Sentencia CIVIL Nº 244/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 366/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 366/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cerdanyola del Vallés (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 459/2017

Parte recurrente/Solicitante: Daniel

Procurador/a: RUBEN INVERNON SANCHEZ

Abogado/a:

Parte recurrida: Lourdes, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: PEDRO BARRI PAJARO, ANNA CLUSELLA MORATONAS

Abogado/a: MARTA SERRA MONTLLO, MARIA GARCIA MELCHOR

SENTENCIA Nº 244/2020

Barcelona, 30 de junio de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 366/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de noviembre de 2018 en el procedimiento nº 459/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cerdanyola del Vallès en el que es recurrente Don Daniel y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Ana Clusellas Moratonas en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Daniel representado por el Procurador de los Tribunales Rubén Invernón Sánchez y contra Lourdes representada por el Procurador de los Tribunales Pere Barri Pájaro y, en consecuencia:

Primero.- DECLARO la resolución del Contrato de Financiación convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario D. José Ignacio de Navasqüés Eireos, en fecha 29 de julio de 2005 bajo el número 2153 de su protocolo.

Segundo.- CONDENO a Daniel y a Lourdes al pago solidario a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. de CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (57.104,17 €).

Tercero.- CONDENO a Daniel y a Lourdes al pago de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Cuarto.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Ruben Invernon Sánchez en nombre y representación de Daniel contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la Procuradora Ana Clusellas Moratonas, con imposición de las costas causadas en la misma a Daniel.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Pere Barri Pájaro, en nombre y representación de Lourdes contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por la Procuradora Ana Clusellas Moratonas, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la Cláusula Cuarta establecida en el apartado c) relativa a la comisión por gestión de amortizaciones parciales impagadas, del contrato de crédito hipotecario objeto de las presentes, suscrito entre las partes.

En consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de crédito hipotecario, CONDENANDO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a abonar a Daniel y a Lourdes, por mitad la cantidad total de los importes que por dicho concepto ha percibido durante la vigencia del contrato, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha en que fue abonada por los deudores por el concepto de la cláusula declarada nula.

No se hace especial pronunciamiento en costas derivadas del anterior pronunciamiento a Lourdes.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

BBVA, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra don Daniel y doña Lourdes en ejercicio de acción de vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria firmado con los demandados y devolución de todas las cantidades adeudadas; subsidiariamente acción de resolución contractual e indemnización de perjuicios y subsidiariamente acción de reclamación de cantidades vencidas y las que venzan sucesivamente y acción de ejecución del derecho de hipoteca.

Tras explicar la actora su legitimación para interponer la presente demanda, señalaba que mediante escritura de 29 de julio de 2005, Caixa D'Estalvis de Catalunya concedió a los demandados un crédito con garantía hipotecaria con el límite de 95.000 euros. En garantía del pago del principal prestado, intereses y costas se constituyó hipoteca sobre la finca de los demandados, registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Montcada i Reixac.

Los demandados incumplieron sus obligaciones de pago, dejando impagadas 45 cuotas, lo que determinó el vencimiento por el banco del contrato de préstamo. Instado procedimiento de ejecución hipotecaria, el mismo fue sobreseído.

De conformidad a lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil procede reclamar la totalidad de la deuda que asciende a 57.104,17 euros. Se ofrece la posibilidad de enervar la acción. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se declare el vencimiento anticipado de la total obligación, condenando a los demandados a pagar las cantidades debidas, así como intereses moratorios, con realización del derecho de hipoteca; subsidiariamente se declare la resolución del contrato, con las mismas consecuencias anteriores; y subsidiariamente se condene solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 31.528,86 euros, más intereses moratorios, con realización del derecho de hipoteca. En todo caso, se condene a la parte demandada al pago de las costas causadas.

Admitida a trámite la demanda se opuso a la misma el codemandado Sr. Daniel alegando prejudicialidad civil y falta de legitimación activa de la entidad BBVA, S.A. Se impugnaba la cuantía del procedimiento alegando pluspetición por la existencia de cláusulas abusivas en el título, como es la de vencimiento anticipado.

Entendía que el artículo 1.124 del Código Civil no es de aplicación en tanto en el contrato de préstamo no existen obligaciones recíprocas, oponiéndose al importe reclamado de cuotas vencidas supuestamente impagadas.

Alegaba su precaria situación económica y su situación de incapacidad por enfermedad, solicitando sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

En el mismo escrito, de forma separada, formulaba demanda reconvencional a fin de que se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

De dicha demanda se dio traslado a la parte actora que indicó la improcedencia de solicitar la nulidad de una cláusula que ya ha sido declarada nula en un procedimiento de ejecución, resolución que es firme. Existe cosa juzgada. La demanda se basa en el contenido de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora reconvencional.

Doña Lourdes se opuso a la demanda cuestionando la legitimación de la actora, al no haber inscrito en el Registro de la Propiedad la hipoteca a su favor. Por sentencia de divorcio el codemandado asumió el pago del préstamo hipotecario referido en la demanda. La demandada no tiene medios suficientes para poder constatar la cuantía de la deuda reclamada. A mi mandante no se le ha hecho ningún requerimiento de pago previo a la interposición de esta demanda. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas.

En el mismo escrito, de forma separada formulaba demanda reconvencional en la que solicitaba la nulidad de la cláusula de comisiones y la de gastos a cargo del deudor. Tras invocar fundamentos de derecho suplicaba sentencia por la que se condene a la demandada en reconvención a pagar a la actora la suma de 7.718,75 euros, más intereses, con expresa imposición de costas.

BBVA, S.A. contestó a la demanda reconvencional manteniendo su legitimación para interponer la demanda, así como la legitimación de la Sra. Lourdes para soportar esta acción, al no existir consentimiento expreso del acreedor para sustituir al deudor. Reiteraba que la acción que se ejercita en el presente procedimiento lo es al amparo de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil. Y respecto a la abusividad de las cláusulas indicaba que las cláusulas cuya nulidad se solicita no han sido tenidas en cuenta para el cálculo de la deuda que se reclama en el presente procedimiento, entendiendo en todo caso improcedente la pretensión de nulidad ejercitada de contrario. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte contraria.

Celebrada audiencia previa, en la que se propuso únicamente prueba documental, se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2018 estimando parcialmente la demanda declarando la resolución el contrato de financiación convenido entre las partes, condenando a los demandados a pagar a la actora la suma de 57.104,17 euros, más intereses moratorios desde la interpelación judicial, debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia. Desestimaba íntegramente la demanda reconvencional formulada por don Daniel, con imposición de las costas causadas. Y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Lourdes declaraba la nulidad de la cláusula relativa a la comisión por gestión de amortizaciones parciales impagadas, contenida en el contrato de autos, condenando a BBVA a abonar por mitad a don Daniel y a doña Lourdes el total de la cantidad que por dicho concepto haya percibido durante la vigencia del contrato, más intereses legales, sin imposición de costas.

Contra la sentencia interpuso el codemandado Sr. Daniel recurso de apelación reiterando la falta de legitimación activa de BBVA, la indebida aplicación de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil. Entendía finalmente improcedente la reclamación de las cuotas no vencidas. BBVA, S.A. se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, formulando impugnación de la misma respecto a la declaración de abusividad de la cláusula de comisiones. De dicha impugnación se dio traslado a la parte contraria.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Legitimación activa. Necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario.

Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda, declarando la resolución del contrato de financiación convenido entre las partes, condenando a los demandados al pago de la suma reclamada, más intereses, se alza el codemandado Sr. Daniel insistiendo en la falta de legitimación activa de BBVA apoyada en la falta de inscripción del derecho de crédito en el Registro de la Propiedad a nombre de la entidad actora.

Establecía la sentencia de instancia que estando acredita la sucesión universal a favor de la actora, la legitimación activa de la misma resultaba clara.

Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones, en procedimientos de ejecución hipotecaria, desestimando los argumentos esgrimidos por el apelante acerca de que la no inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito a favor de la ejecutante determina su falta de legitimación activa, así, entre otros, en Auto de 18 de octubre de 2016, en el que se recoge la respuesta mayoritariamente negativa a esta cuestión por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, e inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y esto, que es claro en los procedimientos de ejecución hipotecaria, resulta más evidente en un procedimiento declarativo. Y es que, la documentación aportada por la actora a su escrito de demanda acredita que BBVA, S.A. es la sucesora universal por fusión por absorción de Catalunya Banc, S.A., quien a su vez lo era del negocio bancaria de Caixa D'Estalvis de Catalunya, entidad que concedió el crédito a los demandados. Por tanto este simple hecho legitima a la actora, en su condición de prestamista y acreedora, para formular la presente demanda, por lo que la alegada falta de legitimación activa debe ser desestimada, confirmando la resolución de instancia.

TERCERO.- Aplicación inadecuada de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil .

En segundo término entiende el apelante que la resolución de instancia aplica de forma indebida los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil en base a los cuales declara la resolución del contrato de financiación objeto de autos, señalando que el contrato objeto de autos es un préstamo con garantía hipotecaria, teniendo los demandados la condición de consumidores, indicando que el archivo del anterior procedimiento de ejecución hipotecaria instado contra los mismos y que resultó archivado por considerar abusiva y nula la cláusula de vencimiento anticipado, invitaba a la entidad bancaria a utilizar el procedimiento ordinario para reclamar las cuotas vencidas, no las no vencidas, suponiendo el pronunciamiento de instancia una condena de arbitrariedad, dejando a la parte más débil del contrato en una situación de desequilibrio de obligaciones e inferioridad.

También aludía a que el contrato de préstamo no es un contrato bilateral, recíproco o sinalagmático, por lo que no resulta de aplicación del artículo 1.124 del Código Civil.

La resolución de instancia estima el primer pedimento subsidiario de la demanda al declarar resuelto el contrato de préstamo conforme a lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, al existir un incumplimiento relevante, esencial y grave de sus obligaciones por parte de los prestatarios.

Conforme a lo establecido en el artículo 456,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil una nueva valoración por esta Sala de lo actuado en el procedimiento lleva a la confirmación de la sentencia de instancia.

Y es que, una cosa es declarar la nulidad de una o varias cláusulas pactadas en el contrato, y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto el contrato si el deudor incumple una obligación de carácter esencial, estimando por ello la demanda interpuesta en base a los artículos 1.129 y 1.124 del Código Civil, sin que desde luego esta acción quede limitada a la reclamación de las cuotas vencidas, como pretende el apelante, sino que la resolución lo es o no del contrato.

Y esta Sala no puede sino compartir los razonamientos de la instancia, como ya lo ha hecho en anteriores resoluciones, entre otras en Sentencia de 25 de febrero de 2019, en la que indicábamos que estableciendo el art. 1129. 1º del Código CivilLegislación citadaCC art. 1129.1, que: 'Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda', está comúnmente admitido por doctrina y jurisprudencia que la insolvencia de que trata este precepto se refiere a la situación patrimonial concreta del deudor, sin necesidad de que se encuentre incurso en una situación concursal, sin perjuicio de lo cual forzoso es reconocer lo difícil que es establecer barreras nítidas sobre la situación patrimonial que merezca la calificación de insolvencia. Desde luego que la misma ha de ser sobrevenida, y la situación de iliquidez no puede identificarse con la insolvencia ya que existiendo activo patrimonial suficiente el acreedor no podrá alegar peligro alguno en el mantenimiento del plazo'.

En el caso de autos, los demandados habían dejado de pagar 45 cuotas mensuales a fecha de interposición de la demanda, sin que se haya alegado ni acreditado que tras la interposición de la demanda hayan pagado alguna, es más, la parte actora manifiesta que nada se ha pagado durante la tramitación del procedimiento, por lo que el incumplimiento persiste, resultando procedente presumir la situación de insolvencia, siendo de aplicación la pérdida de plazo que el mencionado precepto sanciona, precepto que resulta de aplicación en los supuestos como el de autos de contratos con un plazo de cumplimiento muy prolongado, como ocurre en los préstamos hipotecarios, pues de otra forma, como indicábamos en la anterior sentencia, '..., se condenaría al acreedor a tener que esperar al total vencimiento de la obligación para obtener el cobro de su crédito, con el riesgo casi seguro de no poder obtenerlo en su totalidad, lo que hace que el mantenimiento del plazo al deudor se manifieste absolutamente contrario al espíritu de la norma'.

Por último y respecto a las alegaciones del recurrente acerca de que el artículo 1.124 del Código Civil no resulta de aplicación al contrato de préstamo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 11 de julio de 2018 ha fijado la doctrina de la Sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo, en los siguientes términos:

'El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.'

Se hace necesario el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente. Es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ) , ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989 ) , o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 , y 24 de septiembre de 1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ), o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 )'.

Y en el caso de autos concurren los mencionados requisitos, como ya hemos señalado anteriormente, impago de 45 cuotas a fecha de la demandada, inexistencia de ningún pago posterior..., para aplicar los indicados preceptos, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia, desestimando el recurso de apelación interpuesto, al haber realizado la resolución de instancia una valoración correcta de la prueba practicada y de su valoración jurídica. (Rollo 794/2018).

CUARTO.- Impugnación de la sentencia por BBVA, S.A. Nulidad de la cláusula de comisiones.

La parte actora impugna la sentencia de instancia que declara la nulidad parcial de la cláusula cuarta relativa a las comisiones en su apartado c), señalando que la comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual cuyo objeto es el cobro por la entidad de los costes en que ha incurrido al realizar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores, dependiendo su devengo de la existencia de una reclamación efectiva de pago.

El recurso debe ser estimado, aunque por distintos fundamentos de los alegados por la impugnante.

Ya hemos mantenido en Sentencia 23 de julio de 2019, en un supuesto en que ante la pretensión de resolución de un préstamo hipotecario la parte demandada formuló reconvención alegando la abusividad de determinadas cláusulas, siendo la misma inadmitida en la instancia por falta de competencia por razón de la materia, que 'En estos casos, el control de cláusulas abusivas es de estricta observancia cuando las cláusulas del contrato inciden y se proyectan sobre la pretensión actuada a través de la demanda (según el artículo 406.1 de la LEC'Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal'), pero no cuando esas cláusulas resultan ajenas a la misma y al objeto del proceso, pues en tal caso, corresponde a la parte, denunciar tal abusividad y ejercitar la oportuna acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación'.

Y dicho razonamiento es de absoluta aplicación al caso de autos por cuanto de la demanda interpuesta, así como de la documentación aportada a la misma, no se desprende que existiera reclamación alguna por comisiones (nada se reclama por tal concepto conforme al acta de liquidación de saldo), sin que ni siquiera se puedan cuantificar en la demanda, ignorándose si en algún momento llegaron a reclamarse a los demandados.

Por tanto, a pesar de haberse formulado reconvención, no siendo la cláusula alegada fundamento de la reclamación de la parte actora, resulta improcedente pronunciamiento alguno acerca de su validez o no, sin perjuicio de las acciones que respecto de la nulidad de la misma o de otras cláusulas puedan ejercitar los demandados.

Lo anterior determina, sin analizar la abusividad o no de la cláusula de comisiones, la inadmisión de la impugnación, revocando el pronunciamiento de instancia referido a la misma, dejándolo sin efecto.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición al apelante de las costas causadas en la alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, sin que proceda la imposición de las costas de la impugnación a ninguna de las partes al ser estimada la misma, imponiendo a la Sra. Lourdes las costas de instancia de su demanda reconvencional, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, al ser la misma desestimada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Daniel contra la sentencia de 22 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cerdanyola del Vallès, confirmando íntegramente la sentencia de instancia, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Y estimando la impugnación de la sentencia formulada por la entidad BBVA, S.A., debemos revocar la misma respecto al pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula cuarta, apartado c) del contrato relativa a la comisión por gestión de amortizaciones parciales impagadas, el cual se deja sin efecto, sin hacer pronunciamiento de las costas de alzada, imponiendo a la actora reconvencional las costas causadas en primera instancia.

Procede la pérdida del depósito en su caso constituido por la apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.