Sentencia Civil Nº 243/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 400/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 400/2015 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1334/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 56 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 243

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo dedos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1334/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona, a instancia de Dª. Penélope , contra CATALUNYA BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de febrero de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando la demanda formulada por Dª Penélope , condeno a CATALUNYA BANC S.A. a pagar a la actora la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CAUTRO EUROS CON VEINTIUN CENTIMOS (11.884,21 euros) y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del canje (22.7.13)'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de CATALUNYA BANC,S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 , posteriormente aclarada por auto de 16 de febrero del mismo año, ambas resoluciones dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1334/2013.

La sentencia apelada estimó la demanda presentada contra la ahora recurrente a instancia de Dª Penélope mediante la que se ejercitaba acción en reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios, cifrados, tras el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones impuesta administrativamente por el FROB y la posterior venta de estas acciones por la demandante al Fondo de Garantía de Depósitos, a la suma de 11.884,20.-euros.

Se fundamentaba esta acción resarcitoria en el incumplimiento contractual que la actora imputa a la demandada, CATALUNYA BANC.S.A. (antes CATALUNYA CAIXA), por la falta de prestación de información adecuada y suficiente, con infracción de los deberes de lealtad y diligencia, con motivo de la suscripción por la demandante de títulos de deuda subordinada, en concreto, 26 títulos de la séptima emisión por un importe de 39.000.-euros y 28 títulos de la octava emisión por importe de 14.000.-euros; esto es, una inversión total de 53.000.-euros.

Así, tras apreciar la concurrencia de dicho incumplimiento, la sentencia ahora recurrida condena a la entidad bancaria abonar al actor la suma reclamada de 11.884,21.- € más los intereses legales de dicha desde la fecha del canje (22-7-2013), así como, como se especifica en el auto de aclaración antes reseñado, al pago de las costas causadas en la instancia.

Frente a dicha resolución se alza CATALUNYA BANC alegando que las obligaciones de deuda subordinada son títulos valores siendo preciso distinguir las obligaciones que nacen de los mismos (pago del cupón) de las que se derivan del contrato de compraventa o adquisición de tales títulos y, sobre esta base, sostiene: (i) que no ha habido asesoramiento financiero por parte de la entidad demandada a la actora; (ii) que la entidad bancaria ha cumplido con todos los deberes que le eran legalmente exigibles habiendo proporcionado toda la información necesaria para conocer las características del producto atendido el perfil de la cliente; (iii)que no existe relación de causalidad, necesaria para predicar un incumplimiento de la CATALUNYA BANC, pues las circunstancias que han determinado los perjuicios reclamados por la actora no son imputables a la entidad demandada sino que se derivan de la situación de crisis económica que ha afectado al sistema financiero mundial; (iv) que la actora ha venido a confirmar con sus propios actos la validez las operaciones con lo que no cabe hablar de incumplimiento imputable a la entidad bancaria demandada; y (v) que se debe dejar sin efecto la condena en costas que se le impone por estimar que, cuando menos, concurren dudas de derecho.

Por todo ello, la representación de CATALUNYA BANC solicita que, con estimación del recurso, se desestime en su integridad la demanda inicial de las actuaciones.

La actora, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Partiendo de los anteriores antecedentes, y tras la revisión en esta alzada de la prueba practicada, debemos considerar acreditados los siguientes hechos, que conviene recordar:

1º- La actora, Dª Penélope , adquirió deuda subordinada de la demandada, de su 7ª y 8ª emisión. En concreto, en fecha 4 de diciembre de 2007, suscribió: a) un contrato de cuenta de valores con la entidad CAIXA CATALUNYA (Oficina 0606) (doc. nº 4 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda; ff. 72 y ss.) y b) 26 títulos de la 7ª emisión de deuda subordinada de dicha entidad por un valor nominal de 1.500,00.-euros cada título invirtiendo la suma de 39.000.-euros. Y, en fecha 29 de octubre de 2008, suscribió 28 títulos de a 8ª emisión de deuda por un valor nominal de 500,00.- euros cada título invirtiendo la suma de 14.000.-euros (se acompañan a la contestación a la demanda las órdenes de compra respectivamente como docs. nº 1 y 2; ff. 68 y 69). El importe de la inversión ascendió a la suma de 53.000.-euros.

2º.- Dª Penélope , que contaba con 77 y 78 años de edad al tiempo de suscripción de la deuda, carecía de estudios primarios y de todo conocimiento acerca de productos financieros complejos. Ostenta la condición de consumidora y, a los efectos de la normativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV), tienen la consideración de cliente minorista.

3º.-Fueron los empleados de la entidad bancaria demandada quienes le ofrecieron el producto a los actores recomendando la suscripción de deuda presentándolo como un producto conservador de alta rentabilidad. En este sentido se pronuncia el director de la oficina en donde tuvo lugar la comercialización de la deuda, D. Nazario , que ha intervenido como testigo y que fue quien se ocupó de la comercialización de la deuda subordinada a la demandante (min. 2:25 y ss. y min. 8: 27 al reconocer su firma en la orden de compra que le fue exhibida).

4º. La actora recibió como documentación de la operación las propias órdenes de compra y el contrato de cuenta de valores los que se ha hecho referencia, así como una libreta para el seguimiento de las operaciones, pues, según este testigo muchos clientes valoraban tener en su poder un soporte físico que documentara la inversión (7:45)

El testigo reseñado, aunque manifestó que no recordaba los términos exactos de la contratación habida con Dª Penélope , sobre la base de cuáles solían ser las pautas generales de actuación en la comercialización de dicho producto, reconoció que no había informado expresamente del riesgo de pérdida total o parcial de la inversión, pues contaba con la garantía de la entidad cuya solvencia no se ponía en duda, ni del riesgo de cierre (desaparición) del mercado secundario, con la consiguiente iliquidez del producto, al considerarlo improbable en el momento de la contratación. Antes bien, se le decía que normalmente se tardaban entre dos y tres días para obtener la disponibilidad del capital invertido y se le aseguraba una rentabilidad superior a otros productos (min.3:43 y ss.).

5º) En el año 2013 se produjo la intervención del FROB que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada, que ya supuso un quita respecto de la inversión inicial; posteriormente la actora aceptó la oferta pública de adquisición realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y, sin renunciar a reclamar la diferencia, el día 18 de junio de 2013, vendió sus acciones por la suma de 41.115,79.-euros. ( doc. 2 de la demanda; ff. 17 y ss.)

TERCERO.-Partiendo de los hechos expuestos, debemos avanzar que compartimos con la juez de primer grado la apreciación de que la entidad bancaria demandada, aquí apelante, incurrió en un claro incumplimiento de las obligaciones informativas que le incumbían en el proceso de contratación por la actora de los títulos de deuda subordinada a los que hemos hecho referencia.

En cuanto a las razones que sustentan esta apreciación debemos remitirnos a los razonamientos expuestos por la juez a quo, cuyas argumentaciones suscribimos, y solo haremos ciertas precisiones en orden a contestar a las alegaciones de la recurrente.

Examinaremos, en primer término, si queda acreditado el incumplimiento contractual que se imputa a la demandada y que constituye el fundamento de la indemnización que se impetra, es decir, si CATALUNYA BANC incumplió o no sus deberes legales de información a la demandante en la contratación de la deuda subordinada.

En este orden de cosas es necesario señalar, respondiendo a la primera de las alegaciones del recurso, que atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (dictada con ocasión de un swap pero extrapolable al supuesto de autos), debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero (como sin duda lo es la deuda subordinada) 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

En el supuesto de autos es claro que la adquisición de deuda subordinada por Dª Penélope fue fruto de una recomendación del banco, que fue quien tuvo la iniciativa y quien le propuso la inversión.

En segundo lugar se deben señalar las notas características de la deuda subordinada y de la normativa que le es aplicable.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio y se refiere a ellas el articulo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.

Comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Obedecen al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros. Son productos de renta fija a largo plazo que conllevan un alto riesgo pues, del mismo modo que sucede con las participaciones preferentes, no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos y dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si la entidad financiera no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas, el inversor no obtiene el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

De esa configuración y del régimen regulador aplicable se derivan, como hemos tenido ocasión de exponer reiteradamente en supuestos similares, dos consecuencias jurídicas fundamentales que resultan relevantes en el presente caso.

