Sentencia CIVIL Nº 243/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1198/2017 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101237M20170000099
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1198/2017
Asunto: 501237/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 69/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: LUISA SORAYA TORO VILCHEZ
Abogado: AGUSTIN PALACIOS MUÑOZ
Apelado: Avelino y Aurora
Procurador: ANGEL RUIZ REINA
Abogado: ALFREDO CARLOS DUARTE OLMEDO
S E N T E N C I A nº: 243 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 5
Procedimiento Ordinario nº 69/2017
Rollo de Apelación núm 1198
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 26 de Marzo del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura
como apelante el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representado por la Procuradora Sra. Luisa
Soraya Toro Vílchez, asistido por el Abogado Sr. Agustín Palacios Muñoz, y parte apelada D. Avelino Y Dª.

Aurora , representados por el Procurador Sr. Ángel Ruiz Reina, asistidos por el Abogado Sr. Alfredo Carlos
Duarte Olmedo; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Avelino y DOÑA Aurora representados por el procurador Sr Ruiz Reina y asistidos del letrado Sr Duarte Olmedo contra BBVA representada por la procuradora Sra Toro Vílchez y asistida del letrado Sr Palacios Muñoz por lo que debo declarar la nulidad de las cláusulas quinta y sexta del contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de enero de 20004 condenando a la entidad demandada BBVA a que abone a la parte actora la suma de MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON UN CÉNTIMO (1.529,01 euros) más los intereses legales del artículo 1101 , 1108 y 1303 CC desde la fecha de pago de las cantidades indebidas y en su caso, los intereses procesales del artículo 576 C desde el dictado de esta sentencia si no pagara voluntariamente así como el pago de las costas procesales.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Admitida por el apelante la declaración de nulidad de la cláusula de imposición al prestatario de la totalidad de los gastos originados, se plantea unicamente en esta alzada la determinación en concreto de quien debe soportar y en que medidas los gastos derivados de dicho contrato. Siguiendo a la STS de 5 de marzo de 2018 que en relación a dichas cláusulas de gastos y refiriéndose a la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre indica que 'Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.', que es en definitiva lo que se plantea en esta apelación y que debe resolverse conforme establece la normativa sectorial aplicable.

2º.- Entrando en el examen de cada uno de los conceptos reclamados, nuestro TS ha dictado en la actualidad varias sentencias en fecha reciente de 23 de enero de 2019 , resolviendo dichas atribuciones de gastos, y así en cuanto a los gastos de Notaría entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto.

3º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto íntegramente el recurso.'. En cuanto a los gastos de gestoría, debe entenderse de su propia denominación que se han realizado en favor de ambas partes, pues mientras que lo relativo a obtención de certificados, indices y verificaciones registrales puede ser en interés del banco, lo relativo a preparación y entrega de expediente, así como tramitación de escrituras debe entenderse en beneficio de ambos, como establece la sentencia dictada, por lo que debe mantenerse en este punto la misma.

En definitiva, excluido de la condena de 1.529,01 €, el importe del ITP (453,6 € que corresponde al prestatario), debiendo devolverse íntegramente el importe de los gastos de registro (159,78 €), y siendo al 50% los gastos de notaria y gestoría (403,24 € y 109,15 € respectivamente), debe dictarse sentencia modificando la cantidad a abonar que queda reducida a 672,17 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida.

4º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019 ), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe estimarse correcta a imposición de abono de intereses establecido en la sentencia de instancia que en este punto se confirma.

5º.- En cuanto a las costas de la instancia, si bien la demanda se ha estimado tan solo parcialmente, la sentencia declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, así como de la cláusula de gastos, condenando a la demandada a abonar 672,17 €, así como los intereses desde la fecha del pago, lo que también hubo de ser objeto de discusión y resolución en la sentencia, con lo cual estamos en presencia de una estimación sustancial de la demanda a los efectos de proceder a la imposición de las costas de la instancia, por lo que procede mantener en este punto la resolución recurrida, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y en su consecuencia se condena a la entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a abonar a la parte actora la suma de 672,17 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, la cual se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.