Sentencia Civil Nº 243/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 518/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 518/2012-3ª

Juicio Ordinario núm. 410/2011

Juzgado Mercantil núm. 8 Barcelona

SENTENCIA núm. 243/2013

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUÍS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a diez de Junio de dos mil trece

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 8 de esta localidad, por virtud de demanda de Abenza Cayet, S.L. contra Advance Technical Plastics, S.L. y Florian , pendientes en esta instancia al haber apelado ambos demandados la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 23 de mayo de 2011.

Han comparecido en esta alzada la apelante Advance Technical Plastics, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Alargue y defendida por el letrado Sr. Abrines, y el apelante Sr. Florian , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Alargue y defendido por la letrada Sra. Moreno, así como la actora en calidad de apelada, representada por la procuradora Sra. Yzaguirre y defendida por el letrado Sr. Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:" Que estimando la demanda interpuesta por Doña Maria Cecilia Izaguirre i Morer, Procurador de los Tribunales y de Abenza Cayet S.L., contra Advance Technical Plastics S.L., y don Florian debo declarar y declaro:

1º La separación del cargo de D. Florian como administrador de la mercantil Advance Technical Plastics, S.L.

2º La disolución judicial de la sociedad y la apertura del periodo de liquidación. Procédase a la inscripción en el Registro Mercantil de la y al nombramiento en fase de ejecución de un liquidador de la sociedad realizando cuantos actos sean necesarios y convenientes para tal finalidad.

3º. Se condena a las partes demandadas al pago de las costas procesales">.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Advance Technical Plastics, S.L. y Florian . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de Audiencia Provincial22 de mayo pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de .

Fundamentos

PRIMERO. 1.Abenza Cayet, S.L. (en lo sucesivo, Abenza) interpuso demanda contra Advance Technical Plastics, S.L. (en lo sucesivo, Advance) y Florian ejercitando las siguientes acciones:

a) La acción de destitución del administrador de la demandada, Sr. Florian , por hallarse incurso en la prohibición legal del art. 230 de

b) La acción de disolución de la sociedad demandada, al amparo del art. 363.1, c/, por hallarse incursa en la causa de disolución referida a consecuencia de la paralización de los órganos sociales que imposibilita su funcionamiento, causa que viene justificada por los graves desencuentros entre sus dos socios, titular cada uno de ellos del 50 % del capital social.

2.La resolución recurrida estimó ambas acciones acordando la separación del administrador Sr. Florian , la disolución de la sociedad demandada y la apertura del período de liquidación con el nombramiento, en fase de ejecución, de un liquidador.

3.El recurso de ambos demandados, aunque formalmente separado, se funda en los siguientes motivos:

a) Inadecuación de la vía procesal elegida, al haberse acumulado dos acciones diferentes y no ser procedente acudir para una de ellas, la de cese del administrador, a la vía judicial sino que debió haber sido sometida previamente a la junta de socios.

b) Error en la valoración de la prueba, ya que no existe prueba 'contundente' ( sic)que acredite que el Sr. Florian haya estado realizando competencia desleal a la sociedad demandada a través de la desviación de clientes o aprovechamiento de oportunidades de negocio.

c) Infracción del art. 14 de .

d) Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 363.1 LSC, por no existir motivos que justifiquen la disolución.

SEGUNDO. 4.El primer motivo de los recursos de los demandados denuncia la inadecuación de la vía procesal elegida, al haber acumulado la actora dos acciones diferentes y no ser adecuado el procedimiento para una de ellas, la relativa al cese del administrador, ya que no se ha adoptado previamente un acuerdo de la junta de socios. Esa cuestión, se afirma, se sometió a la consideración de la junta de fecha 3 de mayo de 2011, que no aprobó el acuerdo, por lo que lo único que le cabía a la actora era impugnar el acuerdo social.

5.La cuestión ya fue planteada durante la primera instancia y resuelta con total corrección por el juzgado mercantil en la resolución recurrida. Allí se hizo referencia, para fundar la alegación de procedimiento inadecuado, a una cuestión en la que no se insiste en el recurso, la falta de competencia del juzgado mercantil para conocer de la acción de cese del administrador. Tal alegación resulta claro que carece de fundamento a la vista de los que dispone el art. 86 ter.2 a), que atribuye al conocimiento de los juzgados mercantiles todas las cuestiones que se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. Es innegable que la acción ejercitada se encuentra entre ellas, por lo que no existe inconveniente alguno, por este motivo, para la acumulación.

6.Tampoco tiene el menor fundamento la alegación de que resulta inadecuado el procedimiento porque la actora debió haber impugnado el acuerdo social no aceptando el cese del administrador. Aunque es cierto que la parte pudiera haber impugnado el referido acuerdo social, ello no significa que la parte no pueda pretender el cese del administrador directamente en vía judicial, como el recurso parece sugerir. La actora, ahora recurrida, precisa que ejercitó la acción del art. 230.2 LSC, que permite a los socios dirigirse directamente al juez, en el caso de sociedades limitadas, para que acuerde el cese.

Tiene razón la recurrida. El art. 230.2 LSC establece que en la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior, esto es, la de hacer competencia a la sociedad.

7.Si se cumplen o no los requisitos para que proceda el cese del administrador constituye una cuestión de fondo en la que no procede entrar para justificar la desestimación de una cuestión previa, de carácter procesal, como es la que se examina.

TERCERO. 8.El segundo motivo del recurso denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 230 y 228 LSC y se funda en que no existe prueba contundente que acredite que el Sr. Florian haya estado realizando competencia desleal a la sociedad de la que era administrador mediante el desvío de la clientela o aprovechamiento de oportunidades de negocio por otra de la que también era administrador.

9.El art. 230.1 LSC establece que (l o)s administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.

