizada por la actitud obstativa del dueño del local, por importes de 7,65 euros, 240 euros y 662,50 euros, respectivamente (art. 217 de la LECn. en relación con el art. 1.902 y concordantes del Código civil ), así como daño moral de 8.353,48 euros, todo ello a consecuencia de las inmisiones sufridas desde el 19 de diciembre de 2.002 hasta el 31 de marzo de 2.007, durante casi el largo transcurso de unos cuatro años y medio (unos 50 meses con sus correspondientes fines de semana), la misma debe ser rechazada, toda vez que la intromisión ilícita y nociva para la salud se han producido y mantenido en el tiempo, debiendo recordarse que la actividad dañina, como ha quedado acreditado, se ha desarrollado por el demandado sin haber efectuado consciente y voluntariamente las obras necesarias para insonorizar el local a los efectos de evitar las molestias y los perjuicios, lo que efectivamente no ha ocurrido hasta años después, en marzo de 2.007.

La parte apelante vuelve a reproducir en esta alzada las mismas causas de oposición que fueron analizadas y debidadamente rechazadas por la Magistrada de Instancia, dando este Tribunal por reproducida la apreciación de la prueba que se realiza en orden a la demostración de la exisistencia, entidad y nexo ausal de los daños reclamados, atendiendo a la prueba documental y la testifical del Dr. Simón , así como a los criterios para establecer la indemnización concedida en concepto de daño moral, sin que sea dable la sustitución de la valoración subjetiva y parcial de la parte apelante por la efectuada de forma objetiva e imparcial en la sentencia recurrida.

Con relación al motivo de impugnación alegado por la parte apelante al considerar que concurre la excepción de prescripción interpuesta a tenor de las fechas en que se generan cada uno de los conceptos indemnizatorios reclamados, al haber transcurrido más de un año desde su generación, a contabilizar desde la fecha en que se produjeron, porque los gastos de medicamentos se devengaron en los años 2.003 a 2005, los gastos del curso de relación el último pago tuvo lugar el 9 de febrero de 2.007, y el abono al ACC Centro Acústica SL se realizó en el año 2.004, debemos de rechazarla por dos razones:

La primera, porque la prescripción del art. 1968.2º en relación con el año 1.902 del Código Civil es de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada, que en el caso de daños continuados, como el supuesto de autos, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, que no acontece hasta el fin de la inmisión sonora prolongada en el tiempo ( STS de 15 de marzo de 1.993 y 24 de mayo de 1.993 ), lo que aconteció con la realización de las obras de insonorización adecuadas llevadas a cabo el 31 de marzo de 2.007, operando la interrumpción por la presentación de la papeleta del acto de concilición el 14 de marzo de 2.008 y la presente demana el 12 de mayo de 2.008.

Y, la segunda, porque constituye la alegación de la prescripción respecto de los gastos que se reclaman una cuestión nueva no debatida en la instancia, y por tanto no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal - sentencias de 1 de febrero , 23 de mayo , 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990 , 24 de enero , 3 de abril , 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992 , 8 de marzo , 3 de abril y 26 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 1 y 21 de diciembre de 1999 , 23 de mayo y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas.

SEXTO.- Conforme al principio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Enrique , representado por la Procuradora Dña. Patricia Calderón Plaza, contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 643/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.