Sentencia Civil Nº 245/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 109/2012 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00245/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 109/2012

ILMOS/AS.SRES/AS

MAGISTRADOS:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 245 DE 2013

En LOGROÑO, a dieciocho de julio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 102/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 109/2012, en los que aparece como parte apelante, 'CONSTRUCCIONES MENDASER S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA LARUA REINARES LLA NOS, asistida por el Letrado DON OSCAR MIGUEL LOPEZ; y como parte apelada, 'COMUNIDAD CALLE000 Nº NUM000 DE LOGROÑO' , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MONICA FERICHE OCHOA , y asistida por la Letrado DOÑA TERESA CAÑAS PALACIOS, siendo Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de septiembre de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (f.-812-823) en cuyo fallo se recogía:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Reinares Llanos, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Mendaser, S.L., debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 de Logroño a abonar a la actora la suma de 84.136,18 euros, más los intereses del artículo 1108 CC desde el 30 de diciembre de 2010, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.

Dicha sentencia fue complementada y aclarada por Auto de 4.10.11 (folio 840-841) en el solo sentido de añadir que la condena establecida lo era 'más el IVA correspondiente'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia y Auto aclaratorio a las partes, por la representación procesal de CONSTRUCCIONES MENDASER S.L. se presentó escrito (f.843) solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto el recurso, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte demandada Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 NUM000 se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4 de julio de 2013 si bien se deliberó finalmente en fecha 18 de julio de 2013 habiendo sido en su día designado Ponente al Magistrado de esta Sala Ilmo Sr. Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora CONSTRUCCIONES MENDASER S.L. formula recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 y el Auto que la aclara, que estimó parcialmente su demanda y condenó a la demandada Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 NUM000 a pagar a la demandante ahora recurrente la suma total de 84.136,18 euros más el IVA correspondiente, más el interés del artículo 1108 del Código Civil desde fecha 30 de diciembre de 2010.

Los motivos del recurso los podemos resumir de la siguiente manera:

A) Que se ha incurrido en el procedimiento en infracción de normas procesales, en particular de los artículos 405 , 406 , 408 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello es así porque frente a la petición de la demanda, la demandada se limita en su contestación a la demanda a negar los hechos aducidos por el actor y a cuestionar aspectos que estima defectuosos en la ejecución, pero termina suplicando, además de la desestimación total de la demanda, que se determine el principal realmente devengado por la ejecución de las obras, cuya fijación deja al simple arbitrio del perito judicial, la determinación del IVA aplicable, y la de otras cuestiones relativas a la exigencia del cumplimiento del contrato. Pero todas estas últimas peticiones no se debieran de haber admitido porque se deberían de haber articulado a través de reconvención, a fin de que el actor pudiera defenderse de ellas, cosa que no hizo la demandada.

Pero es que además, en la audiencia previa el juzgador de instancia admitió que la demandada realizarse a modo de alegaciones complementarias una nueva petición, consistente en que se declarase la obligación del actor de subsanar los defectos en que había incurrido o que se procediera a la compensación económica. Tal alegación no puede hacerse como alegación complementaria sino que debió de articularse como reconvención a fin de garantizar el derecho de defensa de la parte actora.

Que además la sentencia recurrida es incongruente (vulnera el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por dos razones:

1º) Que la demandante solicita en el suplico de la demanda que se dicte sentencia conforme con lo estimado en último término por el perito judicial, petición que también coincide con lo que solicitó la demandada (aunque indebidamente admitida). Ambas partes mostraron su disconformidad con la regularización de la dirección facultativa. Por consiguiente, la sentencia de instancia no podía hacer ninguna referencia a lo determinado o valorado por la dirección facultativa so pena de incurrir en incongruencia. Y lo cierto es que la sentencia, aunque sigue en su esencia lo dictaminado por el perito judicial, se aparta sin embargo en la partida de andamiajes, donde sigue el criterio de la dirección facultativa.

2º) Además la sentencia de instancia es incongruente por lo siguiente: que entiende producida la resolución contractual, cuando lo cierto es que ninguna de las partes insta la resolución del contrato. Y es que no se trata de una liquidación de obra terminada, como desacertadamente recoge la sentencia en su fundamento jurídico segundo, sino que el objeto de la 'litis' es el pago de una certificación de obra emitida por el director de la misma ; sin embargo, la sentencia fundamenta la resolución en la liquidación de la obra realmente ejecutada como si hubiese precedido la previa rescisión contractual ex artículo 1124 del Código Civil o esta hubiese sido dada por finalizada por incumplimiento parcial, lo que no ha acontecido.

B) Que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. La discrepancia se centra en las siguientes partidas:

1º) En cuanto al uso de la plataforma elevadora (andamiaje), amén de la alegada incongruencia extrapetitum, de la prueba practicada (pericial del Perito Sr. Elias y certificado de la empresa instaladora obrante como documento 33 de la demanda y de la pericial del perito judicial y documental) resulta que la misma se utilizó durante doce meses.

2º) Que en cuanto a las actuaciones de la fachada, que nunca se ha pretendido por la actora facturar por un concepto no ejecutado ni cobrar los trabajos realizados en las terrazas. Lo único pretendido por la demandante mediante la reclamación de 61.242 euros en que el Perito Don. Elias valora los trabajos es que se le liquide lo realizado de la forma convenida. Que el aplazado no se restauró debido a su mal estado y se optó por su eliminación aplicándose a todo el canto del forjado el revestimiento de cotegrán, idéntico tratamiento que el previsto para los balcones. No se pretende cobrar la restauración sino la eliminación del aplacado. La contratación de la obra por ajuste con determinación del precio por metro cuadrado sin deducción de huecos supone que el contratista asume otros gastos y costes (replanteos, trabajos auxiliares e imprevistos) a cambio de no poder variar el precio. De haberse pactado con deducción de huecos el precio habría sido mayor tal como informó el Perito Don. Elias . Por ello, no es correcto el argumento de que se pretenda facturar dos veces el mismo trabajo o que se pretenda facturar trabajos no ejecutados.

3º) Que las molduras de la zona de las ventanas se ejecutaron en cuatro fachadas y no solo en una como afirma la contestación a la demanda; que no pueden entenderse incluidas en la partida 02.02 del presupuesto inicial como señala el perito judicial; que no hay prueba de que el constructor presupuestase aquella solución, sino que por el contrario fueron todas las partes, incluida la Comunidad de Propietarios, las que acordaron eliminar el aplacado de las correas y el revestimiento con fajas de cotegrán; que además se llevaron a cabo además a vista y paciencia de la propiedad, y el constructor no fue requerido para que no continuase haciéndolas o para que demoliese las ya realizadas. Que el recrecido de las molduras es superior a lo que se estableció en la partida 2.2. del presupuesto y no puede estar incluido en esta partida.

4º) En cuanto a las puertas del portal, existió un acuerdo entre la constructora y la Comunidad de Propietarios para incrementar la calidad de las puertas exteriores respecto de lo presupuestado, suprimiendo al tiempo las puertas interiores. Siendo las instaladas puertas de mayor calidad que las presupuestadas, no tiene sentido seguir el criterio del perito judicial que valor a únicamente la instalación de dos puertas pero a mitad de precio del inicialmente acordado para las cuatro, sin tener en cuenta que las dos instaladas son de mayor calidad. Se ha de fijar por lo tanto para esta partida la suma total de 23206,13 euros en lugar de los 14640,05 euros que se tiene en cuenta en la sentencia.

5º) Que en cuanto a la instalación eléctrica, lo único que no se ha ejecutado son las luces de emergencia por lo que habrá que deducir el importe de 912 euros correspondiente a esta partida del presupuesto, pero CONSTRUCCIONES MENDASER S.L. tendrá derecho a facturar todo lo demás ejecutado ascendente a 7011 euros. De admitirse la valoración fijada por el perito judicial de 4583,06 euros resuelta que el contratista ni siquiera cubriría el coste de ejecución material de la instalación que ascendió a 6351,17 euros. Los trabajos que se reclaman por este concepto fueron los subcontratados por el contratista a la empresa Montajes Eléctricos Verano S.L. por un total de 6351,17 euros que constan en las facturas NUM001 y NUM002 siendo la diferencia hasta los 7011 reclamados otros gastos generados y el beneficio industrial del contratista.

6º) En lo referente a la escalera de subida a la planta primera que obra en el capítulo 15, no hay ninguna duplicidad, y no procede la exclusión que hace la sentencia de 6266 euros de escalera de subida a planta primera , procediendo por el contrario aumentar esa partida en dicha suma hasta los 15082,63 euros en lugar de los 8816,63 euros reconocidos en sentencia.

C) Que existe una incorrecta aplicación, o bien inaplicación, de normas de derecho sustantivo y jurisprudencia en relación a los siguientes extremos:

1º) Aplicación del descuento del 6% sobre el precio presupuestado. Sin perjuicio de que tal deducción debió de articularse a través de reconvención, tal deducción carece además de soporte jurídico, pues el descuento no es una obligación contractual principal sino accesoria condicionada al buen término de la operación y dentro del marco de la buena fe, sino que tiene su origen en una convención de pura beneficencia que tiene por causa la mera liberalidad del contratista susceptible de revocación ( artículo 647 del Código Civil ) y que como obligación accesoria decae ante el incumplimiento por el demandado de la obligación principal. En la contratación de la ejecución de la obra no influyó la posibilidad de tal descuento. Es un negocio jurídico atípico originado por la buena voluntad del contratista y dirigido a reforzar la voluntad de cumplimiento del competente hoy demandado. Que además, la sentencia produce un enriquecimiento injusto a favor del dueño porque aplica el descuento sobre todas las partidas incluidas aquellas que todavía no se han ejecutado.

2º) Que por aplicación del RD 1627/97 de 24 de octubre, es necesario que el promotor elabore un estudio de seguridad y salud para aquellas obras en el que el volumen de obra estimada sea superior a 500, entendiendo por ello la suma de todos los días de trabajo de todos los trabajadores. Que la duración de la obra en nuestro caos ha sido muy superior a la fijada en el presupuesto habiendo tenido que soportar el contratista los costes de aplicación de las medidas de seguridad obligatorias, suma que procede estimarla en un 2% del total de la obra.

3º) En cuanto a la gestión de residuos, no cabe duda de que por aplicación del RD 105/2008 de uno de febrero existía obligación del promotor de elaborar un estudio de gestión de residuos que debe formar parte del presupuesto en capítulo independiente (artículo 4 ), por lo que a falta de valoración según otro criterio ha d estimarse en un 2% calculado sobre las partidas de demolición.

4º) Que en materia de costas la estimación sustancial de la demanda determina que hayan de imponerse a la demandada y las de segunda instancia ha de aplicarse el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Frente a estas alegaciones la parte demandada se opone al recurso de apelación respondiendo singularmente a cada uno de los motivos o argumentos de la recurrente, y en general, señalando que no debe prevalecer el criterio de la actora sobre el del juzgador, y en especial, en materia de valoración probatoria.

SEGUNDO.-Por evidentes razones metodológicas, comenzaremos con el abordamiento de los diversos motivos de naturaleza procesal que se arguyen en el recurso.

El primero de ellos se refiere a que, según considera el recurrente, diversas cuestiones que el demandado hace valer en su contestación a la demanda debieron ser articuladas en forma de reconvención; no habiéndose hecho así, -razona-, debieron de ser inadmitidas por el Juzgado. Añade además que por si esto no fuera suficiente, el Juzgado admitió también a la demandada por la vía del artículo 426 de al Ley de Enjuiciamiento Civil en la audiencia previa otras alegaciones complementarias o peticiones accesorias que sin embargo no tenían cabida en ese precepto, sino que por el contrario debieron también de haberse alegado en forma de reconvención en el momento procesal oportuno, pero que el demandado no lo hizo así, por lo que no debieron de ser admitidas tampoco en la audiencia previa. Alega asimismo que así lo sostuvo también el apelante en la audiencia previa pero que su alegación no fue acogida por el Juzgado.

Pues bien, examinada la contestación a la demanda esta Sala concluye que si bien la misma, especialmente en el 'suplico', introduce cierta confusión en la medida de que por un lado solicita la absolución y por otro, sin indicar expresamente que tal petición se introducía alternativa o subsidiariamente a la principal petición absolutoria, introduce la petición (mucho más acorde con el contenido del escrito de contestación a la demanda) de que a resultas de la pericial que en su día se practicare, se determinase por el Juzgado el principal realmente devengado por la ejecución de la obra (esto es, la liquidación de la obra ejecutada, que en definitiva es lo que interesa) así como la determinación del IVA aplicable a dicho principal, 'así como los demás conceptos que resulten del cumplimiento del contrato...'.

Sin embargo, esta cierta confusión exclusivamente formal no puede maximizarse hasta el punto de exigir que esas peticiones tuvieran que formularse por medio de reconvención y que por no haberse hecho deberían ser inadmisibles; pues examinado el amplio contenido de la contestación a la demanda (folios 264-278 de autos) observamos que en realidad, frente a la petición de la demanda, la parte demandada se limita a alegar que si bien se acordó facturar y pagar por certificación, el pago era siempre a cuenta y a salvo de la definitiva medición de la cantidad de obra ejecutada; se alega que por la Comunidad de Propietarios no se aceptó la octava certificación de obra rechazando expresamente una serie de partidas que asimismo son objeto de este pleito (andamiajes, pórtico de seguridad, ampliación de picados, etc) y en definitiva alega que si bien no se niega a pagar la obra autorizada por la Comunidad de Propietarios a la parte actora, sí arguye que la obra certificada que pretende cobrar la actora no corresponde, por un lado, con lo realmente encargado por la demandada (según afirma, hay partidas que exceden de lo encargado y autorizado por la propiedad) y en otros casos lo que se pretende cobrar no corresponde con lo realmente ejecutado (alega también partidas indebidas o duplicidades de partidas). En suma, y aunque el suplico de la contestación a la demanda no es claro en el sentido de que introduce una petición de absolución (se entiende que total) que en realidad no se compadece con el texto del escrito (donde pese a oponerse a la suma que pretende cobrar la actora, insiste en que no se niega a pagar lo que le corresponda, véase a tal efecto el hecho séptimo del escrito, folios 20 y 21 de la contestación), de la integración de ese escrito de contestación a la demanda lo que resulta claro es que la demandada considera excesivo lo que se le reclama y pretende que se liquide la obra realmente encargada y ejecutada cuyo precio debe abonar la demandada, de ahí que a tal efecto ponga tanto énfasis en que se designe un perito a fin de determinar estos extremos. En definitiva, lo que existe es una discrepancia sobre el importe del precio de la obra ejecutada por la parte actora que fue encargada o autorizada por la demandada. Y para alegar esta discrepancia sobre lo que se considera un exceso en la reclamación dineraria del contratista, e interesar en el procedimiento la liquidación de la obra ejecutada, no resulta necesario formular reconvención.

En cuanto a las alegaciones complementarias introducidas en la audiencia previa, recordaremos que el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil señala que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. El apartado 2 del mismo artículo añade: 'Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'. Dicho artículo 426.1 establece: 'En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario'.

