Sentencia CIVIL Nº 243/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 372/2020 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00243/2022

Modelo: N10250

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

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Equipo/usuario: EMC

N.I.G.13034 41 1 2018 0007657

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000155 /2019

Recurrente: BANKIA

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE

Recurrido: Lorenzo

Procurador: JUAN VILLALON CABALLERO

Abogado: ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ

S E N T E N C I A Nº 243

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

PRESIDENTA

Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON

MAGISTRADOS

D. JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA

D. JERONIMO PEDROSA DEL PINO

En CIUDAD REAL, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castillo González, en nombre y representación de Bankia S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 155/2019, de fecha 2 de enero de 2020, seguidos en su contra a instancias de D. Lorenzo, que comparece representado por el Procurador Sr. Villalón Caballero; actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Miguel Paños Villaescusa, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.3 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 155/19, se dictó Sentencia de fecha 2 de enero de 2020, cuyo fallo responde al siguiente tenor literal:

ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Lorenzo frente a Bankia y, en consecuencia:

1º. Declaro la nulidad de las cláusulas 5ª y 6ª de la escritura de préstamo hipotecario de 9 de julio de 1999 y escritura de modificación de 29 de marzo de 2006 por las que se repercuten al prestatario el pago de ciertos gastos de formalización de hipoteca y, en consecuencia, las mismas se tienen por no puestas, condenando a la demandada a restituir a la parte actora la mitad de los gastos de Notaría, tasación y gestoría, así como la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad, más los intereses correspondientes.

2ª Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO- En nombre y representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación interesando sentencia por la que revoque y anule la sentencia de instancia y dicte una nueva sentencia ajustada a Derecho en la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el demandante, absolviendo a su representada de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con imposición de costas a la parte apelada.

Habiéndose dado traslado a la parte apelada, la misma presentó escrito de oposición al recurso de contrario, que terminaba interesando que se dicte sentencia que confirme el pronunciamiento y fallo recaído en la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la demandada- apelante.

TERCERO- Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 372/20, señalándose para votación, deliberación y fallo el día 5 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO- OBJETO DEL LITIGIO Y DEL RECURSO. La sentencia de primera instancia resolvía la demanda por la que se pretendía la declaración de la nulidad de condición general de la contratación de imposición de gastos a los prestatarios en el préstamo con garantía hipotecaria y por abusivas, y reclamación de las cantidades abonadas por la parte demandante de forma indebida en virtud de dicha cláusula.

En dicha sentencia, se declara la nulidad de la cláusula de gastos y acuerda la correspondiente distribución y restitución, siguiendo el Acuerdo de Pleno de esta AP de 4 de junio de 2018 y las sentencias 44,46,47,48 y 49/19 de la Sala de lo Civil del TS. A continuación, descarta que concurra la excepción de prescripción de la acción resarcitoria, invocada por la parte demandada que considera aplicable el plazo general de prescripción de 15 años, considerando que el plazo para el inicio del cómputo de prescripción en la acción resarcitoria es el de la declaración de la nulidad por abusiva de la cláusula que establece el pago, recogiendo expresamente el Acuerdo de esta Audiencia Provincial de 8 de mayo de 2019. Finalmente, acuerda que en materia de intereses la entidad demandada deberá abonar los intereses legales desde el momento de cada uno de los pagos hasta la fecha de la sentencia, y en materia de costas, impone las costas a la entidad demandada condenada, en base a la estimación de la demanda.

La parte demandada recurre la sentencia con varios argumentos. El primero, en cuanto la desestimación de la excepción de prescripción, argumentando que, si bien la acción declarativa es imprescriptible, no lo es la resarcitoria, a la que resultaría aplicable el plazo general de 15 años, que habría transcurrido ya que habrían transcurrido 21 años desde el otorgamiento de escritura pública. Sigue argumentando que, a la acción resarcitoria, le es aplicable dicho plazo de 15 años, prescribiendo todas las acciones, según el artículo 1930 CC, por el transcurso del tiempo, sean de la clase que sean, debiendo ejercitarse los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, lo que no concurre en el presente caso debido al tiempo transcurrido.

El segundo punto del recurso es lo que considera indebida la aplicación del artículo 1303 CC en cuanto al devengo de los intereses, al no haber sido la parte prestamista la perceptora de las cantidades en cuestión, debiendo aplicarse el artículo 1100 y siguientes CC y devengarse por tanto desde de la reclamación extrajudicial.

Y el tercer punto es el relativo a la imposición de costas, interesando que no se impongan dadas las dudas de Derecho existentes.

Por la parte demandada se presenta escrito de oposición al recurso, contestando respecto de la excepción de prescripción que, conforme a la jurisprudencia de esta Audiencia, y Acuerdo de Pleno de 8/5/19 de la misma, el dies a quo de la misma no comenzará sino desde la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que establece el pago, ya que es la que fundamenta y permite el ejercicio de la acción resarcitoria. Respecto de la cancelación del préstamo, se cita igualmente a esta propia Audiencia Provincial de Ciudad Real, que establece que la nulidad radical ni prescribe ni caduca. En cuanto a los intereses, se cita la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 725/18, sobre la procedencia del devengo desde la fecha del abono, al equiparse la inclusión de la cláusula a la mala fe del predisponente y al pago de lo indebido previsto en los artículos 1895 y 1896 CC. Por último, respecto de las costas, se recoge el principio del vencimiento, habiendo sido íntegra la estimación de la demanda, coincidiendo lo solicitado en la demanda con lo concedido en el fallo y no existiendo dudas de derecho dadas las abundantes resoluciones que cita, e invocando por último el principio de no vinculación del consumidor y el principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Por tanto, deben resolverse las cuestiones planteadas, es decir, prescripción de la acción, devengo de los intereses y costas.

S EGUNDO- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN. Planteado el recurso en los términos expuestos hemos de señalar que la práctica totalidad de las cuestiones que suscita con idénticos argumentarios y en supuestos similares o idénticos en los que también ha sido parte demandada la entidad apelante ya han sido articuladas y resueltas por esta Audiencia, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial existente, por lo que su resolución debe ajustarse a dichos parámetros. Exponente de ello son, entre otras muchas, las sentencias de 3 de junio y 21 de octubre de 2.019 de esta Sección o la de 9 de mayo de 2.019 de la Sección Primera, o Sentencia 467/19 de 23/12/19 de la Sección Segunda.

La excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad, que la parte apelante reproduce en esta alzada como primer motivo de recurso, debe ser rechazada pues parte de un presupuesto que no puede ser aceptado por este Tribunal como es la disociación entre la acción de nulidad de una condición general de la contratación y la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la misma, cuando dicha restitución no constituye ningún tipo de acción autónoma o adicional a la de nulidad sino una consecuencia inherente a la declaración de abusividad, carente por tanto de un plazo de prescripción diferenciado, cual pretende la apelante. Por otro lado, como señala la SAP de León, secc. 1ª, de 5/11/2018, la posibilidad de prescripción de una eventual acción para eliminar las consecuencias jurídicas de la declaración de abusividad de una cláusula contractual conlleva la convalidación de su eficacia, lo que es contrario a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.En todo caso, para el hipotético caso de que la restitución no se considerase como un efecto derivado de la nulidad, sino como una acción independiente, el plazo para el ejercicio de la acción de resarcimiento tendente a obtener la devolución de las cantidades entregadas no podría iniciarse sino cuando se declarara la nulidad de la cláusula pues hasta ese momento los prestatarios no estaban en condiciones de ejercitar con éxito ninguna reclamación de cantidad. La acción de restitución debería entenderse, por tanto, accesoria a la acción de nulidad o derivada de la misma, puesto que, sin esta última, la acción de restitución no existiría, lo cual significaría que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quedaría subordinado a la declaración judicial de nulidad (AP Cuenca 2 de abril de 2.019).

En iguales términos la SAP Valladolid de 21 Octubre de 2.019 (Sección Tercera) señala que ' Se circunscribe por lo expuesto el objeto del presente recurso a determinar si, por parte del juzgador de la instancia y en relación con la prescripción de la acción restitutoria ejercitada con respecto a la cláusula de gastos contenida en el préstamo convenido en Diciembre del año 2001, ha incurrido o no en el error de valoración e interpretación jurídico y jurisprudencial que denuncia la entidad demanda recurrente. O, dicho de otra forma, si el hecho de que los prestatarios hubieran realizado los pagos atinentes a dicha cláusula hace más de 15 años desde que interpusieron la presente demanda permite al banco demandado excepcionar con éxito la prescripción de la acción restitutoria ejercitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 1964 Código Civil .

Pues bien, sin desconocer que sobre esta cuestión no existe un criterio uniforme en las Audiencia Provinciales, la tesis que ha venido sustentando este Tribunal (p.e sentencias de 4 de marzo y 14 , 16 y 30 de mayo de 2019 Sección Tercera AP Valladolid) es precisamente la que sigue y expone la sentencia apelada, es decir, que la acción declarativa con su subsiguiente efecto restitutorio ejercitada por los demandantes no está sometida a ningún plazo de prescripción y caducidad ya que no se trata de un supuesto de mera anulabilidad o nulidad relativa del artículo 1301 Código Civil , sino de nulidad absoluta o de pleno derecho en cuanto que tiene su fundamento en vulneración de normas de orden imperativo, tanto de derecho europeo ( artículos 3 .1 y 6 1 de la Directiva 93/13 como de derecho interno español, ley de Condiciones Generales de la Contratación artículos 7 y 8 de la Ley 771998 de 13 de abril, el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General del TRLGCU ) lo cual comporta que la cláusula afectada debe ser suprimida o eliminada del contrato 'ab inicio', es decir, desde que fue incorporada como si nunca hubiera existido, no pudiendo producir la misma efecto jurídico alguno frente al consumidor ni ser ulteriormente subsanada o convalidada ( doctrina contenida en STS 654/2015 , de 19 de noviembre también sentencia de 16-10 -2017 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2015 (rec. 1329/2014 ) y del TJUE de 21 de diciembre de 2016).

Argu menta precisamente a este respecto nuestro TS en su reciente Sentencia de 23 de enero de 2019 lo siguiente: ' Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 TS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017 ) y 148/2018 TS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017 ) , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas' (S TJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 y STS sentencia de pleno 725/2018 , de 19 de diciembre TS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 19-12-2018 (rec. 2241/2018)) '

Por lo tanto, no nos hallamos propiamente ante el ejercicio de dos acciones diferenciadas, sino que la condena a abonar las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva no es más que el restablecimiento de la situación de hecho en que se encontraría el consumidor de no haberse incluido la cláusula en el contrato de préstamo. En suma, la pretensión de condena a la entidad a abonar las cantidades en concepto de gastos satisfechos por los consumidores no es más que un efecto jurídico o consecuencia legal necesaria de la previa declaración de nulidad de la cláusula denunciada por los actores. Y en todo caso, como también esta misma Audiencia en las sentencias de 23 y 30 de mayo 2019, ' ... el ' dies a quo ' para el inicio del plazo prescriptivo que pudiera anudarse a dicha acción restitutoria habría de computarse a partir del día en que, por sentencia, se declaró la nulidad por abusividad de la cláusula en cuestión, pues ese es el momento en que dicha acción pudo ejercitarse conforme a lo dispuesto en el art 1969 del Código Civil '.

En el presente caso se han ejercitado acumuladamente ambas acciones, la declarativa de nulidad y la accesoria restitutoria, por lo que mal podría declararse esta última prescrita.

Fina lmente señalar que el criterio de esta Audiencia aparece reflejado en la sentencia, ya reseñada, de la Sección Primera de 9 de mayo de 2.019 que dispone: ' La primera cuestión planteada en el presente recurso viene referida a la alegada excepción de prescripción de la acción por el trascurso de más de quince años desde la suscripción del préstamo, estimando que sin perjuicio de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas, no puede entenderse lo mismo respecto a la restitución de las cantidades que si estima que estaría sujeta plazo.

Aporta el recurrente en su escrito diferentes resoluciones de la denominada jurisprudencia menor, relativas a que la acción estaría prescrita.

Para resolver la presente cuestión es necesario distinguir entre la acción de declaración de nulidad de la cláusula considerada abusiva y la de la reclamación de los efectos restitutorios.

A tal efecto hemos de partir, que toda condición general de la contratación que se incorpore a un contrato celebrado con consumidores y usuarios y que resulte abusiva en aplicación del art. 82 de la LGDCU habrá de considerarse nula de pleno derecho ex art. 8.2 de la LCGC . Es doctrina reiterada que la acción de nulidad no se extingue por el paso del tiempo, es decir su invalidez, y consiguiente ineficacia, es absoluta e insubsanable. De donde cabe concluir que la acción de nulidad a que se refiere el apartado primero del art. 8 de la LGDCU es imprescriptible por la propia naturaleza de la nulidad de pleno derecho. En base a lo anterior cuando se ejercite una acción individual de nulidad de una condición general de la contratación en un contrato celebrado por consumidores y usuarios el plazo para el ejercicio de esta acción es imprescriptible.

La siguiente cuestión que hemos de abordar es si efectivamente la acción de restitución derivada de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva resulta imprescriptible o por el contrario está sujeta a plazo de prescripción.

Como hemos indicado existen dos acciones distintas, la declarativa y la de reembolso. El debate se suscita respecto de la segunda, lo que ha provocado posiciones doctrinales encontradas y, hasta el día de la fecha, una doctrina no pacifica de nuestro Tribunales, sobre la imprescriptibilidad o no de esta segunda acción, y caso de prescripción la determinación del dies a quo para su cómputo.

La Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15, en sentencia de 5 de abril de 2019 , señala 'recogía aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 exponía : 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013 ) , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013 ) resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción, aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso). Y continúa diciendo 'si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.' No se comparte este criterio y ello en razón de que se trata de una acción de reembolso por pago a un tercero y que como tal podría entenderse como una acción resarcitoria sustentada en el art. 1.158 del C. Civil o en su caso una acción de cobro de lo indebido amparada en el art. 1.895 del mismo Cuerpo legal . En consecuencia, esta segunda acción se trata de una acción personal que no tiene fijado un plazo para su ejercicio por lo que le resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 1.964 del CC ) el cual dispone, en su nueva redacción, que las acciones personales sin un plazo específico para su ejercicio prescribirán a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. La posibilidad de prescripción está además avalada por la doctrina del TJUE, en sentencia de 21 de Diciembre de 2016 dice que 'la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción'.

Por ello entendemos que no se puede computar como die quo aquel en el que se satisfizo los gastos y ello en razón que la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: a) Que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; b) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir que el acreedor debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

De este modo la acción de restitución es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría-, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia en la que fue declarada.

De lo anterior se sigue que la acción articulada en la demanda, aun estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC , el dies a quo no puede determinarse en aquel en que se efectuaron dichos pagos, como pretende el recurrente, sino desde la declaración de nulidad de la cláusula abusiva como hemos anticipado anteriormente que recoge el sentir mayoritario de esta Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional de fecha 2 de mayo de 2019'.

No podemos ignorar que sobre esta cuestión el Tribunal Supremo, en Auto de 22 de julio de 2021 planteó una cuestión prejudicial europea, pendiente de resolución, pero que aquí no afecta al sentido de la resolución a adoptar, porque las opciones barajadas por el Tribunal Supremo atienden al cómputo del plazo de prescripción, bien desde la declaración de nulidad de la cláusula (postura adoptada por el pleno de esta Audiencia Provincial y que se sigue en la presente sentencia), bien desde las Sentencias de 23 de enero 2019, en las que se declaró que esta acción podría estar sujeta a prescripción, tras la doctrina fijada con posterioridad a los pronunciamientos de la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2019.

Aun en el peor de los escenarios para la parte demandante, por tanto, conforme a la cuestión planteada, el plazo del art. 1964 del código civil, debiera computarse según el Tribunal Supremo desde el 23 de enero de 2019 y no estaría prescrito.

En aplicación de la citada doctrina, es incuestionable por tanto que la acción de restitución no está prescrita, lo que conlleva el fracaso del citado primer motivo de apelación.

T ERCERO.- INTERESES. Por último, señala el recurrente la improcedencia de aplicar el art. 1303 del Código Civil en relación a la restitución de cantidades e intereses.

Pues bien, esta cuestión también ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 725/18, de 19 de diciembre, al señalar:

'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido-en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

La consecuencia de tal jurisprudencia, que desde luego asume este Tribunal, es la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO. - COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA. En lo atinente a la imposición de las costas procesales de la Primera Instancia a la entidad bancaria, que como hemos visto es el último motivo del recurso, debemos partir del criterio fijado por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea que establece que, estimada la nulidad de la cláusula, no debe influir en la determinación de las costas, la reducción o no de las cuantías a cuyo reintegro se condena. Así declara en su Punto Quinto estableciendo que: ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

La reciente Sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 entiende así que la declaración de abusividad de la cláusula de imposición indiscriminada de gastos supone una estimación de la pretensión con independencia de la rebaja de alguna o algunas de las cantidades o conceptos reclamados, al considerar que la acción principal es la que busca la declaración de nulidad. Y hace las siguientes manifestaciones de especial trascendencia:

Considerando 94: '...la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula'.

Considerando 96: '...es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada'.

Considerando 98: '... condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial(véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17, EU:C:2018:711 , apartado 69)'.

Considerando 99: 'Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

Lo que se reitera en el Fallo o Declaración de la Sentencia (apartado 5).

Por tanto, en base a dicha doctrina, declarada la nulidad por abusividad de la cláusula de distribución de gastos, que era la única cláusula cuya nulidad se solicitaba, procede imponer las costas a la parte demandada, con el fin de asegurar la efectividad del Derecho de la Unión Europea y evitar un efecto disuasorio en los consumidores, además de que en ningún caso pueda hablarse de dudas de Derecho, que es el motivo invocado, dada la reiterada y constante jurisprudencia sobre la materia.

QUINTO. -C OSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. Dada la desestimación íntegra del recurso, procede imponer las costas de la alzada a la parte recurrente ( artículo 398 LEC).

Por lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

1º SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE el recurso interpuesto en nombre y representación de la parte demandada, Bankia S.A. contra la sentencia dictada el 2 de enero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ciudad Real en el juicio ordinario 155/2019, y, en consecuencia, se confirma la misma en su integridad.

2º Se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente, Bankia S.A.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.