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Última revisión
15/04/2016
Sentencia Civil Nº 243/2015, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 446/2014 de 16 de Noviembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Noviembre de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 243/2015
Núm. Cendoj: 01059420072015100240
Núm. Ecli: ES:JPI:2015:542
Núm. Roj: SJPI 542:2015
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
e-mail: 010228001@AJU.ej-gv.es
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 16 de noviembre de 2015.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 446/14, sobre impugnación de acuerdos sociales, entre partes, de una como demandante HEXAGON METROLOGY,S.A. representada por la Procuradora Ana Rosa Frade Fuentes y asistida del Letrado Román Piñana Morera, y de otra como demandada TRIMEK, S.A. representada por el Procurador Juan Usatorre Iglesias y asistida del Letrado Rafael Sáez-Cortabarria Fernández, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
1. Se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General de Trimek celebrada el 28.06.2013 consistentes en:
1º Aprobación de la gestión social y las cuentas anuales del ejercicio 2012, acordando que el resultado del ejercicio, las pérdidas de 1.493.547,24 euros, se destine a la cuenta de resultados negativos anteriores.
2º Reducción del capital a cero por consecuencia de pérdidas y simultáneo aumento hasta la cantidad de 924.878,90 euros por emisión de 15.389 acciones nominativas de 60,10 euros de valor nominal cada una, que habrán de ser desembolsadas mediante aportaciones dinerarias y modificación del art. 5 de los estatutos sociales.
2. Se acuerde la inscripción de la sentencia que declare la nulidad de los acuerdos en el Registro Mercantil.
3. Se acuerde la cancelación de la inscripción de los acuerdos declarados nulos en el Registro Mercantil, así como de los asientos posteriores contradictorios.
4. Se condene a la demandada al pago de las costas causadas.
Practicada la prueba admitida, las partes formulan conclusiones, quedando el pleito visto para sentencia.
Se han cumplido las normas procesales no habiéndose dictado sentencia en plazo debido a la carga de trabajo que sufre este Juzgado.
Fundamentos
El 28.06.2013 se celebró Junta General universal de la mercantil TRIMEK, convocada por el administrador único Rodrigo , con el siguiente orden del día (doc. 3 demanda): '1º Aprobación en su caso de la gestión social, de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2012. 2º Reducción del capital a cero por consecuencia de pérdidas y simultáneo aumento hasta la cantidad de 924.878,90 euros por emisión de 15.389 acciones nominativas de 60,10 euros de valor nominal cada una, que habrán de ser desembolsadas mediante aportaciones dinerarias y modificación del art. 5 de los Estatutos Sociales. Posibilidad de suscripción incompleta. 3º. Facultar para elevar a público los acuerdos. 4º Lectura y aprobación del acta'.
El capital social en ese momento estaba suscrito por INGENIERÍA DE GESTIÓN Y CONTROL, S.L. (83,13807719%) y HEXAGON (16,86192281%). HEXAGON había adquirido el 03.09.2008 las acciones de TRIMEK (nº1501 a 2100, 3626 a 4200 y 6980 a 8400) de Dña. Virtudes y Dña. Azucena , casadas con dos antiguos socios de TRIMEK que habían pasado a ser trabajadores de VITTEK, empresa adquirida por HEXAGON. La adquisición de las acciones no fue pacífica, sustanciándose el Juicio Ordinario nº 270/08 en el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria-Gasteiz, promovido por HEXAGON frente a TRIMEK al negarse esta última a reconocer la validez de la transmisión y por tanto la titularidad de tales acciones. El procedimiento terminó con sentencia desestimatoria que fue revocada en segunda instancia por la S. de la AP de Álava de 23.12.2010 , estimándose en esta última la pretensión de la actora y reconociendo la validez de la transmisión y titularidad de las acciones de HEXAGON (doc. 1 y 2 demanda).
Todos los socios, debidamente representados, concurrieron a la Junta de 28.06.2013. Sometido a debate el primer punto del orden del día, la representante de HEXAGON formula una serie de preguntas al Administrador único, quien responde en los términos que se analizará más adelante. Se aprueban las cuentas anuales e informe de gestión del ejercicio 2012 con el voto favorable del socio mayoritario y el voto en contra de la demandante. Se acuerda que el resultado del ejercicio, pérdidas por importe de 1.493.547,24 euros, se destine a la cuenta de resultados negativos de ejercicios anteriores. La representante de HEXAGON hace constar su oposición al acuerdo pro vulneración del derecho de información del socio minoritario, falta de claridad de las cuentas y no reflejar las mismas la imagen fiel de la entidad, reservándose acción de impugnación.
El segundo punto del orden del día se aprueba nuevamente con el voto favorable de INGENIERÍA DE GESTIÓN Y CONTROL y con el voto en contra de HEXAGON. El acta notarial levantada dice: 'Con carácter previo a la adopción del acuerdo de reducción de capital, de conformidad con lo prevenido en el artículo 322.1 de la Ley de Sociedades de Capital se aplica la totalidad de cantidades con que cuenta la sociedad en concepto de reservas, esto es, la suma de 373.615,29 euros, a compensar pérdidas que quedan por tanto reducidas en dicha cifra. Reducir el capital de la sociedad al objeto de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de las pérdidas a cero y consiguientemente en la cantidad de 924.878,90 euros representado por 15.389 acciones de 60,10 euros de valor nominal cada una y numeración correlativa del 1 al 15.389, ambas inclusive, quedando en consecuencia, amortizadas y anuladas las acciones objeto de la reducción del capital y que son las siguientes (¿).
La reducción del capital lo ha sido en base a un Balance al 31 de diciembre de 2012, verificado por el Auditor de Cuentas AUREN AUDITORES BIO, S.L. (¿) balance que ha sido aprobado por la Junta al resolver sobre el primer punto del orden del día y nuevamente se aprueba en este acto con la misma mayoría del 83,13807719 % del capital social y que en unión de la verificación del auditor se incorporará a la pertinente escritura.
Simultáneamente se acuerda aumentar el capital social hasta la cantidad de 924.878,90 euros mediante la emisión y puesta en circulación de 15.389 acciones de 60,10 euros de valor nominal cada una, de clase y serie únicas y numeradas correlativamente de la 1 a la 15.389, ambas inclusive, cuyo desembolso deberá efectuarse en dinero, en el acto de suscripción de aquellas.