Como dice la sentencia de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de marzo de 2007 : 'La doctrina científica interpreta este precepto entendiendo que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes: 1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas. 2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.' En suma, lo que permite este artículo es la adecuada delimitación de los escritos de demanda y contestación, pero condicionada en la forma referida, sin que la aclaración o rectificación de extremos secundarios pueda modificar lo que constituye el objeto litigioso o circunstancias esenciales de la pretensión, dado que el artículo 412 de la Ley lo prohíbe expresamente al establecer la imposibilidad de la mutación esencial del objeto del proceso. Se ha dicho en la doctrina que como actos de alegación complementaria debe entenderse la introducción de elementos de hecho, no afirmados en los escritos de demanda y contestación, pero conexos con ellos, anteriores a tales escritos y nacida su oportunidad de aportación al proceso tras el conocimiento del acto inicial de alegación por la parte contraria. El apartado 3 del artículo 426 permite añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en los escritos de demanda y contestación, si la parte contraria está conforme, pero si se opusiere el tribunal decidirá sobre su admisión, sin impedir a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. En definitiva, la prohibición de que las alegaciones complementarias alteren sustancialmente la acción afirmada, implica la consecuencia de que toda la mutatio libelli por esta vía queda vetada y las alegaciones complementarias sólo pueden ser de hechos accesorios o de argumentos jurídicos que respeten el punto de vista jurídico hecho valer en la demanda, contestación o reconvención; por ello, no existe obstáculo alguno para la introducción en la audiencia, como alegaciones complementarias, de los hechos o títulos jurídicos accesorios que no se alegaron en la demanda pero que complementan lo ya alegado a la vista de lo expuesto de contrario; en palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de julio de 2004 , no existe obstáculo para 'la invocación de extremos fácticos que coadyuven, corroboren o contribuyan al acogimiento de las pretensiones inicialmente deducidas', siempre, -añadimos nosotros-, que tales hechos o fundamentos no alteren la causa de pedir que identifican, esto es, siempre que tales hechos sean accesorios, no fundamentales o constitutivos, y tales fundamentos no alteren el punto de vista jurídico o calificación de los hechos integrantes de la causa de pedir; lo único prohibido es, que por vía de alegaciones complementarias en la audiencia previa del juicio ordinario, se introduzcan hechos constitutivos o fundamentales o puntos de vista jurídicos diferentes a los de la demanda, que pretendan una alteración sustancial de la acción afirmada, alterando la causa de pedir. Al respecto de lo que tratamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia sec 1ª de 15 de julio de 2005 establece que 'Esta Sala coincide con la resolución apelada en que por vía de las alegaciones complementarias o aclaratorias del art. 426 de la L.E.C no pueden introducirse rectificaciones que alteren la causa petendi ni aquéllas que conlleven indefensión para la otra parte. En este sentido, el art. 412 de la L.E.C a propósito de la fase de alegaciones del juicio ordinario, expresamente ordena que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', ello sin perjuicio de la 'facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la presente Ley', las cuales se admiten por el citado art. 426 siempre 'sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas (...) en relación con lo expuesto de contrario' (apartado primero), de ahí que permita 'rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre que no alteren éstas ni sus fundamentos' (apartado segundo).

La cuestión estriba en evaluar hasta qué punto la aclaración introducida en la Audiencia Previa alteraba la causa de pedir y causaba indefensión a la demandada. Para ello es necesario examinar los hechos afirmados en la demanda, advirtiéndose en la misma que en ningún momento se concreta el origen del precio pendiente, haciendo suponer, en principio, que se aludía al fijado en la escritura de venta de 22 de noviembre de 2.002. Sin embargo, a poco que se observen los documentos acompañados con la demanda es fácilmente deducible que esa parte del precio se refiere a los gastos de urbanización, particularmente las cuatro cartas suscritas por la demandada por las que se compromete el mismo día del otorgamiento de la escritura a pagar 'el importe correspondiente a los gastos de urbanización' de la parcela (fs. 39 a 42), en dos de los cuales aparece manuscrita una leyenda concretando el nombre del beneficiario y el importe de los mismos (fs. 40 y 41), que coinciden precisamente con la individualización que de esos dos se hace en la demanda. Corrobora tal impresión los ingresos bancarios efectuados por uno de los actores, Sr. Demetrio , a la Junta de Compensación (fs. 44 a 48), cuya aportación no tendría sentido alguno si no se estuviesen reclamando esos gastos, importe que coincide con el que se concreta y pide en la demanda.

Los relatados antecedentes llevan a la convicción de la Sala que la aclaración introducida en la Audiencia Previa ni supuso una alteración sustancial de la demanda ni de la causa de pedir, sino la puntualización de algo que, valorando en conjunto la demanda y los documentos que formaban parte de la misma, se colegía como evidente, de ahí que la única indefensión ocasionada a la demandada sea la que ella misma se ha causado al ignorar interesadamente ese dato, pero que precisamente por ser voluntaria es irrelevante.'

En nuestro caso, ninguna de las alegaciones y peticiones accesorias introducidas por la parte demandada en el acto de la audiencia previa exceden del ámbito estricto del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es cierto que de nuevo la heterodoxia ( por no decir simplemente deficiencia) caracterizó la forma de plantear esa petición por la demandada en dicha audiencia previa, pero analizada la misma, se comprueba que en realidad dicha parte no alegó ni solicitó algo muy distinto que lo que había alegado y pretendido en su contestación a la demanda; si en su contestación a la demanda pretendía como hemos explicado la liquidación de la obra, en la audiencia previa, al especificar que se declarase la obligación del actor de subsanar los defectos en que había incurrido o que se procediera a la compensación económica, no se altera lo alegado en la contestación a la demanda, en la medida en que lo que sigue pretendiendo es en esencia lo mismo, esto es, que teniendo en cuenta esos pretendidos defectos y previa deducción de su importe, además de lo alegado en la contestación a la demanda, se cuantificase el precio definitivo de la obra que debía pagar la parte demandada, para lo cual insistía en la necesidad de una pericial de designación judicial, pericial que finalmente se practicó a instancia de las dos partes. Y eso fue, y no otra cosa, lo que hizo el juzgador 'a quo'.

TERCERO.-Sostiene también el apelante que la sentencia recurrida es incongruente. En primer lugar considera que eso es así porque tanto la demandante como la demandada solicitaron expresamente en sus respectivos escritos que se dictase sentencia conforme con lo valorado por el perito judicial mostrándose ambas discrepantes con lo que valoró la dirección facultativa; por consiguiente, la sentencia no podría tener en cuenta lo considerado por dicha dirección facultativa salvo que ello fuera coincidente con lo que el perito judicial dictaminó; sin embargo, la sentencia acoge lo evaluado por la dirección facultativa apartándose del criterio del perito judicial en algunas partidas, como la de andamiaje, lo cual constituiría incongruencia extra petitum.

Sobre esta cuestión citaremos lo que esta Audiencia Provincial señaló en sentencia de 24 de febrero de 2012. Decíamos entonces que entre otras muchas, la STS 3-10- 2008 señala que 'La congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición - sentencia del Tribunal Constitucional 109/1985 ' y la sentencia del Tribunal Constitucional 130/2004, de 19 de julio , afirma que «... para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 Constitución Española ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, consiguientemente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa...».

El artículo 216 LEC indica que ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en caso especiales ' y siguiendo tal criterio de aportación de parte la STS de 13-10-2010 , con cita de la de 25-6-2009 señala que '...está destinada a precisar a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio para delimitar el objeto del mismo y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria, que según dicho artículo corresponde a las partes' ello en relación con el art. 218 LEC que exige que las sentencias sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes al señalar que ' 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...' y continúa señalando que '... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' y dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos del proceso (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes), pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado y como precisa la STS 14-7-2010 (con cita de SSTS 4-11 , 28-10-94, etc,) ' La concordancia entre las pretensiones deducidas en la demanda y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca una adecuación sustancial compatible con la necesaria flexibilidad de las sentencias '.

Por lo expuesto cabe concluir que los Tribunales, en cuanto a la congruencia a la que deben ceñirse sus resoluciones, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso, por lo que el fallo, por exigencia de los principios de rogación y de contradicción, ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes sin que quepa modificar los términos de la demanda, ni tampoco cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia.

Trasladando esta doctrina a nuestro caso resulta meridiano que el hecho de que la sentencia de instancia haya tenido en cuenta una concreta prueba que fue aportada al procedimiento no constituye incongruencia, por más que dicha prueba (las consideraciones realizadas por la dirección facultativa en la denominada regularización de la obra de septiembre de 2010 que obra como documento 47 de la demanda y la declaración judicial como testigo del integrante de la dirección facultativa Sr. Leon ) disgustase a las partes en todos o en alguno de sus extremos. La vinculación del juzgador es en relación a los hechos y las pretensiones de las partes, pero no en relación a los medios de prueba que estas consideren que deben de tenerse en cuenta. Desde el momento en que la dirección facultativa declaró en juicio y consta su valoración de regularización de la obra, el juez puede tener en cuenta este medio de prueba como todos los demás, de acuerdo con el principio de libre valoración de la prueba, el cual no puede quedar limitado o constreñido por el hecho de que las partes estimen que una concreta prueba aportada a la 'litis' (por cierto, por las propias partes) no debe de tenerse en consideración. En definitiva, la parte apelante confunde el alcance del principio de congruencia, que no abarca desde luego a la valoración judicial de la prueba practicada y aportada a la 'litis' por las partes, valoración que por definición es libre y no puede ser ni dirigida ni impuesta al juzgador ni directa ni indirectamente por los litigantes. En este sentido, por ejemplo, resulta contundente la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 10ª de 17 de octubre de 2012 , que señala que 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 )'

En segundo lugar, el recurrente estima que la sentencia de instancia es incongruente porque entiende producida la resolución contractual, cuando lo cierto es que ninguna de las partes insta la resolución del contrato.

Sin embargo tal alegación no puede ser acogida por la poderosa razón de que no concurre la premisa de la que parte el apelante: en ningún momento la sentencia de instancia declara resuelto el contrato, pues no es esa la cuestión objeto de la 'litis' ni, en consecuencia, se pronuncia la sentencia sobre ella. El objeto de la 'litis' deriva de la pretensión de la actora de cobrar unos trabajos que afirma ejecutados por ella al precio que esa parte reclama; frente a lo cual se opone la demandada por considerar, por diversos motivos, que no procede pagar ese precio, exigiendo que se liquide (esto es, que se cuantifique y valore) la obra ejecutada cuyo precio se reclama por el demandante. Y tal es y no otra cosa lo que ha resuelto el juzgador, sin hacer referencia alguna a la resolución contractual ni, desde luego, al artículo 1124 del Código Civil .

Por todo ello se desestima este motivo de recurso.

CUARTO.-El siguiente y extenso motivo de recurso atañe a la valoración de la prueba realizada por la sentencia de instancia, que la apelante considera errónea; el recurso desgrana las diferentes partidas con cuya valoración no está de acuerdo y expone las razones de su desacuerdo, razones que como decimos todas ellas afectan a la valoración de la prueba. Sobre todo ello nos detendremos con pormenor. No obstante, debemos adelantar ya que analizado en su conjunto el recurso, observamos que la discrepancia del recurrente afecta principalmente y en particular, a dos extremos: el hecho de que el juez en determinadas ocasiones (por ejemplo en la partida de andamiajes) otorga relevancia probatoria a la valoración de la dirección facultativa y a lo declarado en juicio por Don. Leon (arquitecto integrante de la dirección facultativa), y , en segundo lugar, la discrepancia que mantiene el apelante con el hecho de que el juzgador de instancia haya otorgado en general prevalencia probatoria a lo dictaminado por el perito judicial sobre la pericial que el recurrente estima que debe de prevalecer, que no es otra que la emitida por el Perito arquitecto técnico Don. Elias , perito a la sazón que fue el aportado y propuesto por dicha parte recurrente.

En relación a esta cuestión debemos mencionar la sentencia de esta Audiencia Provincial de 28 de febrero de 2013, donde argumentábamos que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS, 18-10-1989 , 8-7-1991 , etc) Lo expuesto determina, entre otras cosas, que el principio de valoración conjunta de la prueba permite al juzgador, entre otras facultades, otorgar valor a unos medios de prueba sobre otros sin más límite que el de no incurrir en valoraciones ilógicas o arbitrarias; y no cabe duda de que en esa tesitura es perfectamente dable que el juzgador tenga en cuenta de forma razonada, como así ha hecho en este caso el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, tanto la declaración Don. Leon como el parecer de la dirección facultativa expresado en el documento 47 de la demanda (regularización de la obra de septiembre de 2010), cuya intervención a fin de cuentas resulta altamente relevante por tener conocimiento de las circunstancias concretas del caso debido a su intervención de primera mano.

En este sentido, debemos recordar que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Como hemos dicho, solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por otro lado, y en particular en lo relativo a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 o la más reciente de 16 de marzo de 2013 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 EDJ2003/6483 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 ).

Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencias como la de 16 de junio de 2011 o la de 3 de noviembre de 2010 , asumiendo la glosa de la doctrina jurisprudencial sobre la prueba pericial que realizó la Audiencia Provincial de Burgos en su sentencia de 6 de junio de 2007 ,ha establecido lo siguiente: ' 1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica ' ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2- 2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica ».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.(STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004)

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 , o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4-11-1992 , 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5- 1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10- 3-94, 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras), lo que aquí no ocurre.'

En nuestro caso, nada tiene de extraño o de incorrecto que el juzgador 'a quo' haya optado de forma mayoritaria por acoger el criterio del perito judicial sobre el que expresaron los peritos propuestos por las partes, en particular sobre el que expuso el arquitecto técnico Don. Elias , propuesto por la parte apelante y cuyo parecer pretende el apelante que prevalezca en todo caso, según es de ver en su escrito de recurso; y ello no solo por las evidentes mayores garantías de imparcialidad que ofrece el perito judicial, sino porque el juzgador en cada caso razona suficientemente los motivos por los que estima más correcto el parecer de este profesional sobre el dictamen de los demás peritos intervinientes o sobre otros medios de prueba. Y así las cosas, y de acuerdo con la doctrina que hemos expuesto (en cuya virtud el juez puede razonadamente aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás) esta Sala ha de adelantar ya que, salvo en un extremo (el relativo a las puertas del portal), no ha apreciado razones para apartarse del criterio del juzgador 'a quo' ni para considerar incorrecta su decisión de acoger el dictamen del perito de designación judicial, decisión que en modo alguno es ni ilógica, ni arbitraria, ni desproporcionada, ni desacertada; dicho lo cual, pasaremos a continuación en los siguientes fundamentos de derecho al abordamiento de los diferentes puntos controvertidos en el recurso.

QUINTO.-Tal como hemos anunciado analizaremos ahora las diversas partidas con cuya valoración discrepa el apelante. Son las siguientes:

A/ La primera es la relativa al uso de la plataforma elevadora (andamiaje), a la cual ya nos hemos referido al estudiar la alegación de incongruencia extrapetitum que realiza el recurrente y que hemos desestimado en el fundamento de derecho tercero, por estimar perfectamente correcto que el juzgador analizado la prueba -como efectivamente hace- opte por el criterio expresado por la dirección facultativa.

El recurrente, con invocación de prueba diversa (pericial del Perito Don. Elias y certificado de la empresa instaladora obrante como documento 33 de la demanda y de la pericial del perito judicial y documental), considera que la plataforma elevadora controvertida se utilizó durante doce meses y no solo durante los seis meses que señala la sentencia; considera que el hecho de que la documentación obrante acredita que la plataforma estuvo alquilada durante doce meses acredita su utilización durante este tiempo.