La resolución recurrida consideró que el propio demandado había admitido, en la junta celebrada el 3 de mayo de 2011, que se dedicaba al mismo género de actividad que la que constituía el objeto social que la sociedad de la que era administrador, lo que pretendió justificar con la alegación de que era de conocimiento de los demás socios, por lo que debía considerarse prestado tácitamente el consentimiento para que lo hiciera. El juzgado mercantil rechazó esa justificación argumentando que el hecho de que los socios conocieran que el Sr. Florian se dedicaba a esa actividad antes de la constitución de la sociedad no significa que consintieran que lo siguiera haciendo, apreciación que compartimos, particularmente cuando la constitución de la sociedad se hizo con el objeto de poner en común los diferentes medios con los que contaba cada uno de los socios.

10.Ante ello no es preciso que exista prueba 'contundente' (como afirma el recurso del Sr. Florian ) de que el administrador cometiera irregularidades, esto es, hiciera competencia desleal a la demandada. No se está ejercitando frente al administrador ninguna acción social de responsabilidad, a pesar de que podría haberse ejercitado sino meramente la acción de separación, lo que significa que basta que quede acreditado, como sin duda lo está, que ha incurrido en la infracción de un deber legal como es el de abstenerse de llevar a cabo cualquier género de actividades que directa o indirectamente entren en competencia con las que constituyen el objeto social de la sociedad para la que ha sido nombrado como administrador. Y el hecho de que no se haya ejercitado la acción de responsabilidad frente al administrador no puede ser valorado, como propone el recurrente, como la inexistencia de actos de competencia.

11.Lo que afirma la recurrente es que no han existido actos de competencia desleal por su parte sino que únicamente han existido por parte de la actora, ya que ha sido el Sr. Carlos Manuel quien ejercía como verdadero administrador de hecho de la sociedad hasta que le fue revocado el poder.

El hecho de que personas distintas al administrador de derecho hayan podido incurrir en actos similares al que justifican el cese del administrador al amparo del art. 230.2 LSC, sea como administradores de hecho o bien como socios, no resulta relevante a los efectos que aquí estamos examinando, porque no permite justificar la conducta del administrador de derecho. Lo único trascendente a estos efectos es si el administrador de derecho está incurso en la causa de prohibición y no solo de sus manifestaciones así resulta sino que, tal como la resolución recurrida ha valorado, también de actos concretos resulta el comportamiento de competencia directa.

En suma, no podemos compartir que existan los vicios que el recurso del Sr. Florian denuncia. Ni la valoración de la prueba es incorrecta ni tampoco se ha incurrido en error alguno al interpretar y aplicar el art. 230 LSC.

CUARTO. 12. Ambas partes denuncian la infracción del art. 14 de n que no se ha acreditado que haya existido intento alguno de captar la clientela de la sociedad o de hundir a un competidor.

13.Tal y como afirma la recurrida al contestar, no ha ejercitado acción alguna de competencia desleal, razón por la que este motivo de recurso no tiene sentido alguno. Ni la demandante ejercitó acción alguna de competencia desleal ni la sentencia entró en ella, como no podía ser de otra forma, razón por la que no podemos entender este motivo del recurso.

QUINTO. 14.El último motivo del recurso está relacionado con la acción de disolución de la sociedad con fundamento en la causa c) del art. 363.1 LSC, esto es, paralización de los órganos sociales. Denuncian los recurrentes que se ha producido error en la valoración de la prueba e infracción del art. 363.1 LSC porque no existe motivo de disolución. Se justifica el motivo con la alegación de que no basta, para estimar concurrente la causa de disolución del art. 363 LSC, que concurran incidencias puntuales sino que se han debido producir obstáculos o dificultades, de carácter duradero, que pongan de manifiesto la paralización de los órganos sociales, lo que no ha ocurrido en el supuesto enjuiciado.

15.La resolución recurrida estimó esta acción al apreciar que se había producido una situación de bloqueo en los órganos sociales que tenía el carácter de permanente y efectivo, apoyando su juicio en la existencia de dos grupos de socios, titulares cada uno de ellos del 50 por ciento de las participaciones, en la imposibilidad de adoptar acuerdos sociales evidenciada en la junta de 3 de mayo de 2011 y en la ruptura del equilibrio en la gestión social puesta de manifiesto a partir de la revocación de los poderes que se habían otorgado a favor de uno de los grupos. Y también argumenta que los demandados no habían cuestionado propiamente el bloqueo sino exclusivamente argumentado que no se había producido en fecha 3 de mayo sino el 21 de junio siguiente.

16.El recurso cuestiona que la revocación de los poderes pudiera tener la trascendencia que la sentencia le atribuye, aunque no niega que en la junta de 21 de junio de 2011 se planteó la disolución de la sociedad, si bien fue la actora la que no votó a favor de ese acuerdo, por lo que luego ha ido contra sus propios actos.

17.Tampoco podemos compartir este motivo del recurso. Con independencia de los motivos por los que la actora no quisiera haber votado a favor del acuerdo de disolución en la junta convocada al efecto, y no se nos oculta que no le faltarían motivos para no hacerlo, pues ello hubiera implicado investir al Sr. Florian del carácter de liquidador, lo trascendente es que ese acto, así como la posterior acción de disolución ejercitada por el mismo Sr. Florian , evidencian que concurría la causa de disolución invocada, por el bloqueo de los órganos sociales evidenciado en la junta de 3 de mayo de 2011 como consecuencia de los irreconciliables desencuentros entre los dos grupos de socios.

Por consiguiente, también debemos compartir con la resolución recurrida que concurre la causa de disolución invocada.

SEXTO. 18.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Advance Technical Plastics, S.L. y Florian contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona de fecha 23 de mayo de 2011 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos. Con pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.