Conforme a lo prevenido en el art. 305 de la Ley de Sociedades de Capital el administrador único determina que el derecho de preferencia se deberá ejercitar en el plazo de un mes a partir del día de hoy sirviendo esta Junta, dado que en la misma están presentes todos los accionistas, de comunicación, a los efectos de lo previsto en el apartado 3 de dicho artículo 305 de la Ley de Sociedades de capital, dándose los accionistas por válidamente notificados de la comunicación del plazo por el órgano de administración para el ejercicio del derecho de preferencia.
Si el aumento del capital no se suscribe íntegramente dentro de dicho plazo, el capital se aumentará en la cuantía de las suscripciones efectuadas'.
La representante de HEXAGON hace constar su oposición al acuerdo y su reserva de acciones de impugnación por considerar que dicho acuerdo es fraudulento por intentar expulsar al socio minoritario de la entidad.
El 14.08.2013 el administrador único de TRIMEK, en virtud de la habilitación aprobada en la Junta de 28.06.2013, acuerdo 3º, otorga escritura pública de reducción del capital a cero y simultáneo aumento a 924.878,90 euros mediante la emisión y puesta en circulación de 12.793 nuevas acciones suscritas íntegramente por el socio INGENIERÍA DE GESTIÓN Y CONTROL, S.L. haciendo constar que el otro socio con derecho de adquisición, HEXAGON, no ha hecho uso de su derecho. El 27.11.2013 otorga escritura pública complementaria de la anterior al objeto de incorporar un informe de AUREN AUDITORES BIO .SL. que complementa y aclara el informe incorporado a la escritura anterior en lo que se refiere a las pérdidas que resultan del balance verificado pro dicho informe y en virtud de lo cual se adoptaron los acuerdos de reducción y aumento del capital. La reducción y aumento del capital fue inscrito en el Registro Mercantil de Álava al Tomo 1047, libro 0 folio 183, hoja VI- 3314, inscripción 24ª el 26.12.2013 (doc. 4 y 5 contestación).
La sociedad AUREN AUDITORES BIO S.L. fue nombrada por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de TRIMEK celebrada el 18.12.2012, con asistencia y voto en contra de HEXAGON, y favorable de INGENIERÍA DE GESTIÓN Y CONTROL S.L. Se acordó que el nombramiento lo fuera para un periodo de tres años a contar desde el día 01.01.2012 y por tanto para ejercicios 2012 y siguientes (doc. 12 y 13 contestación). El informe de auditoría (doc. 4 demanda) concluye que: 'excepto por los efectos de aquellos ajustes que podrían haberse considerado necesarios si hubiéramos podido verificar las limitaciones al alcance expuestas en los párrafos 2 y 3 anteriores, y excepto por los efectos de las salvedades descritas en los párrafos 4 a 8 anteriores, las cuentas anuales abreviadas del ejercicio 2012 adjuntas expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de TRIMEK, S.A. a 31 de diciembre de 2012, así como de los resultados de sus operaciones¿'
El Registrador Mercantil designó a petición de HEXAGON al Auditor D. Adolfo para la revisión de las cuentas anuales del ejercicio 2011 (doc. 11 contestación e informe aportado por el propio auditor donde consta quién solicitó la designación y para qué ejercicio). En dicho informe el auditor denegaba opinión debido a la importancia de las salvedades y limitaciones al alcance.
HEXAGON y TRIMEK son sociedades competidoras (doc. 1 y 2 demanda).
HEXAGON es una sociedad con unos fondos propios de 6.808.305 euros que en el ejercicio 2013 obtuvo unos resultados antes de impuestos de 983.944 euros; en el año 2012 lo fueron de 1.040.245 euros (doc. 8 contestación). Se anuncia en Internet como sociedad con más de 20 plantas de producción y 70 Centros de Precisión para ofrecer servicios y demostraciones y una red de más de 100 socios de distribución en los cinco continentes. HEXAGON METROLOGY, parte de HEXAGON (Nordic Exchange: HEXA B), es un proveedor global lider de tecnologías de diseño, medición y visualización que permiten a los clientes diseñar, medir y posicionar objeto, así como procesar y presentar datos (doc. 9 y 10 contestacion)..
TRIMEK S.A. participa en al menos las siguientes sociedades: TRIMEK SERVEIS METROLOGICS S.L (participación del 100 %), TRIMEK (Argentina), participación del 100 %, TRIMEK S.A. DE CV (Méjico), participación del 99,99 %, COMTEC 3 D (Polonia) participación del 85 %, METROLINK S.L. (66,85%) y UNIMETRIK S.A, participación del 31,52 % (doc. 5 demanda).
Conviene señalar que la demanda se interpone el 27.06.2014, cuando todavía no se había publicado la Ley 31/2014 de 3 de diciembre que modifica entre otros, los arts. 204 y ss. De ahí que la demanda haga referencia al art. 204.2 LSC en sus fundamentos de derecho (serán nulos los acuerdos contrarios a la ley, los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables). En cualquier caso, deja claro que la pretensión es de nulidad ¿no dice anulabilidad- y concretamente, por ser los acuerdos contrarios a la ley; ley ¿o preceptos legales- infringidos que también cita. Infracción del art. 323 LSC en cuanto al requisito de verificación del balance por el auditor de la sociedad; art. 254, 260 LSC en cuanto a las cuentas anuales; art. 197 LSC en cuanto a vulneración del derecho de información del socio. A ellos deben añadirse ¿iura novit curia- otros directamente aplicables a los hechos que se invocan en la demanda y que en la medida en que sea necesario se citarán.
Pero debe quedar claro que en virtud del principio de irretroactividad de las leyes (2.3 CC), en tanto las Disposiciones Transitorias de la Ley 31/2014 no establecen otra cosa, la Ley de Sociedades de Capital aplicable al caso es la anterior a la reforma operada por esta última. Conforme a dicha versión, debe tenerse en cuenta que el art. 206.1 decía: Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo.