Sin embargo, lo relevante no es tanto el tiempo que ha estado de alquiler el antedicho andamiaje, sino el tiempo efectivamente utilizado, o por mejor decir, el tiempo que el uso de ese material era objetivamente necesario para la ejecución de los trabajos en la fachada; pues otro criterio, esto es, facturar los doce meses aunque realmente bastaban solo seis para ejecutar esa obra en la fachada, sería tanto como repercutir en contra de la propiedad las consecuencias de retrasos o de circunstancias no causados por ella y ajenos a la misma. Por ello, esta Sala considera correcto que el juzgador haya optado en este punto por el criterio de la dirección facultativa (documento nº 47 de la demanda y declaración en juicio Don. Leon ). Cabe añadir que es cierto, como afirma el recurrente, que el contrato (documento 1 de la demanda, cláusula tercera) prevé una duración de doce meses para la ejecución total de las obras. Sin embargo, eso no significa que los trabajos concretamente ejecutados en las fachadas para los que se precisaban los andamios tuvieran que durar esos doce meses; de hecho, como es de ver en el presupuesto inicial elaborado por la propia CONSTRUCCIONES MENDASER S.L. (vide documento 2 de la demanda, folio 14 de autos), en la partida 0101 se contempla la utilización de la plataforma por tiempo aproximado de tres (3) meses, y no de los doce previstos inicialmente para la ejecución de la obra. Si bien los incrementos y modificaciones de obra posteriores pudieron determinar la ampliación a seis meses estimada por la dirección facultativa en su regularización, no existe base para estimar que el alquiler por doce meses de esa plataforma fuera necesario para la ejecución de la obra finalmente llevada a cabo en las fachadas.

B/ El siguiente punto controvertido hace alusión a las actuaciones de la fachada. La sentencia atendió en este punto al criterio del perito judicial expuesto en juicio (vide además informe del perito arquitecto técnico Sr. Baldomero , folios 767 y siguientes de las actuaciones) que resulta coincidente con la dirección facultativa, la cual además como hemos dicho realizó lo que se ha denominado 'regularización de las obras'. Y esta Sala estima que la interpretación que se hace es lógica y adecuada. Es cierto que la partida 02.01 del presupuesto (documento 2 de la demanda folio 15 de autos) prevé la medición del picado de aplacado de fachada 'sin deducción de huecos'; pero se trata de interpretar cabalmente esta expresión de acuerdo con las características de la obra a ejecutar. Si observamos las fotografías del edificio que obran en las actuaciones (vide por ejemplo folios 106, 108, 109, 110 obrantes al documento 29 de la demanda, o folio 479 del dictamen del Perito Sr. Felix ) comprobamos que se trata de una fachada en la que se distribuyen diversas terrazas que constituyen o integran un porcentaje altamente relevante de la superficie de la fachada. Es cierto que en puridad semántica, tales terrazas constituyen 'huecos'; sin embargo, parece claro que, como se desprende de lo sostenido por el perito de designación judicial y por la propia dirección facultativa, cuando se contempla en el presupuesto que la medición de la obra ejecutada en la fachada se realizará 'sin deducción de huecos' no puede referirse a estas amplias terrazas (en las que no se actuó por la contratista), pues si la superficie de las mismas no se dedujera de la medición, habida cuenta de la relevante superficie en la fachada que ocupan, es claro que se estaría facturando por un trabajo no ejecutado, o por mejor decir, se estaría facturando más trabajo del realmente ejecutado.

El recurrente sostiene que ha de incluirse en esta partida 02.01, y generalizada a toda la fachada, los trabajos presupuestados en la partida 02.03 como restauración del aplacado de ladrillo, pues el aplacado no se restauró debido a su mal estado y lo que se hizo fue proceder a su eliminación aplicándose revestimiento de cotegrán a todo el canto del forjado; y lo que se pretende cobrar es precisamente la eliminación del aplacado, el cual se incluyó en esta partida 02.01 por el Perito Don. Elias por haberse picado la parte ocupada por el aplacado hasta la base del soporte, con la expresión ' fajas de cotegrán'.

Sin embargo, si bien este es el parecer del Perito Don. Elias , no lo es el del perito judicial ni el de la dirección facultativa, acogiendo este último criterio el juzgador, sin que haya ningún motivo para modificarlo en esta segunda instancia, pues el recurrente alega pero no demuestra el motivo por el que amplía unilateralmente el ámbito de la partida 02.01 con conceptos que, según afirma, derivan de no haberse podido ejecutar la partida 02.03 (restauración del aplacado) y haberse procedido a su eliminación, y menos aun porqué amplía este concepto a toda la fachada, incluidas los remetidos interiores y terrazas, que como puede verse en las fotografías constituyen huecos de considerables dimensiones que rasgan la fachada en su parte central y que en su mayoría están acristaladas, por lo que obviamente, habida cuenta de estas características, no han sido objeto ni de picado ni de revestimiento ulterior con cotegrán; en este sentido, es cierto que la arquitecto Sra. Leonor se refirió a que hubo que hacer el picado de toda la fachada (1 h, 1Ž21' aproximadamente del segundo volumen de la grabación audiovisual del juicio), pero esa afirmación en modo alguno significó que ello incluyera también lo que constituyen esos remetidos interiores que como enfatizó el testigo Don. Leon en su declaración judicial (véase su declaración en el segundo volumen de la grabación a partir de 1h. 16Ž20'), ocupan casi la mitad de las fachadas.

Efectivamente, el integrante de la dirección facultativa Don. Leon tras explicar en qué consistió lo que las partes denominan ' regularización de la obra' producida en septiembre de 2010 y que el testigo Don. Leon denomina o califica de presupuesto, manifestó que cuando se realizó esta 'regularización' la fachada estaba terminada ya salvo algún remate en planta baja (vide 1h., 19Ž24' aproximadamente en adelante) pero que existía una diversidad de pareceres en cuanto a la medición de esa actuación; a este respecto (vide aproximadamente 1h 19Ž47' de la grabación en adelante) explicó que no se actuó sobre el conjunto de la fachada y que sin embargo se intentó certificar (por la contratista) el conjunto de la fachada; explicó que casi la mitad de la fachada del edificio son los remetidos interiores de las cuatro fachadas y que en esas fachadas interiores no se actuó. Por eso estaba prevista la deducción de esa superficie en el presupuesto (regularización) que el Ser. Leon presentó. Don. Leon vino a añadir más tarde (tercer volumen de la grabación, 1h.51Ž46' aproximadamente) que él no podía admitir que en fachadas donde no se actuaba, como eran los remetidos interiores y que alcanzaban la mitad de la fachada del edifico, se considerasen un hueco y se tratasen de incluir sobre la base de que el presupuesto lo había sido 'sin deducción de huecos'; señaló que eso no era un hueco, sino la mitad de la fachada del edificio y no se actuaba sobre ella.

Por su parte el perito judicial Don. Baldomero (véase tercer volumen de la grabación, 1h.09Ž40' aproximadamente) se pronunció de forma semejante; vino a manifestar que cuando se menciona en su informe que la actuación en las fachadas ha sido total, no se refería que el picado hubiera afectado a toda la superficie de fachada (esto es, incluyendo los remetidos interiores y terrazas), sino que se refería a que en el presupuesto la partida inicialmente era una actuación parcial solo afectante a las fajas en ciertas zonas y luego eso se cambia, en el sentido de que se afecta a las cuatro fachadas.

Esta Sala considera este criterio de la dirección facultativa, que también sostiene el perito judicial y que fue acogido por el juzgador, resulta correcto y no ha sido desvirtuado por las alegaciones del recurso.