La primer de ellas es que permite calificar la adquisición de participaciones preferentes como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 ( S. 16ª) 'se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar' .

En el caso de autos, como resulta de los hechos que hemos considerado acreditados con reseña de los elementos probatorios que justifican esta consideración, es el Sr. Nazario , entonces director de la sucursal bancaria que comercializó el producto quien admite que no informó de la posibilidad de pérdida total de la inversión ni del posible cierre del mercado secundario

Por otra parte, coincidimos también con la juzgadora de instancia en que la información tampoco puede derivarse de la documentación contractual aportada indudablemente entregada, pues, incluso dando por acreditado, siquiera a efectos dialécticos, que se entregaran los folletos informativos de las respectivas emisiones de deuda, los mismos tampoco hubieran permitido a la actora hacerse una idea completa de las características del producto, máxime teniendo en cuenta el tipo de lenguaje técnico utilizado, inaccesible para los legos en materia de productos financieros complejos. Además y en todo caso cabe señalar que en ninguno de los documentos facilitados (básicamente las órdenes de compra y el contrato de cuenta de valores) consta mención alguna a las características del producto; antes al contrario, se conforma como un producto 'conservador' y no se menciona el hecho de que se trata de un producto a perpetuidad y de las consiguientes eventuales dificultades de liquidez que dicho producto entrañaba, datos que era necesario suministrar para que la adquirente tomaran una conciencia cabal del producto que se le ofrecía.

A partir de las consideraciones precedentes, consideramos que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar a la actores una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil de Dª Penélope .

Por lo tanto, entendemos que queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que la demandante imputa a CATALUNYA BANC, cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe, constituyendo tal incumplimiento un hecho fuente de responsabilidad de la entidad bancaria apelante.

CUARTO.- De hecho, la apelante, reiterando un argumento ya esgrimido en supuestos análogos al presente, cuestiona la existencia de relación causal entre el incumplimiento que se le imputa y el perjuicio económico reclamado por la actora.

Sobre esta cuestión nos remitimos y suscribimos los completos razonamientos recogidos en la citada SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 , que son los siguientes:

'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya , predecesora de Catalunya Banc , muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. (..) entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

En todo caso, por dar respuesta a las alegaciones de la recurrente, debemos indicar, reiterando lo expuesto en resoluciones precedentes, que no cabe derivar un efecto convalidante o confirmatorio ni del canje impuesto por el FROB ni de la venta a pérdidas de las acciones tras dicho canje, circunstancias que tampoco entrañan la pretendida ruptura del nexo causal. Dichos comportamientos, el primero de ellos impuesto administrativamente sin que sea exigible de la actora que recurriese dicho acto, lo que ponen de manifiesto es la voluntad de minimizar, en la medida de lo posible, los efectos económicamente negativos del negocio concertado sin la información suficiente.

QUINTO.- Por último debemos examinar la alegación contenida en el recurso de apelación de CATALUNYA BANC con respecto a la condena en costas de la primera instancia que le impone la resolución recurrida.

A nuestro juicio dicha alegación debe ser rechazada pues: (i) dudas de hecho no se dan; antes bien, la mayoría de los hechos sobre los que pivota el debate (emisión y adquisición de emisiones de deuda, perfil de los demandantes, canje y venta posterior..) resultan acreditados por indiscutidos.

Y (ii) tampoco concurren dudas de derecho en cuanto, sobre la base de los hechos probados y proyectada sobre el supuesto de autos la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, lo cierto es que, como hemos expuesto, concurren argumentos claros para el éxito de la acción resarcitoria ejercitada, máxime teniendo en cuenta que la recurrente no viene sino a reiterar argumentos que ya ha esgrimido en supuestos similares y que le han sido rechazados por este tribunal en múltiples ocasiones.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUYA BANC,S.A. se deben imponer a dicha entidad bancaria las costas de esta alzada derivadas de su recurso ( ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2015 , posteriormente aclarada por auto de 16 de febrero del mismo año, ambas resoluciones dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1334/2013 de los que el presente rollo dimana, CONFIRMAMOS las referidas resoluciones. Todo ello con expresa imposición a la recurrente, CATALUNYA BANC,S.A., de las costas procesales causadas en esta alzada derivadas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.