La falta de legitimación activa que se alega por la demandada guarda total relación con lo resuelto por el TC en S. de 09.02.2009 (rec. amparo 1093-2007). El TC trató un supuesto en el que se negó a la demandante legitimación activa para impugnar un acuerdo social, precisamente en virtud del cual perdían la condición de socios, también un acuerdo de reducción y simultáneo aumento de capital ¿aunque con la diferencia fundamental de que en aquel supuesto la socia no había sido convocada a la Junta en la que se adopta el acuerdo, lo que afecta a la cuestión de fondo pero no a la legitimación-. La sentencia de instancia, confirmada en apelación, concluía que los demandantes podrían estar legitimados para impugnar los acuerdos en la condición de terceros con interés legítimo, pero como no habían ejercitado su acción en esta condición sino en la pretendida condición de accionistas, condición de la que carecían, estimaba la falta de legitimación activa y desestimaba la demanda sin entrar en el fondo.
El TC recuerda su doctrina sobre el contenido del derecho a obtener tutela judicial efectiva, en el que figura, como primer derecho, el de acceso a la jurisdicción; la exigencia que del mismo deriva para los órganos judiciales, consistente en interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, evitando interpretaciones excesivamente restrictivas de la disposición legal contrarias a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; los Juzgados y Tribunales, dice el TC, quedan compelidos a interpretar las normas procesales que la regulan no sólo de manera motivada y razonable, sino en sentido no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso.
Sobre dicha base, concluye que
De este modo, las Sentencias impugnadas han vulnerado el derecho de los demandantes a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, pues la decisión judicial de apreciar su falta de legitimación activa para impugnar en calidad de socios los acuerdos societarios en cuestión, fundada en una interpretación rigorista y desproporcionada de la norma aplicable al caso ( art. 117.1 LSA ), ha privado a los demandantes de un pronunciamiento de fondo sobre su pretensión anulatoria de un acuerdo societario que consideran lesivo a sus derechos e intereses legítimos'.
El Tribunal concede amparo a los recurrentes, demandantes de la instancia, sin entrar a analizar si, resultaría igualmente rigorista y desproporcionado, y por tanto, contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, el rechazo de las Sentencias recurridas a reconocer a los demandantes alternativamente la condición de terceros con interés legítimo.
Trasladando tales consideraciones a nuestro caso, y sin necesidad de entrar tampoco aquí en si puede considerarse a la demandante tercero con interés legítimo, pues la demandante fundamenta su acción y su legitimidad en su condición de socio, procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa, pues no siendo en puridad socia la actora al tiempo de interponer la demanda (la perdió en virtud del acuerdo impugnado más su propia conducta al no hacer uso del derecho de adquisición que en este caso sí se le dio) lo era cuando se adoptó el acuerdo que se impugna. Y ello desde la perspectiva de una interpretación flexible de la norma (art. 206.1 LSC) a fin de dar respuesta a la cuestión de fondo que se plantea.
Existen unos requisitos comunes a todas las modalidades de reducción. Al implicar una alteración de la cifra de capital recogida en los estatutos deben acordarse por la Junta General, con los requisitos generales de la modificación de estatutos (art. 318.1 LSC). Los acuerdos deben precisar el importe de la reducción, la finalidad perseguida, el procedimiento escogido para efectuarla y cualquier otra mención que resulte imprescindible para delimitar su contenido y naturaleza (art. 318.2 LSC).
Al margen de otras especialidades para supuestos concretos (sociedades anónimas, reducción articulada mediante la adquisición de acciones o participaciones propias¿.), las dos modalidades expuestas (real o efectiva y contable o nominal) tienen requisitos diferentes. Cuando se trata de reducción de capital con incidencia en el patrimonio, por restitución de aportaciones, constitución de reservas voluntarias o condonación de de la obligación de realizar aportaciones pendientes, se establece un procedimiento o mecanismo de oposición de los acreedores de la sociedad, pues el acuerdo afecta directamente a la garantía de sus créditos. En cambio, cuando se trata de reducción del capital por pérdidas, al limitarse a una pura operación contable que no afecta como tal a la situación patrimonial de la sociedad, no resultan aplicables esos mecanismos de protección de los acreedores y los requisitos se limitan a garantizar el respeto a su auténtica finalidad y significado legal. Así, de un lado, se prohíbe la reducción de capital cuando la sociedad disponga de cualquier clase de reservas (art. 322 LSC), pues en ese caso las pérdidas deben enjugarse previamente con cargo a las mismas. Y, de otro lado, con el fin de garantizar la realidad de las pérdidas que dan lugar a la operación de reducción, se exige que ésta se realice sobre la base de un balance ¿el de ejercicio o uno de situación- que debe ser verificado por un auditor de cuentas aprobado por la Junta General. El art. 323 LSC establece:
1. El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad.
2. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción.
Finalmente, la hipótesis de reducción y simultáneo aumento de capital, conocida en la práctica como 'operación acordeón', atiende generalmente a un propósito de saneamiento financiero y de reintegración del capital; se puede dar en el supuesto en el que la sociedad haya sufrido pérdidas importantes y todos o parte de los socios o algún tercero acepte reflotar la empresa suscribiendo nuevas participaciones o acciones. A través de la reducción de capital la sociedad restablece el equilibrio entre el capital y el valor del patrimonio, en su límite máximo, reduciendo el capital a cero, y al tiempo con el aumento recaba nuevas aportaciones y reconstruye con ellas su patrimonio neto. No se trata de dos operaciones sino de una única pues la ley condiciona la eficacia del acuerdo de reducción a la ejecución del acuerdo de aumento (art. 344 LSC) y obliga a inscribir simultáneamente en el Registro Mercantil el acuerdo de reducción de capital y el aumento ¿o en su caso transformación de la sociedad- (art. 345 LSC).
Para evitar que tal operación pueda encubrir un propósito distinto, como pueda ser expulsar a socios incómodos, la ley impone, además de esa verificación de la realidad en la que se sustenta el acuerdo de reducción, mantener el derecho de preferencia de los socios para la suscripción o asunción de las nuevas acciones o participaciones de forma que puedan conservar invariada su cuota de participación en el nuevo capital social. Establece el art. 343 LSC:
1. El acuerdo de reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal solo podrá adoptarse cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a la mencionada cifra mínima.
