Sentencia CIVIL Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 145/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 145/2018 -C
Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7)
612/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jose Enrique , Agustina
Procurador/a: Faustino Igualador Peco, Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a: Iris Franco Schmitt, José Luis Maldonado Aguiló
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA RUSTICA, RESIDENCIAL CAN COLOMER,
S.L
Procurador/a: Mª Merce Caba Samper, Leopoldo Rodes Menendez
Abogado/a: Mario Martin Campelo González
SENTENCIA Nº 244/2019
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Carles Vila i Cruells
Barcelona, 16 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7) 612/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Faustino Igualador Peco en nombre y representación de Agustina y la Produradora Rosalia Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de Jose Enrique , contra la Sentencia de fecha 17/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Leopoldo Rodes Menendez, en nombre y representación de RESIDENCIAL CAN COLOMER, S.L.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por RESIDENCIAL CAN COLOMER, S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Mercé Caba Samper, contra los IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA RÚSTICA SITA EN BADALONA, PARCELAS NUM000 Y NUM001 DEL POLÍGONO NUM002 DEL CATASTRO, FINCA REGISTRAL NUM003 , CONOCIDA COMO ' DIRECCION000 ', CON REFERENCIAS CATASTRALES NUM004 Y NUM005 y contra Jose Enrique , y contra Agustina , ACUERDO: 1º.- Declarar que los IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA RÚSTICA SITA EN BADALONA, PARCELAS NUM000 Y NUM001 DEL POLÍGONO NUM002 DEL CATASTRO, FINCA REGISTRAL NUM003 , CONOCIDA COMO ' DIRECCION000 ', CON REFERENCIAS CATASTRALES NUM004 Y NUM005 y Jose Enrique y Agustina , se hallan en situación de precario y, por ende, carecen de título que legitime la posesión de dicho local, en perjuicio del titular de derecho real dominical inscrito registralmente y actualmente en vigor, condenando a la parte demandada a que deje dicho inmueble libre y a disposición de la parte actora, haciéndole saber que, de no hacerlo, se procederá a la práctica del lanzamiento en el caso que la parte demandante así lo solicite mediante la pertinente demanda ejecutiva. En ese caso, se requerirá a la parte demandada para que retire las cosas que no sean objeto de ejecución, en caso contrario se considerarán bienes abandonados.

2º.- Imponer solidariamente a la parte demandada el pago a la actora de las costas devengadas en el pleito.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Miguel Julian Collado Nuño.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 17 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona, Barcelona , en los autos de juicio verbal nº 612/2017 estimaba íntegramente la demanda formulada por RESIDENCIAL CAN COLOMER SL contra los ignorados ocupantes de la Finca Rustica sita en las parcelas NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 del Catastro, conocida como DIRECCION000 de Badalona, Barcelona, condenando a dichos demandados y a las comparecidas Jose Enrique y Agustina al cese inmediato de todo acto de posesión de dicha vivienda y a dejar el inmueble libre, vacuo y a disposición de la actora, todo ello con imposición de las costas causadas a los demandados.

Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Enrique que funda en la imposición de costas efectuada a pesar del allanamiento efectuado y de Agustina , por la defectuosa citación en la que asienta su pretensión de nulidad de actuaciones. Evacuado el oportuno traslado, la representación de RESIDENCIAL CAN COLOMER SL se opone al recurso expresado indicando en el contrario la ausencia de cualquiera de los motivos prevenidos para el procedimiento que nos ocupa.



SEGUNDO.- Examinado el contenido de la presente causa, comprobamos como la actora ejercita acción para la efectividad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo establecido en el art. 41 de la Ley Hipotecaria y 250.1. 7 º y 440 .2 de la LEC . El régimen procesalmente prevenido exige que, en la citación para la vista, se aperciba al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor.

También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el Tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 2002 establecía como en el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH , la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado y,tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC ). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC ).

Señalaba el Alto Interprete de la Constitución como la ponderación de las circunstancias del caso que han de ser consideradas para su concreción habrán de tener en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ('demanda de contradicción'), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte. Entiende el Tribunal Constitucional que el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil.



TERCERO.- De otro lado, el ejercicio de la acción tendente a la efectividad de los derechos reales inscritos ha de diferenciarse de aquellas que tienen por objeto la tutela de la posesión; derivando la primera de la presunción de exactitud de la titularidad del derecho inscrito en la forma determinada por el asiento respectivo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria ; lo cual justifica la exigencia de caución para oponerse a la demanda en los términos expresados en los arts.439.2.2 º, 440.2 y 444.2 LEC con la prevención, en caso de no constituirse, de que la sentencia incluya las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. Del mismo modo y con base en esta especifica naturaleza el art. 444.2 de la LEC limita la oposición del demandado a las causas siguientes: 1.º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3.º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4.º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.



CUARTO.- De este modo procediendo al examen de los motivos de apelación formulados, comprobamos como Agustina no aporta titulo alguno que fundamente su posesión de parte de la finca reseñada, sino que se ciñe a la defectuosa citación efectuada y a las consecuencias de nulidad de actuaciones que pretende. El artículo 240.1 LOPJ y el artículo 227.1 LEC , delimitan el régimen de la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión a través de los recursos ordinarios o resto de medios procesales , reconociéndose expresamente en el artículo 459 LEC como ' ... En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ... '.

El concepto de tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la defensa se asienta de modo riguroso en los actos de comunicación, asi diligencias de emplazamiento, citación y notificación, como mecanismos necesarios para el conocimiento del proceso de quienes pudieran resultar afectados por el mismo, Asi lo ha declarado el Tribunal Constitucional, sentencia de 19 de septiembre de 2016 , al proclamar: '...El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, art. 24.1 de la Constitución Española , garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión, lo que vulnera el referido derecho fundamental ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre , y 128/2000, de 16 de mayo ...'.

