Sentencia Civil Nº 244/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 147/2012 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00244/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 147/2012

NÚMERO 244

En OVIEDO, a once de Junio de dos mil doce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 147/2012, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 280/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Luarca, promovido por D. Eulalio , demandante en primera instancia, contra CAJA RURAL DE ASTURIAS y PROMOCIONES RÍO BARAYO, S.L. , codemandadas en primera instancia, encontrándose la última mencionada en situación procesal de rebeldía, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca se dictó Sentencia con fecha doce de Diciembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por Eulalio contra "Promociones Río Barayo, SL" y contra "Caja Rural de Asturias, S. Coop. de Crédito"; con expresa imposición de costas al demandante.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cinco de Junio de dos mil doce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Reitera el apelante su pretensión de que se declare su dominio sobre dos fincas registrales inscritas a nombre de Promociones Río Barayo S.L. ordenando además la cancelación de la hipoteca constituida sobre ellas a favor de Caja Rural de Asturias, fincas número NUM000 , vivienda o piso NUM001 que es el predio NUM002 del edificio construido por aquella promotora -P.R. Barayo en adelante- y que tiene como anejo el trastero núm. NUM003 , y número NUM004 , plaza de garaje en el inmueble que es el predio núm. 60, sustentando el actor su petición en escritura de permuta de 20 de Septiembre de 2007 origen de una secuencia integrada por estos extremos: a) en la misma D. Eulalio transmite a P.R. Barayo el dominio de las fincas registrales NUM005 y NUM006 (vivienda y parte de otra sitas en el núm. NUM007 de la CALLE000 de Luarca), comprometiéndose la promotora a construir sobre dichas fincas, previo derribo de la edificación existente, un edificio nuevo y a entregar al actor en plazo máximo de 33 meses una vivienda en la planta NUM001 , un trastero en bajo cubierta y una plaza de garaje en el nuevo edificio, entrega libre de cargas y arriendos, conviniéndose expresamente que P.R. Barayo podría constituir hipoteca "sobre la totalidad" de la nueva construcción sin perjuicio de entregar los antedichos predios libres de cargas; b) en fecha 30 de Noviembre de 2007 Caja Rural concedió a la promotora préstamo con garantía hipotecaria sobre un solar edificable ubicado sobre una serie de fincas registrales agrupadas, entre ellas las num. NUM005 y NUM006 transmitidas en aquella escritura por el actor, acordándose entre la promotora y la entidad financiera en fecha 5 de Marzo de 2010 la novación del plazo y tipo de interés del préstamo y la distribución de la carga hipotecaria entre los predios independientes del edificio construido sobre aquellas fincas agrupadas tras su división en régimen de propiedad horizontal, edificio dotado de dos portales y cuatro plantas de altura a vivienda, con diez viviendas por planta además de una planta bajo cubierta y dos plantas de sótano destinadas a garaje y trasteros, inmueble con 101 predios entre los que se encuentras los dos cuyo dominio postula el apelante, concertando el 2 de Enero de 2011 las demandadas novación del plazo del préstamo; c) al constituirse la hipoteca sobre el solar edificable las fincas del conjunto agrupado NUM005 y NUM006 , en origen propiedad del actor, constaban inscritas a nombre de P.R. Barayo por título de permuta sin más cargas que una servidumbre sobre una pared medianera y afecciones fiscales -f.194-195-, siendo la promotora la titular registral del edificio en régimen de propiedad horizontal de nueva construcción entre cuyos predios se distribuyó la carga hipotecaria inicial sobre el solar -f.207-269; d) señala el hecho sexto de la demanda que P.R. Barayo entregó al apelante el 11 de Junio de 2010 "la mera posesión o detentación material del piso", sin haber entregado todavía la propiedad, consignándose en el documento que el apelante adquirió mediante la permuta una vivienda tipo NUM008 de la planta NUM001 con acceso por el portal NUM008 , salvándose con tachado y añadido manual que el piso correcto es el 3 C, no conteniendo de plano el documento mención a plaza de garaje alguna pero añadiendo además que no siendo posible la entrega de la propiedad (del piso) las partes acuerdan "posponer dicha entrega que se verificará cuando dejen de concurrir las circunstancias que actualmente lo impiden", constituyendo P.R. Barayo a favor de D. Eulalio "hasta el momento en que se verifique la entrega de la propiedad de la vivienda" un derecho "de uso y disfrute gratuito" sobre la misma.