2. En todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios.
No se sustrajo a la socia minoritaria del derecho a mantener su participación en el capital social de TRIMEK. La pérdida de su condición de socio no se produce propiamente por el acuerdo adoptado por la Junta, con la mayoría legalmente exigida, sino por su propia voluntad de no suscribir las nuevas participaciones sociales, sin que pueda plantearse el supuesto de un socio desvalido, con capacidad económica limitada para ello, habida cuenta de la dimensión, fondos propios y resultados del ejercicio 2013 de HEXAGON. Por ello, no puede hablarse de operación orquestada para expulsar de la sociedad a HEXAGON que pudo perfectamente mantener su participación en TRIMEK y si no lo hizo fue por propia voluntad.
Tampoco puede invocarse infracción del art. 323 LSC porque el balance fuera verificado por quien no era 'el auditor de la sociedad'. Ya se ha dicho que el Sr. Adolfo fue designado para auditar las cuentas del ejercicio 2011 y solo las de 2011, con independencia del resultado. La reducción de capital se sustenta en el balance cerrado a 31.12.2012 y la sociedad AUREN AUDITORES BIO S.L. fue designada para los ejercicios 2012 y siguientes. Por otro lado, no puede mantenerse infracción de dicho precepto porque el auditor de la sociedad 'no verificara' el balance, cerrado a 31.12.2012, que sirvió de base a la operación de reducción ¿referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo-, aprobado por la Junta General e incorporado a la escritura pública de reducción y aumento de 14.08.2013. Tan verificado fue que es el balance de las cuentas anuales del ejercicio 2012, auditadas y respecto de las cuales el auditor concluye que reflejan la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la empresa (con limitaciones al alcance y salvedades a las que luego me referiré, pero en cualquier caso, informe con opinión favorable).
Es más, el auditor emite un informe posterior que se incluye en la escritura pública complementaria de 27.11.2013, en el que explica la incidencia en el resultado del ejercicio que tendrían la salvedades de las notas 4 a 7 de su informe de auditoría. Conforme a las cuentas anuales el resultado del ejercicio es de pérdidas de 1.493.547,24 euros, que se acumulan a pérdidas de ejercicios anteriores por importe de 78.504,03 euros, dando lugar a unos fondos propios negativos de 273.557,08 euros. Cuantifica o traslada a cifras las salvedades señaladas en su informe de auditoría y ello incrementaría los resultados negativos del ejercicio en 149.822 euros y los resultados negativos de ejercicios anteriores en 674.252 euros. De esta forma indica el perito, y lo confirma en el acto del juicio, los resultados negativos del ejercicio y los fondos propios negativos con los que resultaría la sociedad a 31.12.2012, serían incluso superiores, con lo que verifica el supuesto de hecho o situación (pérdidas) que justifican la reducción a cero del capital.
Otra cosa es, y con ello nos adentraríamos en la impugnación del acuerdo 1º, pero con incidencia en el 2º, que las cuentas anuales no reflejen la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la empresa, y que por ello el resultado que arrojan no se corresponda con la realidad. La actora impugna por este motivo ¿y por vulneración del derecho de información del socio- el acuerdo nº 1 (aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2012), y ello tiene incidencia en el acuerdo nº 2, porque primero se tienen que aprobar ¿válidamente- las cuentas para aplicar el resultado; si no se aprueban o el acuerdo de aprobación se declara nulo, no se podrá acumular el resultado de pérdidas del ejercicio a las de ejercicios anteriores y con base en ello, y para restablecer el equilibrio, reducir el capital a cero. Y porque la actora mantiene la tesis ¿otra cosa es que consiga probarlo- de que se ha descapitalizado la sociedad (transmisión de activos inmobiliarios a otras empresas del grupo), se ha desviado actividad (se reduce la cifra de negocios sensiblemente en el ejercicio 2012 mientras se mantienen e incluso aumentan los gastos de personal y de explotación), todo ello como estrategia para llegar así a unas pérdidas que permitan llevar a cabo la llamada operación acordeón.
Con esta expresión (fair and true view) se alude a que la contabilidad debe permitir obtener una representación lo más exacta y veraz de la realidad de la empresa. Es fundamental tener presente que la contabilidad debe elaborarse de conformidad con las disposiciones legales, de manera que podemos encontrarnos con situaciones en las que el órgano que verifica la contabilidad determina que ésta no se ha llevado conforme a los criterios y principios contables que impone el Plan General Contable, pero ello no significa que las anotaciones contables no se correspondan con una situación real o con datos reales. El informe de auditoría es un informe acerca de la fiabilidad de los documentos contables auditados. No se limita a la mera comprobación de que los saldos que figuran en las anotaciones contables concuerdan con los ofrecidos en el balance y en la cuenta de resultados, sino que la aplicación de determinadas técnicas de revisión y verificación permite con un alto grado de certeza, y sin la necesidad de rehacer el proceso contable en su totalidad, emitir una opinión responsable sobre la contabilidad en su conjunto. Pero la comprobación y verificación de las cuentas se limita a un juicio de fiabilidad de dichos documentos. Y el que las cuentas anuales reflejen la imagen fiel depende de ello, es decir, de un juicio de fiabilidad. La actividad del auditor no es sino el análisis de la contabilidad del empresario y de los documentos que sirven de base a esa contabilidad para verificar los datos contables consignados (actividad de verificación) y para comprobar la regularidad de lso criterios y normas contables empleados (actividad de revisión).
El auditor puede emitir una opinión favorable, lo que hará cuando considere que las cuentas anuales representan la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados de la empresa. Puede emitir una opinión con salvedades, que tiene lugar cuando el auditor considera que existen algunas circunstancias que pueden condicionar o limitar la conclusión de que esas cuentas expresan la imagen fiel. En este caso, el informe es favorable pero se hacen constar las salvedades que pudieran afectar a ese juicio positivo. Por el contrario, puede emitir una opinión desfavorable cuando tiene la certeza o constata que las cuentas no reflejan la imagen fiel de la empresa. Finalmente, el auditor puede no emitir el informe o denegar opinión, cuando se abstiene de opinar sobre la fiabilidad de las cuentas por limitaciones al alcance y /o salvedades de importancia y magnitud muy significativas ( SSTS de 17 de mayo de 2000 y de 20 de octubre de 2011 ). En este último caso el auditor no está diciendo que las cuentas no reflejen la imagen fiel, sino que por la importancia de las salvedades y limitaciones al alcance no puede emitir una opinión técnica sobre la fiabilidad y razonabilidad de las cuentas.
El Sr. Adolfo , nombrado auditor para las cuentas de 2011, explica la diferencia entre salvedades y limitaciones; en las primeras se duda de que un saldo sea veraz, porque no se ha podido comprobar, no porque se tengan indicios de que sea inveraz (el Sr. Jenaro las califica como incorrecciones) y en las segundas lo que no se verifica es la razonabilidad de su importe, de la cifra.
Las cuentas anuales del ejercicio 2012 fueron auditadas, tal y como ya se ha indicado, por la sociedad AUREN AUDITORES BIO S.L. y en su representación por Don. Jenaro . En el informe (doc. 4 demanda) el auditor emite una opinión favorable con salvedades. La demandante trae al pleito el informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2011 ¿no aprobadas- realizado por el Sr. Adolfo y que finalmente denegó la opinión. Explica en el juicio el Sr. Adolfo que inicialmente emitió un borrador con opinión favorable con salvedades, pero que al someter el mismo a un control en el despacho se decidió que las salvedades y limitaciones eran suficientemente importantes como para denegar opinión. Ciertamente la impugnación que nos ocupa se refiere a las cuentas del ejercicio 2012 y no al 2011, pero en la medida en que muchas de las cuestiones que enfatizan los dos auditores coinciden (ausencia de sistemas adecuados de control interno que permitan realizar un seguimiento de las existencias, imposibilidad de verificar si las operaciones entre empresas del grupo se realizan o no a precios de mercado¿), uno de ellos ( Don. Jenaro ) no deniega la opinión y el otro (Sr. Adolfo ) sí y en la medida en el socio puede llegar a acreditar que las cuentas no reflejan la imagen fiel de la empresa pese a contar con un informe favorable, se admite traer a colación la opinión del auditor de 2011. Al análisis de las dos opiniones debe añadirse la pericial judicial, que si bien no ha versado sobre una auditoría de cuentas del ejercicio 2012 (y por ello el perito judicial se remite a la opinión de AUREN AUDITORES BIO en cuanto a si las cuentas reflejan o no la imagen fiel), responde a una serie de cuestiones que inciden en el hecho que pretendía acreditar la demandada, como es la existencia de una maquinación o confabulación para llevar a pérdidas el resultado del ejercicio y justificar así la reducción del capital.
Hay que destacar de entrada de que ninguno de los peritos o auditores han emitido opinión desfavorable, es decir, ninguno dice que las cuentas anuales no reflejen la imagen fiel de la empresa, con lo que la demandante, que es quien lo afirma, arrastra una dura losa para desvirtuar tales opiniones especializadas.
Esas limitaciones al alcance son las siguientes:
-(pfo. 2 del informe). El auditor no ha podido asistir a los inventarios físicos de la sociedad a 31.12.2011, siendo la cifra de existencias iniciales un factor significativo en la determinación de los resultados de las operaciones del ejercicio 2012. Es decir, y tal y como explica el auditor en el juicio, por la fecha en la que fue nombrado (recordemos que su nombramiento se acuerda en Junta General de 18.12.2012 y por tanto casi al cierre del ejercicio), lógicamente el auditor no pudo asistir a la verificación del inventario a fecha 31.12.2011. Y ello implica una limitación a la verificación de la realidad del saldo, pues además '¿la sociedad no lleva un registro de albaranes de entradas y salidas del almacén y no dispone de un sistema de control interno adecuado que permita el seguimiento de las existencias que posee y la realización de un adecuado corte de operaciones al inicio y al cierre del ejercicio 2012. Asimismo no se dispone de un sistema adecuado de costes, ni de información suficiente que permita comprobar la valoración de las existencias a 31.12.2012 y al inicio del ejercicio'.
Idéntica limitación vemos en el informe del Sr. Adolfo en relación al ejercicio 2011, lógica por cuanto él también fue nombrado con posterioridad al cierre del ejercicio anterior a auditar y no pudo estar presente en el inventario de cierre de 31.12.2010.
Se trata de una limitación de pura lógica cuando el auditor es nombrado en fecha posterior al inicio del ejercicio y así lo indican tanto Don. Jenaro como el propio perito judicial, que califica la limitación como típica o habitual, añadiendo que no es obligatorio tener procedimientos alternativos de verificación o sistemas de control de existencias, aunque lógicamente cuando los hay las sociedades evitan encontrarse con este tipo de limitaciones al alcance en sus informes de auditoría.
Con todo, debe valorarse la importancia de la limitación. Cierto que los peritos afirman la importancia cuantitativa de las existencias en relación con la cifra de patrimonio neto (unos 2,3 millones en existencias en un patrimonio neto de unos 3 millones es desde luego importante), pero ello no significa que sea igualmente importante la limitación al alcance. Es decir, la cifra de las existencias en relación con el patrimonio es importante, pero la limitación a la opinión que pueda suponer la imposibilidad de verificar el recuento físico y su valoración no tiene porqué ser proporcional a esa importancia cuantitativa. No se puede perder de vista que en ningún caso se ha afirmado, por ninguno de los peritos, que hayan detectado indicios de que el valor de las existencias iniciales del ejercicio no sea correcto (solo dicen que no lo han podido verificar) y las existencias finales al cierre del ejercicio 2012 sí que son verificadas por Don. Jenaro (asiste a los inventarios físicos) y tanto su realidad como valoración es correcta.
-(pfo. 3 del informe de auditoria). La sociedad ha contabilizado en el ejercicio 2012 gastos por servicios exteriores, por al menos 87.700 euros, que corresponden a ejercicios anteriores. Obsérvese que en el informe de auditoria de 2011 se decía (punto 6) que la sociedad no ha registrado gastos por servicios exteriores, correspondientes al ejercicio 2011 por importe de 87.700 euros. Por tanto, el auditor de 2011 detecta que hay un gasto correspondiente a ese ejercicio que no se ha contabilizado y la sociedad procede a hacerlo en el ejercicio siguiente. La limitación al alcance que efectúa el auditor de 2012 se refiere a que no ha podido comprobar que existan otros gastos, además de este señalado, pendientes de imputar al mismo ejercicio. El perito explica que han efectuado un muestreo y que en base a ello han detectado que hay un gasto, una factura, que correspondía haber contabilizado en el ejercicio 2011 cuando se hizo en el 2012 (la señalada de 87.700 euros) y con la nota en su informe lo que indican es que no han detectado, pero tampoco pueden descartar, que existan otros gastos que debieran haberse contabilizado en el ejercicio 2012. De ahí, a juicio de quien resuelve, la escasa importancia de la limitación.