La necesidad de asegurar la eficacia de los actos de comunicación procesal ha de tener en cuenta la finalidad de garantizar su conocimiento por el destinatario. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero.

La identificación del lugar en el que puede ser hallado el demandado posibilita la notificación personal antes de acudir a la notificación por edictos; asi sentencias del Tribunal Constitucional 40/2005, de 28 de febrero y 245/2006, de 24 de julio . No obstante lo cual , se ha de distinguir entre indefensión formal e indefensión material, resultando esta el entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado; sentencia Tribunal Constitucional de 17 de abril de 2012 .

De esta manera la declaración de nulidad requiere tanto; de la existencia de una infracción procesal sustancial, de manera que no cualquier infracción de las normas procedimentales llevará aparejada este efecto; de una indefensión efectiva; esto es, cuando con esa se haya visto afectado el derecho de defensa mediante un perjuicio real y efectivo, así sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1986 . El Interprete Supremo de la Constitución añade, entre otras, en sentencia de 1 de marzo de 1988 , el requisito de no originarse la indefensión en la propia postura procesal de quien la alega, su inactividad o negligencia; y finalmente, de su articulación mediante los recursos establecidos.

Y la misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible.



QUINTO.- Esto supone que la indefensión sea imputable al órgano jurisdiccional, no produciéndose tal consecuencia cuando fuera fruto del desinterés, pasividad, malicia o falta de diligencia de quien la denuncia.

La especialidad de un procedimiento dirigido contra los ' ignorados ocupantes ' de un inmueble implica que la relación de los afectados no es posible definirla en muchos supuestos nominalmente sino por la relación fáctica que se muestra en relación con el propio inmueble afectado, y asi se concretaría en el propio ejercicio de la actividad procesal derivada de la demanda. En el supuesto analizado la recurrente protesta por su falta de notificación personal y siguiendo su propio relato describe como la Diligencia de Comunicación de 28 de julio de 2017, practicada en el inmueble correspondiente a DIRECCION000 , parcelas NUM000 y NUM001 Polígono NUM002 , se entendió con Jose Enrique , Marcelino y Mariano , compareciendo en autos la primera a efectos de allanarse a la pretensión ejercitada añadiendo la existencia de otras personas dentro de la finca, por lo que La Diligencia de Ordenación de 11 de octubre de 2011 se procedió al emplazamiento de los ignorados ocupantes mediante edictos. Agustina comparece en autos el 13 de noviembre de 2017 y dos días después interesa la nulidad de las actuaciones ante el defectuoso emplazamiento practicado en su persona que ahora reitera.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de marzo de 2014 examina la relevancia de la correcta constitución de la relación jurídico procesal en garantía del derecho de defensa reconocido constitucionalmente, con mención de la doctrina contenida en la STC 28/2010, de 27 de abril , que garantiza la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos.

De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega. También SSTC 219/1999, de 29 de noviembre ; 182/2000, de 16 de mayo ; y 268/2000, de 13 de noviembre .

Aplicando la doctrina anterior al supuesto examinado, comprobamos como el emplazamiento personal resultó efectivo en las personas que pudieron ser localizadas, posibilitando la personación de una de ellas, resultando igualmente oportuna la citación edictal respecto de otros posibles ignorados ocupantes mas debiendo entender que esta condición no concurre en Agustina , la cual consta empadronada en la finca desde el 1 de mayo de 1996 y, según manifiesta, vive en ella desde hace unos 40 años con consentimiento de los anteriores propietarios a cambio del cuidado de la finca, habiéndose aportado facturas relativas a consumos eléctrico y agua referidas a la Masía DIRECCION000 nº NUM006 . No puede entenderse esta circunstancia irrelevante a la hora de delimitar la adecuada posición jurídico procesal en cuanto existen datos concretos y externos que permitían al actor individualizar a la recurrente y proceder nominalmente contra la misma lo cual, unido a la necesaria presunción de desconocimiento del proceso por quien lo alega en los términos que antes hemos expuesto, nos obligan a entender que se ha dado una efectiva situación de indefensión en este supuesto respecto de Agustina con la consecuencia de declarar la nulidad de las actuaciones desde el momento del emplazamiento de esta demandada, debiéndose reponer estas al estado y momento referido.



SEXTO.- En cambio, en relación con el resto de los ocupantes de la finca debemos entender ajustado y eficaz el pronunciamiento de instancia y especialmente respecto de la demandada allanada, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 574/2004, de 25 de junio , según la cual la declaración de nulidad se puede efectuar: ' ... conservando su validez los actos independientes del que se anula y cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que da lugar a la nulidad...' ; también sentencias del Tribunal Supremo 640/2003 , 374 /2013 , de 20 de junio de la Secc. 13 ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y 156/2005 , de 1 de marzo de la Secc. 14 ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Si bien, en este caso, con corrección del efecto establecido en materia de costas que, atendiendo al allanamiento formulado y por imperativo del contenido del art 395 LEC cuando señala: ' Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación '; atendida la ausencia de acreditación de mala fe en la recurrente. En relación con las costas de esta alzada y considerada la estimación de los recursos entablados, tampoco se efectuará especial imposición, conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 LEC VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Enrique contra la sentencia de 17 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badalona, Barcelona , en los autos de juicio verbal nº 612/2017, de los que el presente Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de no efectuar especial imposición de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada a parte alguna , manteniendo el resto de sus determinaciones, salvo lo que corresponda al siguiente pronunciamiento.

De otro lado ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agustina contra la misma sentencia citada DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de las actuaciones en relación con dicha demandada y hasta el momento de su emplazamiento, debiéndose reponer estas al estado y momento expresado sin hacer, sobre esta cuestión, especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 dela DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :