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06/01/2017
Sentencia Civil Nº 244/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 421/2015 de 11 de Septiembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Septiembre de 2015
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: MESTRE RAMOS, MARÍA
Nº de sentencia: 244/2015
Núm. Cendoj: 46250370062015100242
Núm. Ecli: ES:APV:2015:4653
Encabezamiento
ROLLO DE APELACION 2015-0421
SENTENCIA Nº 244
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega Llorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don Jóse Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a once de septiembre del año dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 778-2014 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dieciseis de los de Valencia .
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DOÑA Amelia representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier García Mateo y asistida de Letrado D. Enrique Vicente Torres Mestre; y como APELADA-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Bayo y asistida del Letrado D. Enrique Calatayud Bonilla.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 contiene el siguiente Fallo:
'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier García Mateo, en nombre y representación de Amelia , contra la entidad Bankia, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento a la parte actora.
SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Amelia interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar una incongruencia omisiva pues no se ha tenido en cuenta la condición de consumidores de los padres de la parte apelante cuando se hizo constar en la demanda.
No se tenían los contratos de suscripción de los productos cuya nulidad se instaba por lo que no se sabia la fecha de los mismos.
No se dio información y asesoramiento. SAPValencia Sección 9 21/6/2011 y 30/10/2008 y 10/3/2014.. STS20/1/2014 y 21/11/2012 .
En segundo lugar en cuanto a la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros correspondía a Bankia.
No existen los contratos de suscripción de participaciones preferentes por no haber sido traídos por Bankia. No prestaron consentimiento.
No se les realizo Test de Conveniencia.
La cuantía asciende a 123.000 euros y no a 21.000 euros.
También todo ello conlleva la nulidad del segundo negocio jurídico.
No se sabe a que se refiere la resolución impugnada en relación a los actos propios.
En tercer lugar nulidad del canje por acciones.
Subsidiariamente se declaren resueltos los meritados contratos por incumplimiento contractual de las obligaciones principales imputadas a la demanda por error en la valoración de la prueba.
Solicitando la revocación y se condene a la demandada a las pretensiones deducidas.
TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.
CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental
QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 10 de septiembre de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.
SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en ésta
PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Amelia en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede declarar con carácter principal la declaración de nulidad de pleno derecho de los contratos suscritos con la entidad demandada:ordenes de compraventa de participaciones preferentes y canje de acciones correspondientes a:
-30 participaciones de BANCAJA EUROS CAPITAL FINANCE, serie A, por valor de 18.000 euros.
-175 participaciones de BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, serie B, por valor de 105.000 euros.
De forma subsidiria se declaren resueltos los meritados contratos con causa en el incumplimiento contractual de obligaciones principales imputadas a la demandada.
Y en ambos casos,con restitución del valor de inversión,sea como indemnización de daños y perjuicios con interés de la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad integra desembolsada de 123.000 euros mas intereses legales de dicho importe desde la contratación del producto hasta su total satisfacción.
SEGUNDO.-El primer motivo del recurso postula la incongruencia omisiva pues no se ha tenido en cuenta la condición de consumidores de los padres de la parte apelante cuando se hizo constar en la demanda.
En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 359 de la
Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417)]".
También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.
En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361 ), 29 de mayo (RJ 19974327 ), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884 ), 11 de febrero (RJ 1998753 ), 10 de marzo (RJ 19981272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229 ), 4 de mayo (RJ 19993145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.
TERCERO.-Ciertamente como viene siendo establecido y resuelto por nuestras Audiencias provinciales,entre otras,mencionaremos la SAP, Civil sección 9 del 23 de junio de 2014 (ROJ:SAP V 3254/2014- ECLI:ES:APV:2014:3254 Sentencia: 188/2014 | Recurso: 153/2014 | Ponente: MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ cuando ha dicho:
'Es importante asimismo no perder de vista que, como razona la sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 4 de abril de 2013 , ' deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata, como es el caso y es reconocido por la propia parte apelante. Consumidores minoristas como ya se ha aclarado en el fundamento jurídico segundo que, según lo dispuesto ya en el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio (LA LEY 1734/1984), para la defensa de los consumidores y usuarios, o en su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, art. 60 (LA LEY 11922/2007 ), debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas. Información comprensible y adaptada a las circunstancias'.
Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, de publicación muy anterior a la fecha de la suscripción litigiosa, lo que obedece, al propósito de conciliar, ya entonces, por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio- por norma, escasamente ilustrado en este ámbito- accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras...'
No le falta razón al apelante cuando el juzgador de instancia a pesar de desprenderse indudablemente de las actuaciones que los padres de la actora, DON Felipe Y DOÑA Guillerma , debieron ser calificados como 'minorista' y por ende con claro perfil de consumidores, obvio en la resolución toda referencia a la aludida protección legal que los mismos deben obtener de dicho reconocimiento.
CUARTO.-El segundo motivo en cuanto a la carga de la prueba no se dio información ni asesoramiento; no existían los contratos no prestaron consentimiento. No se les realizo el Test de Conveniencia.
El juzgador de instancia consideró:
'PRIMERO.-Como se desprende del contenido de la demanda rectora del presente procedimiento, así como de las alegaciones formuladas por el Letrado de la parte actora en el acto de la audiencia previa, Amelia ejercita, con carácter principal, una acción de nulidad de pleno derecho -por inexistencia de consentimiento- de dos órdenes de compraventa de participaciones preferentes, suscritas por sus padres y por un importe total de 123.000 euros (30 participaciones preferentes de Bancaja Eurocapital Finance, Serie A; y 175 participaciones preferentes Serie B); así como del posterior canje por acciones de Bankia. Y con carácter subsidiario, una acción de resolución contractual de los mencionados contratos, con indemnización de daños y perjuicios......
CUARTO.-Pasando al análisis del fondo del asunto planteado en esta litis, debe examinarse en primer lugar si la adquisición de los productos litigiosos se produjo sin la existencia de consentimiento por la parte compradora (nulidad radical). Y ello, pues la parte demandante sostiene que no se suscribió ningún contrato entre los padres de la actora y la entidad bancaria, sino que las participaciones preferentes se contrataron de manera unilateral por parte de Bankia, sin ninguna información ni conocimiento de los contratantes (habiendo fallecido incluso uno de ellos a fecha de emisión de los productos). Por su parte, la entidad demandada mantiene que los suscriptores -padres de la actora- decidieron libre y voluntariamente suscribir las participaciones preferentes que son objeto de este pleito para obtener altos intereses, siendo perfectamente conscientes del funcionamiento y características de los productos financieros contratados.