Señala también el apelante que la contratación de la obra por ajuste con determinación del precio por metro cuadrado sin deducción de huecos supone que el contratista asume otros gastos y costes (replanteos, trabajos auxiliares e imprevistos) a cambio de no poder variar el precio; sin embargo no consta un pacto de tal naturaleza, ni tampoco se especifica cuales fueron en concreto esos replanteos y 'trabajos auxiliares e imprevistos' que supuestamente se llevaron a cabo y no se facturaron a cambio de no deducir la superficie de las terrazas.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

C/La siguiente alegación de la parte apelante afecta a la partida relativa a las molduras de la zona de las ventanas, por un importe de 9100 euros, cuya inclusión autónoma defiende la recurrente con base en el informe del perito por ella aportado Perito Don. Elias (partida 02.14. en el dictamen de este perito, folio 206 de autos) y que tanto el perito judicial como la sentencia estiman improcedente por considerar que está incluida en la partida 02.02; el recurrente estima que no pueden entenderse incluidas en la partida 02.02 del presupuesto inicial como señala el perito judicial, puesto que en esa partida se prevé un recrecido de un espesor máximo de 15 milímetros pero el recrecido ejecutado tiene un espesor superior. Que no es correcto lo que afirma la sentencia relativo a que el constructor presupuestó aquella solución sino que la decisión de eliminar el aplacado y el revestimiento con fajas de cotegrán fue decisión consensuada entre dirección facultativa, contratista y propiedad. Además, las molduras se ejecutaron a vista y paciencia de la propiedad, y el constructor no fue requerido para que no continuase haciéndolas o para que demoliese las ya realizadas. Que el recrecido de las molduras es superior a lo que se estableció en la partida 02.02. del presupuesto y no puede estar incluido en esta partida.

En relación a esto es de significar que el perito judicial en su informe (folio 772) estima que el recrecido de molduras de las ventanas está incluido dentro de la partida 02.02. del presupuesto inicial relativa al revestimiento de cotegrán aplacado a las fajas perimetrales. Cuando fue interrogado el perito en juicio sobre este particular (1h. 25Ž32') señaló que esas molduras son las que aparecen en la fotografía 4 de su informe; cuando fue preguntado en concreto sobre la circunstancia de que las molduras ejecutadas tengan un espesor superior al previsto en el presupuesto (máximo 15 milímetros) señaló que a su entender fue la dirección de obra la que recomendó la ejecución de esas molduras.

Pues bien, así las cosas, no se ha acreditado que el hecho de que el juez haya optado por el criterio del perito judicial en este punto sea ilógico, arbitrario o desacertado. El solo hecho de que tengan un espesor superior a los 15 mm prevenidos en el presupuesto no determina la procedencia de incluir la partida autónoma que el actor pretende correspondiente a molduras; máxime, si tenemos en cuenta que examinado el informe pericial judicial, observamos que el perito Don. Baldomero , siguiendo lo que ya había expuesto la dirección facultativa en su documento de regularización ( documento 47 de la demanda), contempla una partida como es la nº NUM003 por importe de 14.307,36 euros denominada 'mortero recrecido frentes' ( véase folio 784 de autos) que no estaba en el presupuesto inicial (documento 2 de la demanda) y cuyo contenido concreto hace referencia al 'recrecido de frentes de balcones y cantos de forjado con mortero de resina y malla de fibra', que asimismo puede entenderse, si la ponemos en relación con la partida 02.02 antes mencionada ( relativa a revestimiento en frente de balcones con mortero monocapa cotegran NG, de 48 cm de altura, ...espesor aproximado entre 10 y 15 milímetros...') que está incluyendo ese incremento de espesor al que alude el recurso, pues la expresión utilizada - 'recrecido de frentes'- parece meridiana en este sentido.

En suma, todo lo expuesto apunta a mantener la solución por la que optó el juez de instancia, pues el apelante no ha demostrado de forma concluyente el pretendido error en la valoración probatoria a que alude su escrito de recurso ni la procedencia de incluir esa apartida autónoma 02.14 que contempla el informe del Perito propuesto por dicha parte Don. Elias , en contraposición a lo que entendieron tanto la dirección facultativa en el documento de regularización -que ninguna referencia hace a esta partida- como los otros dos peritos que depusieron en juicio ( el perito judicial y el Perito Don. Felix , propuesto por la demandada ). Por ello el recurso asimismo se rechaza en este punto.

D/ Siguiente punto de controversia: las puertas del portal.

Se presupuestaron cuatro (dos de entrada y dos batientes interiores), pero se han ejecutado solo dos (las de entrada propiamente dichas), por lo que la sentencia, siguiendo el criterio del perito judicial, redujo el importe a la mitad presupuestada; sin embargo, el recurrente estima que aunque es cierto que solo se instalaron dos puertas, estas eran de mucha mayor calidad que las inicialmente previstas, y que si solo se instalaron dos fue porque existió un previo acuerdo con la Comunidad de Propietarios en ese sentido de sustituir las cuatro puertas por solo dos pero de más calidad, pero manteniendo el precio presupuestado, compensándose la diferencia de reducir de cuatro a dos puertas, con la mayor calidad (y precio) de las dos instaladas. Por ello estima que han de mantenerse incólumes las partidas 08.05 y 08.06 del presupuesto.

Sobre esta cuestión debemos coincidir con el recurrente en que está probado en virtud de la testifical practicada que existió ese pacto en cuya virtud se instalaron dos puertas en lugar de cuatro y que las instaladas eran de mayor calidad (esto incluso lo reconoce la propia sentencia apelada) y que se acordó que se compensaría esa reducción del numero de puertas con la mayor calidad de las dos instaladas. Así resulta de la declaración testifical del instalador de la puerta Sr. Fructuoso ( vide 10Ž56' de la primera grabación del juicio aproximadamente), y sobre todo, por la declaración de quien en aquella fecha era Presidente de la Comunidad de Propietarios, Don Roberto ( a partir de 44Ž del primero volumen de grabación aproximadamente en adelante) y del Sr. Jesús Carlos , miembro de esa Comunidad de Propietarios (ver grabación primer volumen 1h., 16Ž36' aproximadamente en adelante), quienes fueron contestes en este extremo, reconociendo el indicado pacto.

Por consiguiente entendemos que la sentencia incurre en un error que podemos calificar de material (por cuanto que reconoce esa mayor calidad de las puertas instaladas pero luego no concreta este extremo a la hora de cuantificar esta apartida) el recurso debe estimarse en este punto, por lo que habría que reconocer a favor del recurrente la diferencia, que se cifra en 6929,98 euros la partida 08.05 y 1636,10 € la partida 08.06, lo que determina que la cantidad total a percibir por el apelante debe elevarse respecto de lo establecido en primera instancia en la suma de 8.566,08 euros.

E/ El siguiente pronunciamiento de la sentencia que el recurso combate es el que tiene por objeto la partida relativa a la instalación eléctrica. La sentencia argumentó que se aceptaba el criterio del perito judicial porque fueron siete los downlights colocados y faltaba por ejecutar las lámparas de seguridad en plantas.

El recurrente señala que la instalación eléctrica se ha sustituido por completo; que lo único que no se ha ejecutado son las luces de emergencia por lo que habrá que deducir el importe de 912 euros correspondiente a esta partida del presupuesto, pero CONSTRUCCIONES MENDASER S.L. tendrá derecho a facturar todo lo demás ejecutado ascendente a 7011 euros. Argumenta que de acogerse la valoración fijada por el perito judicial de 4583,06 euros resultaría que el contratista ni siquiera cubriría el coste de ejecución material de la instalación que ascendió a 6351,17 euros. Los trabajos que se reclaman por este concepto fueron los subcontratados por el contratista a la empresa Montajes Eléctricos Verano S.L. (efectivamente, las facturas , según comprueba esta Sala, obran a los folios 692-696 de autos) por un total de 6351,17 euros que constan en las facturas NUM001 y NUM002 siendo la diferencia hasta los 7011 reclamados otros gastos generados y el beneficio industrial del contratista. Que el resto de facturas son otros trabajos auxiliares realizados por el instalador.

Sobre esta cuestión, a lo que ha de atenderse es al precio de la partida en cuestión cuyo cobro se pretende y en este sentido es lógico atender el criterio del perito judicial, que previa comprobación de lo ejecutado, hace una valoración de la misma a precios de mercado; si el contratista decidió subcontratar, y si subcontrató a precios más elevados de los que serían adecuados de acuerdo con los precios de mercado, la propiedad no tiene por qué asumir estos costes. El perito, concluyendo que se instalaron siete downlights llega a la indicada valoración sin que exista base para considerar errónea la misma.

Por todo lo expuesto procede confirmar en este punto la sentencia de primer grado, dando por reproducida toda la doctrina expuesta en el fundamento de derecho anterior sobre libre y conjunta valoración de la prueba y en particular, sobre valoración de la pericial conforme a las reglas de la sana crítica.

F/ La última de las partidas controvertidas en el recurso atañe a la escalera de subida a planta primera (partida 15) cuyo importe de 6266 excluye la sentencia de primera instancia siguiendo el criterio del perito judicial, y cuya inclusión pretende el apelante.

En resumen vienen a señalar el recurso que el perito judicial incurrió en un error en juicio debido al interrogatorio al que lo sometió la letrada de la parte contraria. En lo referente a la escalera de subida a la planta primera que obra en el capítulo 15, después de realizar un examen de las diferentes partidas y del dictamen pericial, el apelante concluye que no hay ninguna duplicidad; señala que la Comunidad de Propietarios encargó a la contratista la demolición de la escalera por resultar que el último peldaño invadía la zona de acceso a la escalera desde el portal. No hay duplicidad de partidas y no procede la exclusión que hace la sentencia de 6266 euros de escalera de subida a planta primera, procediendo por el contrario aumentar esa partida en dicha suma hasta los 15082,63 euros en lugar de los 8816,63 euros reconocidos en sentencia.

Centrada a sí la cuestión, lo primero que resulta relevante a estos efectos es la declaración en juicio del integrante de la dirección facultativa Don. Leon , y en particular la parte de su declaración que consta grabada justo al inicio del tercer volumen de la grabación del juicio. Dicho testigo declaró que fue la contratista CONSTRUCCIONES MENDASER S.L. quien convenció a la Comunidad de Propietarios para ejecutar la escalera controvertida; que ello determinó un incremento de costes al tener que ejecutar otras partidas; que es una partida- la de la escalera- ' con la que nunca se ha identificado' (vide 47'-53' aproximadamente del tercero volumen de la grabación del juicio). Por su parte, la testigo Doña. Leonor , inicial arquitecto de la obra y redactora del proyecto, relató (vide segundo volumen de la grabación, aproximadamente desde 1 h., 12Ž 01' en adelante) que en el proyecto se preveía una rampa larga que salvaba (la diferencia de altura) desde el portal hasta el inicio de la escalera (los ascensores); que con esa previsión del proyecto ya había que tocar algo el cuarto de luces que estaba en el sótano; que al ejecutar la escalera de subida desde el portal a la planta primera, se observaron problemas de ejecución y hubo que decirle al constructor que derribara la escalera que había realizado ( vide grabación aproximadamente 1 hora 13Ž00' en adelante); que esos problemas consistieron en que la escalera estaba mal replanteada, que no la había replanteado bien respecto de lo previsto en el proyecto.

Pues bien, debemos partir de que no cabe repercutir en la propiedad las consecuencias de este error en que el demandante incurrió, pues debemos recordar que en el contrato de obra la obligación es de resultado. No cabe duda de que solo puede facturarse a la Comunidad de Propietarios la ejecución de una escalera, pero no dos (la demolida y la nueva), pues la causa de que haya que haber ejecutado dos veces esta escalera debido a que la primera fue mal ejecutada es una circunstancia ajena causalmente a la Comunidad de Propietarios. Tampoco tiene la Comunidad de Propietarios que soportar los costes de demolición de la primera escalera que estuvo mal ejecutada.

Una vez sentada esa premisa, debemos examinar lo declarado en juicio al respecto por el perito judicial Don. Baldomero . Tal como puede verse en el volumen cuarto de la grabación del juicio (a partir de los 15 minutos aproximadamente) el perito señala que las partidas 15-06 y 15.10 de su informe responden a que la dirección de obra mandó rectificar la esclarea porque 'no encajaba ', que hubo que rehacerla por el tema del 'peldañeado'; que hubo que repetir al escalera por dos veces, que hubo que hacerla de nuevo (17Ž30'). Finalmente, y por lo que interesa a esta 'litis', el perito judicial, a preguntas de la letrado de la demandada (que a juicio de esta Audiencia Provincial realizó un interrogatorio minucioso, casi prolijo, pero sin que en ningún momento se pueda apreciar que induzca al perito a confusión, dado que las preguntas eran claras en su sentido y contenido) manifestó que la partida 15.10 por importe de 6266 euros, estaba duplicada en relación a la partida 7.03 (peldañeado con gratito por importe de 9408 euros), motivo por el cual habría que excluir la partida nº 15.10 ( véase cuarto volumen de la grabación, entre 22Ž01' y 23Ž30' aproximadamente).

Por consiguiente, no hay valoración errónea de la pericial y el recurso se desestima en este punto.

SEXTO.-Los siguientes motivos de recurso afectan todos ellos a que en opinión del apelante existe indebida una aplicación de normas de derecho sustantivo y doctrina jurisprudencial.

Los puntos controvertidos planteados a este respecto son los que pasamos seguidamente a desgranar:

1º/.- En primer lugar el apelante hace mención de que existe error en cuanto a la aplicación del descuento del 6% sobre el precio presupuestado. Viene a sostener que el descuento no es una obligación contractual principal sino accesoria condicionada al buen término de la operación y dentro del marco de la buena fe, sino que tiene su origen en una convención de pura beneficencia que tiene por causa la mera liberalidad del contratista susceptible de revocación ( artículo 647 del Código Civil ) y que como obligación accesoria decae ante el incumplimiento por el demandado de la obligación principal. En la contratación de la ejecución de la obra no influyó la posibilidad de tal descuento. Es un negocio jurídico atípico originado por la buena voluntad del contratista y dirigido a reforzar la voluntad de cumplimiento del competente hoy demandado. Que además, la sentencia produce un enriquecimiento injusto a favor del dueño porque aplica el descuento sobre todas las partidas incluidas aquellas que todavía no se han ejecutado.

Debemos comenzar advirtiendo que el hoy apelante, actor en el procedimiento, ni en la demanda (lo cual es lógico) pero tampoco en la audiencia previa (donde pudo hacerlo al amparo del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hizo referencia alguna a esta argumentación, por lo que nos encontramos ante la introducción en sede de apelación de un 'hecho nuevo' que no puede ser atendido, motivo suficiente para rechazar este motivo de recurso. En este sentido, hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 )'.