Los dos puntos anteriores se identifican por el auditor como limitaciones al alcance siendo los restantes salvedades que se corresponden con incorrecciones o incumplimiento de principios y criterios contables impuestos por el PGC, que además son cuantificadas y llevadas al resultado del ejercicio en el informe complementario que efectúa el auditor.
-La primera (pfo. 4 del informe) hace referencia a lo escaso de las provisiones registradas en relación a las participaciones en empresas del grupo, que a juicio del auditor deberían aumentar en 130.871 euros. En el mismo sentido, la tercera salvedad (pfo. 6) se refiere a la ausencia de dotación de la correspondiente provisión para las cuentas de clientes con saldos deudores antiguos y de dudosa realización por importe de 125.874 euros.
Indirectamente guarda relación esta cuestión con la conciliación de saldos producida en el año 2012 y las salvedades del informe de auditoría de 2011. El auditor de 2011 apuntaba (punto 7) a la necesidad de aplicar correcciones valorativas sobre las participaciones en el capital de sociedades del grupo y (punto 8) a la necesidad de aplicar también correcciones a créditos con origen en operaciones de tráfico, créditos que ascienden, decía, a 1.293.125,79 euros.
En el ejercicio 2012 la sociedad, tal y como figura en la nota 2.7 de la Memoria, efectúa una conciliación de saldos por importe de 1.184.693,15 euros, sobre los que llama la atención la demandante. Sin embargo, el auditor Don. Jenaro explica que se trata simplemente, al margen de la importancia cuantitativa de la cifra, de una corrección o limpieza de saldos que se corresponde con clientes de operaciones comerciales, inversiones financieras, que por ser de dudosa realización (lo que no implica renuncia a su cobrabilidad) se deterioran o se les aplica una corrección valorativa. Insiste incluso el auditor en que de no haberse efectuado esta corrección no cambiaría el resultado del ejercicio porque la conciliación de saldos se hace contra reservas, afectará al patrimonio neto, pero no al resultado del ejercicio.
Atendiendo a las salvedades que ponía el auditor de 2011 en cuanto al no deterioro de créditos procedentes de operaciones ordinarias de tráfico y en cuanto a las participaciones en empresas del grupo, no puede sorprender la conciliación efectuada en el ejercicio siguiente por importe de 1.184.693,15 euros, y menos aún servir para infundir dudas acerca de la fiabilidad de las cuentas, cuando en el ejercicio anterior el auditor que denegó la opinión apuntaba a la necesidad de tales correcciones. A mayor abundamiento debe también considerarse que pese a la corrección, el auditor de 2012 , en el pfo. 4 del informe sigue apuntando a la necesidad de deteriorar incluso cuentas a cobrar con varias empresaza participadas por importe de 223.942 euros, luego la corrección debería haber sido mayor.
En este contexto deben entenderse las salvedades antes señaladas. La ausencia de dotación de reserva (cuentas de clientes) y necesidad de aplicar una provisión mayor (en participaciones de sociedades del grupo), lo que determina es una sobrevaloración; no una infravaloración a la que pretende apuntar la demandante al llamar la atención sobre la conciliación de saldos por 1,184 millones.
-En cuanto a los gastos en investigación y desarrollo (pfo.5), la salvedad no se refiere, como pretende hacer ver la demandante en sus preguntas, a si el gasto está o no justificado, sino a que se han activado , es decir, contabilizado como activo ¿en el inmovilizado intangible- cuando no le constan al auditor evidencias del éxito del proyecto. Se trata de una salvedad a la que también apuntaba el auditor de 2011. Este último, explica que el gasto en investigación y desarrollo se puede contabilizar en el activo, cuando hay una previsión de que esa inversión va a tener éxito, una esperanza de rentabilidad, es decir, que esa inversión se va a transformar o va a permanecer como valor de la empresa. En los dos ejercicios los auditores llaman la atención sobre esta incertidumbre. Nuevamente, nos encontramos con una mera incertidumbre y que además es contraria a lo que resultaría de la tesis de la demandante; ya decía el auditor Don. Jenaro , cuando es preguntado sobre las existencias, que en general, sobre todos los activos de la sociedad, duda mucho de que estén infravalorados; no lo dice, aunque se deduce de su informe y del informe del Sr. Adolfo , que más bien al contrario, están sobrevalorados y en este caso también se computan como activo unos gastos de investigación y desarrollo cuando hay incertidumbre acerca de si se han traído correctamente al activo.
-En cuando a operaciones con empresas de grupo y partes vinculadas, el pfo. 8 del informe de auditoría se limita a señalar que la memoria abreviada no presenta información suficiente sobre determinados aspectos exigidos por la normativa mercantil y contable, particularmente sobre arrendamientos, empresas del grupo y asociadas, saldos y operaciones con partes vinculadas¿.Los dos auditores señalan en su declaración que las operaciones están justificadas y documentadas, y los pagos también, lo que no han podido verificar que los precios aplicados sean precios de mercado.
Al respecto es importante señalar que el auditor Don. Jenaro pone el acento en los problemas de comparabilidad, es decir, las operaciones y transacciones son muy específicas y no hay término de comparación en el mercado, de ahí que no puedan verificar cual sería el precio a aplicar a empresas ajenas al grupo para determinar si en las operaciones intra grupo se han aplicado los mismos precios. También es importante lo señalado por el perito judicial. El documento denominado Master File es un documento que se emite, con incidencia fiscal, por la propia empresa, en el que señala si las operaciones intra grupo se han realizado o no a precio de mercado, pero lógicamente se trata de un documento unilateralmente creado por la propia empresa, no pasa de ser una mera declaración. La cuestión es encontrar parámetros para verificar que eso es así y añade, siempre que hay operaciones intra grupo, se puede poner en duda que los precios aplicados sean realmente precios que las empresas aplicarían a sociedades ajenas al grupo.
Finalmente, también es importante señalar que todos los peritos inciden en que no tienen indicios y datos para afirmar que no hayan sido aplicados precios de mercado. Es decir, el alcance de la salvedad debe valorarse en sus justos términos. No han podido aplicar procedimientos para verificar que los precios aplicados en empresas del grupo sean precios de mercado pero tampoco tienen datos para dudarlo.
En cuanto a los alquileres (operaciones también entre empresas del grupo, pues TRIMEK es arrendataria de varios inmuebles que transmitió en su día a otra empresa del grupo), sí que se pronuncia el perito judicial. En este caso, ha detectado una desviación del precio de mercado del alquiler, aunque oídas sus explicaciones se trata de una desviación de escasa importancia cuantitativa. Explica en su informe el perito judicial que ha acudido al Per Inmobiliario para juzgar si el alquiler acordado entre empresas del grupo es o no acorde a mercado. El Per inmobiliario es un índice que determina los años que se necesita para pagar el precio de venta de un inmueble si lo destinamos a alquiler, o lo que es lo mismo, cuantos años son necesarios para recuperar la inversión en la compra de un inmueble alquilándolo. Según las empresas especializadas el per inmobiliario es de 15 cuando el alquiler de los pabellones de Zuia se corresponde con un per inmobiliario de 7,3. Ello implica que el tiempo necesario para recuperar la inversión en la compra del inmueble a cargo de los alquileres que se perciben es menor y por tanto, el precio del alquiler es superior al normal. Ello incide en los (mayores) gastos de TRIMEK y por tanto incide en la cuenta de resultados. Ahora bien, el perito sostiene que el alquiler era de 360.000 euros anuales (en uno de los pabellones, en el otro 361.000 euros). Lo que no nos dice el perito es cual sería el precio de mercado, es decir, si los 360.000 euros se corresponden con un Per Inmobiliario de 7,3, qué precio correspondería a un Per Inmobiliario de 10. En cualquier caso, teniendo en cuenta el precio del alquiler, la diferencia o incremento del precio respecto del que sería habitual resulta un porcentaje muy reducido en unos resultados de pérdidas de 1.493.547,24 euros.
-Finalmente, se hará referencia a determinadas cuestiones del informe del perito judicial. La demandante solicita la pericial al efecto de que el perito responda a cuestiones a las que luego no da ninguna importancia en sus conclusiones, ni en las preguntas que le dirige. Nada pregunta al perito sobre la solvencia de las empresas del grupo ¿que el perito analiza calculando los ratios de solvencia y ratios de liquidez-, sobre la realidad de los cobros y pagos entre dichas empresas ¿que el perito efectivamente comprueba-, sobre el volumen de compras realizado pro cada empresa del grupo a TRIMEK en los ejercicios 2011- 2012 ¿y que también analiza-, sobre la identificación de las empresas del grupo que se integran dentro del capítulo V.2 del pasivo corriente del balance ¿y que el perito identifica-. No puede dejar de decirse que analizada en estos momentos la cuestión litigiosa y el contenido de los informes de auditoría, no alcanza a ver quien juzga la relación que pudieran tener tales cuestiones con el objeto de debate, máxime cuando la demandante no es capaz de extraer de las mismas ninguna conclusión favorable a su tesis.
Sí se interroga al perito sobre la primera cuestión que se somete a su valoración. Se le pregunta sobre las causas de la reducción del importe neto de la cifra de negocios más de las existencias de productos del ejercicio 2011 con respecto del ejercicio 2012, cuando los consumos de mercaderías y materias primas se incrementan, al igual que los gastos de personal y otros ingresos de explotación. Y ello en relación a la tesis que afirma en la demanda, es decir, que la demandada ha desviado actividad y utilizado los recursos de TRIMEK a favor de otras empresas del grupo llevando así a la empresa a pérdidas para justificar la reducción a cero del capital.
La respuesta del perito no permite extraer una conclusión favorable a la tesis de la actora. Explica que a lo largo del ejercicio 2012 se han producido una serie de abonos de facturas (por descuentos no aplicados o disconformidades del cliente) y unas anulaciones de pedidos (algunos ya aceptados incluso por los clientes) en los que se invirtieron numerosas horas de estudio y proyecto pero que finalmente fueron adjudicadas a otras empresas. El gasto que ello ha supuesto ha sido de 309.932,65 euros en el caso de facturas de abono y 1.643.727 euros en el caso de pedidos anulados. Pese a que la facturación se ve disminuida por lso abonos y las anulaciones descritas, ha existido inversión en desarrollo de proyectos y consumo de mercaderías que hacen razonable la reducción en ingresos pese al aumento del gasto. Es decir, la empresa a efectuado un consumo y gasto para llevar a cabo unos servicios y fabricación (facturas de abono y pedidos aceptados y luego cancelados) pero no se han visto compensados con ingresos debido a los abonos que se han tenido que efectuar por descuentos no aplicados o disconformidades y por la anulación de los pedidos por parte de los clientes.
Explica que aunque en el informe refiere a la inversión en desarrollo de lso proyectos y consumo de mercaderías a los abonos, en el caso de los pedidos anulados también se han producido gastos, que entiende razonables y justificados; costes de personal y servicios exteriores entre otros. La respuesta que el perito judicial da a la pregunta que se le hace en la petición de informe es clara y diáfana. Si de lo que se trata es de explicar porqué la cifra de negocios pasa de 2.343.218,81 euros en el año 2011 a 687.645,53 euros, mientras que los costes y gastos son similares, la explicación que ha encontrado y que estima justificada y razonable, es que se produjeron abonos de facturas y anulaciones de pedidos importantes cuando la empresa había invertido horas de estudio, investigación y fabricación, con el correspondiente gasto de personal, de servicios exteriores u otros. El perito responde que vio las facturas de abono, comprobó a qué clientes se referían -por cierto que no le consta que fueran empresas del grupo- y vio los pedidos y la posterior anulación. Lo que no vio, y desde luego no importa, es porqué se anularon los pedidos, si TRIMEK se resistió o no a pagar las facturas de abono, si se resistió o reclamó por la anulación de pedidos. Es decir, lo que se pide al perito es que busque e indague sobre el motivo pro el que se reduce la cifra de negocios pese a que los gastos son similares a los del año 2011. Y el perito da la explicación a este hecho, ve la documentación que lo soporta y lo estima justificado y razonable. Todo lo demás, carece de relevancia. No ha hallado el perito dato alguno que relacione la anulación de pedidos (no olvidemos por parte del cliente) y las facturas de abono (en las que no le consta la intervención de empresas del grupo), con la estrategia que constituye la tesis de la demandante.