En este sentido, el artículo 1.261 del Código Civil establece que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes; 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato; 3º) Causa de la obligación que se establezca. Añadiendo el artículo 1.262 que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
En relación con la configuración del consentimiento como elemento esencial del contrato, la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de marzo de 2015 , establece que 'ciertamente la parte actora, no obstante encontrarse dirigida por Letrado, incurre en una notable confusión en el escrito de demanda, que, de una parte, atañe a las distintas especies que, en estricto rigor técnico jurídico, pueden diferenciarse en relación con la invalidez e ineficacia de los negocios jurídicos. En efecto, una lectura literal del suplico de la demanda rectora del proceso evidencia que para la parte actora son considerados equivalentes la «inexistencia del consentimiento» y el «error obstativo», cuando como es bien sabido, esta última figura consiste no en la ausencia de consentimiento , es decir, en la falta de voluntad de contratar sino en que no se corresponde la voluntad declarada con la voluntad interna de un contratante, que da lugar -de modo coincidente a lo que acontece en el caso de «reserva mental»- a que se produzca una discordancia entre la voluntad realmente formada y la que erróneamente se exterioriza. Se trata de un error en la declaración que, a diferencia de la inexistencia de consentimiento (que da lugar a la nulidad radical, ipso iure, absoluta e insubsanable del negocio afectado), únicamente autoriza a la anulación por vicio del consentimiento. De otro lado, algo semejante cumple indicar en relación con la denominada «nulidad por error en la falta de consentimiento (error objeto)», locución en la que asimismo se mezclan de modo harto confuso cuestiones que, en puridad, se encuentran regidas por disciplinas normativas diferentes, responden a causas distintas y tienen un tratamiento y consecuencias asimismo diversas. De dos una: o hay falta de consentimiento, caso en el cual el negocio es radicalmente nulo, o, por el contrario, existe consentimiento -y, por lo tanto, ex deffinitione no hay «falta de consentimiento»- aun cuando se haya prestado por «error»'. Por su parte, la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 4 de marzo de 2014 , señala que 'en la demanda se admite la contratación de 21.000 Euros, si bien se expresa que con posterioridad reparó el demandante que había contratado el producto consistente en bonos, u obligaciones definido como OB. BANCAJA 20EM15, con ocasión del traslado de su cuenta a otra oficina de la entidad, lo que llevó a pedir copia del contrato formalizado, que no le fue facilitado. Hemos de tener presente, por tanto, que el contrato existía desde tiempo atrás y había venido desplegando sus efectos sin reparo ni protesta alguno (o, al menos no consta) hasta el momento referido, lo que ha de valorarse, tal y como expresa, a título ejemplificativo, la SAP Barcelona sección 14 de 16 de enero de 2014 (ROJ: SAP B 497/2014) Recurso: 788/2012 Ponente: MARTA FONT MARQUINA en el sentido de que: ' no negada la realidad del..., no cabe alegar que éste no reúne los requisitos que se prevén en el artículo 1261 del CC . Este contrato se concertó, no existe prueba alguna en contra, bajo los requisitos de consentimiento libremente prestado ( arts. 1254 y ss. del mismo Código Civil ), objeto cierto (...) y causa ( artículos 1274 y ss. del mismo Código Civil ), que constituye la prestación del servicio encomendado. En contrato se concluyó, por tanto, con todos los requisitos de validez y eficacia y quedó perfeccionado'. Ello es asimismo predicable del contrato analizado. El demandante confunde y entremezcla la ausencia de consentimiento con el prestado por error (o dolo, en su caso) y ni las consecuencias en uno u otro caso son las mismas, ni el efecto jurídico equiparable. Aquí, como se ha dicho, se interesó la nulidad por ausencia de consentimiento (absoluta) con fundamento en el artículo 1261 CC y así se acordó. Si el contrato hay que entenderlo perfeccionado, conforme lo expuesto, recae sobre el actor la carga probatoria del extremo sobre el que funda su petición de nulidad ( artículo 217 LEC ), sin que proceda entender que concurre un principio de facilidad probatoria, en este concreto supuesto. El actor requiere a la demandada para la aportación del contrato, celebrado tiempo atrás, y cuando constata que no existe copia del mismo, alega su inexistencia. Sin embargo, el relato fáctico de la demanda evidencia que se admite la contratación, aunque parece exponer que no referida al producto que efectivamente se contrató. La falsa representación de lo contratado no implica la existencia de error, y el error en la contratación es extremo a alegar y acreditar por quien lo alega, lo que, en este caso, no se ha producido. Nos remitimos a lo anteriormente expresado. La contradicción en la demanda es patente. Se conoce por el actor, y es indudable, el hecho mismo de la contratación, pues no resulta aceptable que se inviertan 21.000 Euros en un producto determinado, fuera el que fuere, sin 'conocimiento' y consentimiento del titular o sin que este advirtiera tal circunstancia en el momento oportuno. Por tanto, establecido que la contratación se produjo, lo que podría haber alegado el demandante es que se contrató algo 'distinto' de lo pretendido, lo que no podemos aceptar por la razón expresada anteriormente, en cuanto la acción se plantea sobre la base de la 'falta de consentimiento' y, en tal tesitura, no procede examinar los eventuales vicios en que se hubiera incurrido al prestar aquel, por ser incompatibles tales líneas argumentales, y porque, como se ha dicho, en cualquier caso, es el actor a quien compete la carga probatoria expresada. En cualquier caso, reiteramos, tras la valoración conjunta de la prueba, y, precisamente por lo indicado en la misma demanda, que existió contratación, y por ello consentimiento, por lo que procede estimar el recurso. Hay que ponderar adecuadamente, además, los actos propios del recurrente, que plantea la demanda en 2013, respecto de un producto que, según certificación de Bancaja, hoy BANKIA SA, fue contratado en 2004 y 2005; de hecho, se acredita así por la documental aportada por Bankia -folio 156 y ss- que refleja, además, que anteriormente se habían contratado productos análogos, amortizados en su momento, percibiéndose, sobre el que nos ocupa, intereses en cuantía relevante. Se remite, y es lo usual, por las entidades bancarias, información puntual cada vez que se produce un abono, sin que conste, en su momento, reclamación alguna del demandante, pese a que en el extracto aportado por la demandada se refleja un rendimiento superior a 4.000 Euros. En tal escenario, el actor dice, pero no acredita, que entendía que había contratado un plazo fijo en lugar de lo efectivamente suscrito, pero todo ello sin soporte documental alguno, y pese a que evidentemente en ningún documento podía aparecer nada que llevara a tal error siendo el importe percibido superior también al correspondiente a un simple plazo fijo. Ello siempre sin obviar el hecho fundamental sobre el que se asienta la estimación de la demanda, en modo alguno acreditado: la falta de consentimiento, que rechazamos'.
QUINTO.-Pues bien, analizado el contenido de las presentes actuaciones (tanto los escritos iniciales de ambas partes como la prueba practicada), entiende este Juzgador que no consta dato alguno que pudiera hacer pensar que los padres de la actora no suscribieron los contratos de adquisición de participaciones preferentes que son objeto de este procedimiento. Y así se deduce de las siguientes consideraciones:
1º) En primer lugar, la parte actora acompaña su escrito de demanda con un extracto de saldo de una cuenta de valores abierta a nombre de Felipe y Guillerma -documento nº 2- en el que aparecen descritos los dos contratos de adquisición de los productos financieros litigiosos.
2º) El documento nº 3 de la demanda acredita asimismo que los padres de la actora percibieron rendimientos o intereses de al menos uno de los contratos cuya existencia cuestiona la Sra. Amelia (en concreto, de la adquisición de participaciones preferentes Serie A, por un valor de 18.000 euros).
3º) Se alega en el escrito rector del presente procedimiento que la actora no tiene ninguno de los contratos cuya nulidad reclama; añadiendo asimismo que 'no puede tenerlos' al no haberse signado los mismos.
Parece evidente que la falta de aportación de los dos contratos de adquisición de las participaciones preferentes cuya nulidad se interesa no significa necesariamente que los mismos no existan; no siendo descartable que ninguna de las partes conserven los mencionados documentos (sobre todo, atendido el periodo de tiempo transcurrido desde la suscripción). En este sentido, la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 3 de julio de 2014 , argumenta que 'no cabe apreciar la inexistencia de consentimiento por el hecho de que las órdenes de compra no hayan sido aportadas (por ninguna de las partes) atendido el largo período temporal transcurrido desde que se concertó la operación y el momento en que se produce la reclamación (más de 12 años en unos casos y 9 en otro), pues la existencia del contrato se confirma a través de la declaración del testigo Sr. Millán , que desmiente la afirmación contenida en la demanda de que fuera la propia entidad de forma unilateral la que adquiriera el producto (folio 2). Por otra parte, durante más de diez años la actora y su esposo vinieron recibiendo los rendimientos de tales operaciones, lo que pone de relieve la existencia de la relación contractual entre las partes'.