En nuestro caso puede comprobarse en la grabación de la audiencia previa (a partir del minuto 7 aproximadamente) que el letrado de la parte actora realizó diversas alegaciones complementarias, realizando alegaciones de cierta extensión; sin embargo, no hizo ninguna referencia a esta concreta cuestión que ahora plantea de forma absolutamente extemporánea por vía de recurso. Por tal motivo este motivo de recurso se desestima, dado que debe recordarse

Pero al margen de lo anterior, y a mayor abundamiento, debemos añadir que esta Sala en modo alguno comparte la singularísima interpretación o tesis del recurrente. No cabe en ningún caso interpretar aisladamente una cláusula del contrato de obra (la cláusula segunda del contrato - folio 9- en relación con el presupuesto donde se consigna el descuento del seis por ciento- folio 34-) suscrito entre las partes, contrato por definición sinalagmático, como si de un contrato unilateral se tratara (como lo es la donación, con la cual compara imaginativamente el apelante la precitada cláusula pese a no tener ninguna semejanza). El contrato es bilateral, es suscrito por ambas partes y no cabe que una parte revoque unilateralmente ni sus cláusulas ni lo pactado de común acuerdo por los dos contratantes, so pena de dejar el contrato al arbitrio de una de las partes, lo cual está vedado por el artículo 1256 del Código Civil . El contrato de obra es oneroso, no a título gratuito, y no cabe valorar una de sus cláusulas aisladamente, haciendo abstracción de las demás, como si esa cláusula (en nuestro caso, la cláusula segunda que remite al anexo donde se contempla el precio, en el que se incluye expresamente la deducción o descuento del 6%) se tratase una suerte de negocio jurídico unilateral y gratuito de todo punto inexistente; dicho de otra forma, no puede interpretarse una de las cláusulas o un pacto convencionalmente acordado por las partes en el ámbito un contrato bilateral como es el contrato de obra, como si fuera un negocio jurídico aislado de carácter unilateral, que en definitiva es lo que el recurrente con su interpretación pretende. Los contratos obligan a ambas partes y si por los motivos que fueran dentro del mismo o en sus anexos o convenios vinculados a él se pactó ese descuento del 6%, sin distinciones ni exclusión alguna, es claro que el mismo ha de aplicarse sin que sea dable que una de las partes pueda dejar sin efecto unilateralmente el contenido de lo convenido.

2º/ En segundo lugar el apelante arguye que por aplicación del RD 1627/97 de 24 de octubre, es necesario que el promotor elabore un estudio de seguridad y salud para aquellas obras en el que el volumen de obra estimada sea superior a 500, entendiendo por este concepto la suma de todos los días de trabajo de todos los trabajadores. Señala que en nuestro caso la duración de la obra ha sido muy superior a la fijada en el presupuesto habiendo tenido que soportar el contratista los costes de aplicación de las medidas de seguridad obligatorias, suma que procede estimarla en un 2% del total de la obra.

Sobre esta cuestión, lo cierto es que el recurso no rebate el principal argumento que utilizó la sentencia para rechazar esta pretensión del actor, a saber: que no hay ninguna prueba de la realización de ese pretendido plan o estudio de seguridad y salud conforme al RD 1627/97. Ni se pactó, ni está presupuestado, ni, lo más importante, el actor ha probado que se realizase. La contratista no ha probado ni qué medidas de seguridad en concreto aplicó (por cuyo coste pretende cobrar ahora), ni sobre todo, cual es el gasto o coste concreto en que incurrió y que pretende repercutir al comitente. Pues si como afirma en su recurso, CONSTRUCCIONES MENDASER S.L. ha tenido que 'soportar los constes de medidas de seguridad obligatorias que debieran de haber figurado en partida incorporada al presupuesto general de la obra', a dicho contratista recurrente le debería ser francamente fácil probar en qué consistieron esos costes, esas medidas de seguridad, y acreditar su desembolso y su importe; ello al margen de la cuestión procesal de que, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es a dicha parte recurrente , en cuanto demandante, a la que le incumbe probar cumplidamente estos extremos. Pero nada de esto hace. Ni especifica qué medidas de seguridad concretas fueron estas, ni qué precio o coste tuvieron, ni menos todavía, en fin, aporta acreditación de su pago; simplemente, se limita a señalar a tanto alzado, y sin ningún soporte probatorio, una estimación del 2% por estos conceptos, criterio éste tan legítimo como subjetivo y ayuno de toda base. Es más, no se llega a entender el argumento utilizado por el recurso de que esos costes 'debieron de haber figurado en partida incorporada al presupuesto general de la obra'. Y decimos que no se entiende muy bien, porque examinado el referido presupuesto (documento 2 de la demanda) comprobamos que es precisamente el recurrente CONSTRUCCIONES MENDASER S.L. el que lo elaboró (véase el folio 12 de autos, que encabeza este documento y donde aparece con considerable alarde tipográfico el logo de la demandante, y el folio 13 de los autos, donde la Comunidad de Propietarios aparece tan solo como ' cliente'). Por consiguiente, si alguien puede saber por qué no se incluyeron estos costes o gastos en las partidas del presupuesto es la propia constructora que los redactó, sin que su falta de previsión pueda perjudicar a la Comunidad de Propietarios.

Todo lo expuesto conduce inexorablemente al rechazo de este motivo de recurso.

3º/ El tercer submotivo que el demandante opone sobre la base de la existencia de presuntas infracciones normativas ha de tener una respuesta en cierta medida similar al anterior. Sostiene el apelante que por aplicación del RD 105/2008 de uno de febrero existía obligación del promotor de elaborar un estudio de gestión de residuos que debe formar parte del presupuesto en capítulo independiente (artículo 4 ), por lo que a falta de valoración según otro criterio ha de estimarse en un 2% calculado sobre las partidas de demolición.

Sobre este punto, debemos señalar que es cierto y verdad que conforme al artículo 4 del Real Decreto 105/2008 de 1 de febrero , el productor de residuos (que conforme al artículo 2 del citado RD lo es el dueño del inmueble o titular de licencia urbanística, esto es, en nuestro caso la Comunidad de Propietarios ) debe incluir en el proyecto de ejecución de la obra un estudio de gestión de residuos de construcción y demolición.

Por otro lado, el artículo 5 del ese RD también impone obligaciones al poseedor de los residuos, el cual no es otro que el constructor (en nuestro caso CONSTRUCCIONES MENDASER S.L.): así por ejemplo, está obligado a presentar a la propiedad de la misma un plan que refleje cómo llevará a cabo las obligaciones que le incumban en relación con los residuos de construcción y demolición que se vayan a producir en la obra, debe mantener los residuos en condiciones adecuadas de higiene y seguridad, cuando no pueda gestionarlos por sí miso debe entregarlos a un gestor de residuos o a participar en un acuerdo voluntario o convenio de colaboración para su gestión, etc.

Sin embargo, aunque todo esto es así, en el presente caso no se ha probado en absoluto que el actor haya incurrido en gastos adicionales no contemplados en el presupuesto derivados de la gestión de residuos, ni cuales fueron esos gastos, ni menos todavía a cuanto ascendió su importe. Y como se dijo en el apartado anterior, la carga de probar estos extremos le corresponde al actor que reclama, no ya solo en virtud de la regla general sobre distribución de carga probatoria consagrada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también porque es a dicha parte que según alega ha incurrido en esos gastos a la que le ha de ser fácil acreditar en qué gastos o costes ha incurrido y cual ha sido su importe (principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No haciéndolo así el recurrente, este apartado del recurso se rechaza.

SÉPTIMO.-En materia de costas, ante la estimación parcial del recurso de apelación que no altera sin embargo el hecho de que la demanda es solo parcialmente estimada, no procede hacer especial pronunciamiento en las costas de ninguna de las dos alzadas, ex arts 304 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES MENDASER S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Logroño de 9 de septiembre de 2011 en el Juicio Ordinario núm. 102/11 del que trae causa el presente Rollo 109/12, la cual debemos revocar y revocamos en el solo y único sentido de que, conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto apartado 'D' de esta resolución, la cantidad total a percibir en concepto de principal por el apelante debe elevarse respecto de lo establecido en primera instancia en la suma de 8.566,08 euros (lo que determina que la parte demandada Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 NUM000 debe abonar a la actora la suma total y definitiva de 92.702,26 euros más el IVA correspondiente más los intereses del artículo 1108 del Código Civil desde el 30.12.10, en lugar de la suma especificada en la sentencia de primera instancia). En todo lo demás se confirma la sentencia de primera instancia. Sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.