Todo lo demás son salvedades que se refieren o bien a una práctica no acorde a determinados principios contables que afectan a la dotación de provisiones por saldos deteriorados, cómputo de los gastos de investigación y desarrollo como activo, o bien a la clásica duda sobre las operaciones entre empresas del grupo. Pero obsérvese que en todas ellas, lo que dice el auditor ¿y secunda el del ejercicio anterior- es que no hay evidencias ni datos que lleven a pensar que es incorrecto el apunte, sino que no hay datos que permitan verificar su realidad o razonabilidad.
Tampoco el perito judicial ha sido capaz de encontrar ningún dato que favorezca la tesis de la actora, siendo absolutamente irrelevante la desviación del precio del alquiler al que apunta.
El auditor de 2012 explica porqué pese a las limitaciones al alcance y salvedades su despacho decidió no denegar opinión, a diferencia del auditor del ejercicio anterior. Las salvedades que pone de manifiesto son cuantificables y se cuantifican en el informe que emite para su incorporación a la escritura complementaria. Todas las salvedades apuntan a una pérdidas mayores de ahí que no deniegue opinión. Es decir, señala el perito que denegaría opinión si las salvedades que debe poner de manifiesto influyen en un resultado contrario (en lugar de pérdidas podría haber beneficios) pero no cuando las mismas en todo caso afectarían a un mismo resultado (pérdidas) pero más acusado.
Se trata de una opinión técnica a la que nada puede reprocharse, máxime cuando el auditor del ejercicio 2011 no ha sabido explicar porqué en su caso se consideraron de tal importancia las salvedades y limitaciones al alcance que llevaron a denegar la opinión. Sostiene únicamente que al pasar el informe por el filtro de control del despacho se consideró, a diferencia de su inicial decisión, denegar la opinión, pero no llega a explicar, a diferencia del auditor de 2012, porqué o qué criterio siguen para determinar cuando unas salvedades son de tal importancia.
Desde una perspectiva jurídica, no puede afirmarse que la demandante haya acreditado que las cuentas anuales del ejercicio 2012 de TRIMEK no reflejen razonablemente la situación real de la empresa.
El derecho de información del socio, reconocido en el art. 93 d LSC, tiene su manifestación específica en materia de aprobación de las cuentas anuales en el art. 272 LSC, cuyo apartado 2º establece: A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho.
Debe señalarse en primer lugar, que aunque en el acta de la Junta vemos que la representante de HEXAGON manifestó tras la aprobación del acuerdo nº 2 que no se le había remitido la información relativa a la modificación estatutaria, en la demanda no se alega falta de remisión de los documentos que iban a ser sometidos a aprobación en la Junta, sino vulneración del derecho de información por no haber contestado el órgano de administración a las preguntas que se efectúan en la misma Junta. La demandada aporta como doc. 2 y 3 de la contestación justificante de envío y acuse de recibo de la documentación enviada a la demandada, y aunque con dichos documentos no se aporta la concreta documentación que se pudo remitir, el hecho de que la demandante no traiga al juicio estos hechos manifestados por su representante en la Junta, hace pensar que efectivamente se satisfizo el derecho del socio a obtener con anterioridad a la Junta copia de los documentos que iban a ser sometidos a aprobación.
Con carácter general el art. 197 LSC regula el derecho de información del socio en todo tipo de Juntas en sociedades anónimas, no solo en relación a las cuentas anuales. Antes de la reforma y ahora también, prevé el referido precepto que el socio pueda solicitar información por escrito antes de la celebración de la Junta (apartado 1) y/o aclaraciones o informaciones de forma verbal durante la misma; informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Tales peticiones deberán ser respondidas por el órgano de administración y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.
Es este segundo apartado el que se estima infringido por parte de la demandante por cuanto, sostiene, en la Junta se efectuaron una serie de preguntas, como así consta en el acta, que no obtuvieron más que respuestas genéricas.
Efectivamente tal y como consta en el acta, se efectuaron una serie de preguntas por la representante de HEXAGON en la Junta. Al margen de cuestiones tales como ¿Se considera usted un buen gestor con estos resultados?, ¿Considera que las cuentas reflejan la imagen fiel de la compañía?, o ¿Está bien gestionado su inventario?; que únicamente recaban una opinión, hay otras cuestiones, como ¿por qué el coste del material y de la mano de obra directa correspondiente a las ventas del año 2012 son superiores al importe de las ventas, teniendo en cuenta que las ventas son una tercera parte de las del año 2011?; ¿Por qué los costes del personal en el año 2012 son superiores al año 2011, y prácticamente iguales al año 2007, con un facturado que es de una séptima parte?....; que obtienen únicamente la respuesta: 'Por la actividad ordinaria de la compañía'.
Sin embargo, el Administrador único realiza una manifestación que explica el porqué de tal actitud, cuando dice: 'No se va a facilitar información al accionista HEXAGON METROLOGYU S.A. por ser una competidora directa de TRIMEK, S.A. y dicha información podría perjudicar gravemente el interés social'.
No puede negarse tal realidad. Se obtiene directamente de la argumentación de las Sentencias aportadas como documentos 1 y2 de la demanda, así como de la información mercantil de ambas compañías (doc. 5 demanda, doc. 8, 9 y 10 contestación).
Se conoce la doctrina jurisprudencial relativa al derecho de información del socio y también la magnífica STS de nº 741/2012, de 13 de diciembre, rec. 1097/2010 , que entre otros parámetros para valorar la infracción del derecho del socio o el abuso del derecho por parte de este cita el carácter cerrado de las sociedades y limitaciones a la desinversión, pero no puede olvidarse que el art. 197.3 y 4 LSC establecen y establecían:
3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social.
4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.
La administración social invocaba ya en la Junta esta lesión al interés social por ser la socia que recaba información sensible competidora directa, y muy potente además (doc. 8-10 contestación), de TRIMEK y la demandante tenía una participación en el capital social inferior al 25 %.
Por ello, no puede estimarse tampoco este motivo de impugnación del acuerdo que aprueba la gestión social y cuentas anuales del ejercicio 2012, todo lo cual lleva a la desestimación de la demanda.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE
Se condena en costas a la demandante.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.