4º) La parte actora sostiene en su demanda que, en el momento de la contratación, la Sra. Guillerma había fallecido hacía al menos diez años -en concreto, en el año 1989-, por lo que era físicamente imposible que hubiese signado los contratos de los productos objeto de litigio; basándose para ello en el contenido del documento nº 1 de la demanda.
Ahora bien, como se desprende de la escritura de adición de herencia, liquidación de comunidad conyugal y adjudicación por título sucesorio otorgada en fecha 31 de mayo de 2011, el fallecimiento de la madre de la actora no tuvo lugar en fecha 23 de noviembre de 1989 -tal y como se indica en la demanda-, sino el día 21 de marzo de 2005; y por tanto, con posterioridad a la formalización de los contratos litigiosos.
5º) Resulta un tanto sorprendente que la demandante adquiriera en el mes de mayo de 2011 la titularidad de las 30 participaciones preferentes Serie A y de las 175 participaciones preferentes Serie B -mediante la escritura pública anteriormente indicada-, las canjeara posteriormente por acciones y vendiera parte de estas última en el mes de agosto de 2011; y sin embargo no fuera hasta casi dos años después cuando presentó solicitud de arbitraje de consumo a fin de resolver la controversia sobre la existencia de deficiencias en la comercialización de los productos financieros litigiosos.
6º) Se aprecian ciertas contradicciones en la demanda, habida cuenta que, pese a que se sostiene en la misma que 'no existe contrato suscrito entre ambas partes' (fundamento básico de la acción de nulidad por falta de consentimiento ejercitada por la actora), se indica asimismo que 'en ningún momento tuvieron conocimiento que era otra cosa diferente a un plazo fijo'; es decir, que se reconoce por la actora que sus padres suscribieron los contratos litigiosos, pero con el convencimiento de que estaban contratando unos plazos fijos.
SEXTO.-Todo lo anterior conduce a concluir que no se ha acreditado debidamente la falta o inexistencia de consentimiento en la suscripción de los dos contratos de adquisición de participaciones preferentes cuya nulidad se insta en este procedimiento, ni en la del posterior canje por acciones de Bankia. Siendo cuestión distinta si el consentimiento prestado por los suscriptores -tanto en la formalización de la adquisición de las participaciones preferentes como en el posterior canje por acciones de Bankia- pudo estar afectado por algún vicio; cuestión esta última que no puede ser analizada en la presente resolución, en la medida en que la parte actora no ha formulado la pertinente pretensión en tal sentido. Es por ello que procede desestimar la acción que con carácter principal se ejercita en la demanda.'
QUINTO.- Este Tribunal dicto Sentencia en el ROLLO nº 293/2014 8 de julio de 2014 en la que dijimos:
'TERCERO.- Deberes de información y asesoramiento bancario, influencia de su incumplimiento en el error vicio del consentimiento.
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en STS del 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 ), dictada en relación con un contrato de swap, pero con doctrina perfectamente extrapolable a la contratación de otros productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, analizó la relación de desigualdad contractual que suele existir entre el banco y su cliente minorista, los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera, y la influencia que el incumplimiento de éstos puede tener en el error vicio del consentimiento de ese cliente, diciendo:
«Alcance de los deberes de información y asesoramiento
6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a lareseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.
En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.
7.Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.
En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.
8.Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.
Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) a información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).
9.Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.
Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.
Error vicio del consentimiento
10.Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.
En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil
48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]'.
Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitum y a la causa petendi de la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.
11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido quepronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida
12.El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar elconsentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.
En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.
En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.»