SEGUNDO.- El Juez de instancia rechazó la cancelación de la hipoteca, teniendo a la entidad financiera demandada como tercero a efectos del art. 34 LH , y determinó que el demandante no tiene el título de dominio que impetra, señalando que el contrato de permuta no basta para transmitir el dominio de las fincas litigiosas al faltar la tradición en términos del art. 609 CC , no suponiendo la cesión del uso sobredicha transmisión de su dominio., aduciendo el primer motivo del recurso que no parece adecuado que sea el Juzgado el que en realidad venga a oponerse a la acción declarativa/reivindicatoria cuando los contrarios no lo hacen, referencia infundada, Caja Rural al limitarse su interés a su posición de acreedor hipotecario sobre las fincas prescindió en lógica congruencia del examen de la titularidad dominical de aquéllas y de las relaciones derivadas de la permuta entre los otros litigantes, mientras que es consolidada doctrina la que sienta que la rebeldía procesal -de P.R. Barayo- no es sinónimo de reconocimiento de hechos ni de allanamiento a la pretensión ejercitada y no exime al demandante de la probanza de los hechos constitutivos de su pretensión, en el caso la propiedad de las fincas del edificio núm. NUM004 y NUM000 .

TERCERO.- Semejante prueba inexcusable bajo las reglas del art. 217 LEC ha de rechazarse, como se infiere de la argumentación del Juzgador en nuestro Ordenamiento en el ámbito de adquisición derivativa de la propiedad u otro derecho real mediante la celebración de un contrato tendente a la misma esta adquisición no se produce por la sola concertación del contrato sino que hace falta además la tradición, es decir que con ánimo de transmitir se entregue al adquirente la posesión del derecho de que se trate, en el supuesto presente que se entregue la posesión en concepto de dueño de la cosa permutada, ello en consonancia con la teoría del título y del modo que emana de los arts. 609 y 1.095 CC , título que es el acto que establece la voluntad enajenatoria y modo que es el acto de entrega, de efectiva realización de la enajenación por el transmitente, tradición que puede ser real, con puesta del bien en posesión del adquirente, o fingida o instrumental bajo la pauta del otorgamiento de escritura pública del art. 1462-2 CC , concurriendo en el caso el título que supone el contrato de permuta pero reconociendo el escrito de demanda que no se ha producido la modalidad real de la tradición, en el documento de 11 de Junio de 2010 los contratantes acordaron expresamente posponer la entrega de la vivienda y la propia actora excluye que tenga en su poder trastero y plaza de garaje, diferenciando los mismos contratantes en aquel escrito entre derecho de uso de la vivienda "hasta que se verifique la entrega" y ésta como medio de transmisión de la propiedad; de otro lado, y aquí parece radicar el error central del apelante, la escritura de la permuta no puede invocarse como base de una tradición instrumental, su otorgamiento no podía equivaler a la entrega de los predios litigiosos por la palmaria razón de que éstos no existían a la fecha, era preciso previamente construir sobre las fincas transmitidas por el actor y otras agrupadas el edificio y dividirlo en predios independientes y por ello en la escritura la promotora como contraprestación a dicha transmisión asumía la obligación de entregar al apelante una vivienda indeterminada de la planta NUM001 (que consta de diez pisos) y una imprecisa plaza de garaje en la planta de sótano (hay dos), ciertamente con algunas precisiones (orientación "similar" de la vivienda a la del piso transmitido por D. Eulalio y facultad de elección de la plaza por éste al comenzar la comercialización de las restantes -f.16-17-) más las mismas se insertan en un compromiso obligacional de la promotora que para el actor es fuente de las acciones de cumplimiento o de resolución contractual apuntadas por el Juez pero que carece de eficacia transmisora como tradición ficta del art. 1462 CC respecto a predios que al formalizarse la permutan no eran propiedad de la promotora, que por ende no podía transmitir dominio sobre ellos, toda vez que en cuanto aún no existentes en la realidad física eran susceptibles de pactos personales pero no de relaciones jurídico-reales.

CUARTO.- No siendo el apelante propietario de las fincas litigiosas carece de legitimación para exigir la cancelación de las cargas hipotecarias que las gravan, asumiendo en todo caso y a mayor abundamiento la Sala el fundamento segundo de la recurrida en orden a esta petición, traduciéndose todo ello en una desestimación del recurso de apelación rigiendo respecto a costas de su trámite el art. 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Eulalio contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca en fecha doce de Diciembre de dos mil once, en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 280/11, confirmando dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso.

Dése al depósito constituido para recurrir el cauce legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.