SEXTO.-Aplicándose dichas consideraciones al caso que nos ocupa debemos establecer en un primer orden de consideraciones que aún cuando es cierto que del documento 2-folio 36-se desprende que los padres de la actora suscribieron contratos de adquisición de participaciones preferentes:
'PPF.BEF S/A......18.000 EUROS
PPF.BEF S/B.......105.000 EUROS'
no es menos cierto que se'echa de menos'la aportación de los contratos así como los expedientes bancarios que dieron lugar a los mismos cuando del contenido de los mismos resulta trascendente para apreciar la concurrencia de los requisitos contractuales. Y si bien la parte actora debió aportarlos no menos cierto que en el presente caso se traslada la carga probatoria a la parte demandada que es la que debe acreditar que cumplió con todos los requisitos de información que le eran exigibles.
En un segundo orden de consideraciones debemos decir que el hecho de que los padres de la actora 'percibieran rendimientos e intereses' en modo alguno puede llevar a considerar que los contratos son validos pues el comportamiento de los padres de la actora no está afectado por la denominada doctrina de los actos propios, que tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005 ).
Y en un tercer orden de consideraciones para nada consta en los autos la acreditación por parte de la entidad BANKIA SA de que atendiendo a la calificación de 'cliente minorista' que debió constar en el expediente informara de manera adecuada y de conformidad con la legislación las características, finalidad, posibilidades de perjuicio, etc por la adquisición de las participaciones preferentes debiendo declararse la nulidad nulidad de pleno derecho de los contratos suscritos con la entidad demandada ordenes de compraventa de participaciones preferentes y canje de acciones correspondientes a:
-30 participaciones de BANCAJA EUROS CAPITAL FINANCE, serie A, por valor de 18.000 euros.
-175 participaciones de BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, serie B, por valor de 105.000 euros.
SEPTIMO.- El tercer motivo del recurso postula la nulidad del canje de acciones.
Es un hecho acreditado establecido en la Sentencia que 'la demandante adquiriera en el mes de mayo de 2011 la titularidad de las 30 participaciones preferentes Serie A y de las 175 participaciones preferentes Serie B -mediante la escritura pública anteriormente indicada-, las canjeara posteriormente por acciones y vendiera parte de estas última en el mes de agosto de 2011...'
Ahora bien el Tribunal considera y resuelve como lo ha hecho en casos similares que en modo alguno primero el canje de acciones, obligado desde luego por la entidad bancaria ante el descalabro financiero del producto vendido, y posteriormente la venta de las acciones puede conllevar la desestimación de la pretensión de la actora por cuanto hay que situarse en la posición del cliente minorista, en este caso la actora como heredera de sus padres, que ante la situación
de perdida de la cantidad destinada a la compra en su momento de participaciones preferentes hiciera lo necesario para poder recuperar cuando todo era incertidumbre.
OCTAVO.-Declarándose la nulidad de los contratos suscritos por vicio en el consentimiento no procede entrar a conocer de la petición subsidiaria consistente en que se declararan resueltos los contratos por incumplimiento contractual de las obligaciones principales imputadas a la demanda por error en la valoración de la prueba.
El juzgador de instancia resolvió:
'SÉPTIMO.-Subsidiariamente y para el caso de no apreciarse la nulidad radical o de pleno derecho de los contratos litigiosos, la parte actora interesa la resolución de los mismos por incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones contractuales; en concreto, se alega en la demanda que la entidad financiera había incumplido las obligaciones de información establecidas en el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , al no haber informado a los padres de la actora de los riesgos de la inversión que efectuaban; incluso dándoles una información manifiestamente errónea, dando lugar a que no pudieran tomar una decisión cabal y con conocimiento sobre la inversión que realizaban.
Resulta asimismo de imposible estimación esta pretensión ejercitada con carácter subsidiario en la demanda, habida cuenta que la parte actora alude a una serie de incumplimientos supuestamente cometidos con carácter previo a la formalización de los contratos litigiosos; pero sin especificar incumplimiento alguno durante la vigencia de los mencionados contratos.
A tal efecto, el artículo 1.124 del Código Civil faculta a resolver los contratos para el caso de que una de las partes no cumpla lo que le incumbe (es decir, con alguna de las obligaciones fijadas en el contrato -pero no de deberes precontractuales-). Así lo ha entendido la Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 22 de septiembre de 2014 , cuando en un supuesto análogo al presente, señala que 'finalmente, se solicitaba en la demanda que, para el caso de no estimarse la nulidad de pleno derecho de la operación de suscripción de participaciones preferentes y del posterior canje, subsidiariamente se declara el incumplimiento por Bankia de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los instrumentos, dando lugar a la resolución del contrato por el artículo 1124 del Código Civil , con la consiguiente devolución de las cantidades, y, subsidiariamente a lo anterior, declarar que Bankia ha sido negligente en el cumplimento de sus obligaciones de diligencia, lealtad como prestador de servicios de inversión, condenándola a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 CC , y más subsidiariamente, declarar que Bankia ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de seguimiento de la inversión e información permanente como comisionista, con indemnización a los actores por vía del artículo 1101 CC . Pues bien, resultan de imposible estimación las pretensiones subsidiarias de la demanda consistentes en la resolución, -acción también incompatible con la de nulidad radical- del contrato de suscripción de participaciones preferentes , y de declaración de negligencia en ninguno de sus apartados, porque ninguno de los hechos que se relatan en la demanda permiten determinar qué concreto incumplimiento durante la vigencia del contrato (ex artículo 1124 CC ) se imputa a la mercantil BANKIA, y no resulta suficiente para un pronunciamiento de condena la vaga y genérica indicación que respecto de tales pretensiones subsidiarias se contiene en el suplico de la demanda'. Y especialmente ilustrativa resulta la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 16 de diciembre de 2014 , al indicar sobre esta cuestión que 'en su virtud, en el sentido especificado en la demanda y por los argumentos utilizados en la misma está claro que, en este caso concreto, la denuncia del incumplimiento contractual lo están situando las actoras en el momento previo a la contratación, respecto a las labores de información, asesoramiento, examen del cliente, objetivo de la inversión que quiere realizar... según la normativa bancaria imperante en la Ley de Mercado de Valores. Se tratan de deberes de la entidad financiera -deberes de información y asesoramiento- que se sitúan en una fase precontractual, por lo que no puede hablarse de la resolución por incumplimiento propiamente dicha y regulada en el 1124 del Código Civil, ya que la misma está prevista para el incumplimiento de obligaciones asumidas por las partes durante la ejecución del contrato. Es decir, estando en presencia de la alegación de un pretendido incumplimiento de las obligaciones por la entidad bancaria, no puede ser sino de las surgidas en virtud del contrato, sin que pueda atenderse al incumplimiento de deberes precontractuales, que solo habrían influido en una errónea formación del consentimiento que no se ha entrado en el fondo por apreciarse la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada. No se aprecia ningún incumplimiento susceptible de provocar la resolución de un contrato, también debe desestimarse en este punto la demanda formulada'.
NOVENO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte demandada.
DECIMO.-a Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.
Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.
Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos
Fallo
En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español
DECIDE
1º)Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Amelia .
2º)Revocamos la sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 y en consecuencia
A)declaramos la nulidad de pleno derecho de los contratos suscritos por los padres de la demandante con la entidad BANKIA SA - ordenes de compraventa de participaciones preferentes y canje de acciones participaciones preferentes.
B)Condenamos a la ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA a restituir los CIENTO VEINTITRES MIL EUROS (123.000 EUROS) más los intereses legales correspondientes a las expresadas cantidades desde las respectivas fechas de adquisición hasta su total satisfacción. Deduciéndose del importe de la condena las cantidades percibidas por DOÑA Amelia (7.172,28 euros) y los intereses abonados por la demandada a los padres de la actora más los intereses devengados de dichas cantidades desde su percepción.
C) la demandante deberá restituir a la entidad demandada las acciones canjeadas consecuencia de las operación de recompra y suscripción.
3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandada.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.
Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.