Sentencia Civil Nº 245/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 457/2014 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 457/2014- B

Procedimiento ordinario Nº 738/2013

Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 245/2015

Ilmos. Srs. Magistrados

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. CARLES VILA I CRUELLS

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 738/2013, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 13 Barcelona, a instancia de Filomena y de Epifanio contra CATALUNYA BANC, S.A; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora Filomena y Epifanio contra la sentencia dictada en los mismos el dia 22 de abril de 2014 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Doña Mónica Banqué Bover, en nombre y representación de DON Epifanio y DOÑA Filomena , sobre la nulidad de contrato y subsidiariamente resolución contractual por incumplimiento y reclamación de cantidad, contra CATALUNYA BANC S.A, abolviendo a CATALUNYA BANC S.A de las pretensiones contra él deducidas.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Filomena y Epifanio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 22 de abril de 2014 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 738/2013 , desestimaba la demanda interpuesta por Epifanio y Filomena contra CATALUNYA BANC SA absolviendo a esta de las pretensiones formuladas en su contra y sin hacer , en relación con las costas causadas , especial pronunciamiento .

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Epifanio y Filomena que funda en la errónea valoración probatoria y jurídica efectuada por la sentencia de instancia sobre la nulidad radical de la compraventa de obligaciones subordinadas solicitada ; consideran para ello los recurrentes su condición de clientes minoristas , la situación de información asimétrica producida , el alcance de la acción ejercitada sobre la suscripción obligatoria de acciones determinada en virtud de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB ; la ausencia rigor de test de conveniencia ni de idoneidad en cuanto sobre un nivel de estudios primarios sin experiencia previa financiera se le otorga un perfil avanzado ; igualmente muestran su desacuerdo con la eficacia confirmatoria atribuida al canje de las obligaciones subordinadas en acciones ; con la perdida voluntaria o culposa de la cosa objeto del contrato . Destaca la recurrente que , caso de no atenderse la solicitud de nulidad , subsidiariamente interesa la anulabilidad o la resolución por incumplimiento de las obligaciones de información por la demandada y , por todo ello , solicita la revocación de la resolución de instancia y la plena estimación de la demanda formulada . Evacuado el oportuno traslado , la representación procesal de CATALUNYA BANC SA interesó la plena confirmación de aquella .

SEGUNDO.-Comprobados los términos de la controversia en esta alzada , la sentencia de instancia entiende , en relación con el contrato de deposito y administración de valores de 1 de febrero de 2010 , la orden de compra de obligaciones subordinadas y el contrato de deposito y administración de valores de 17 de junio de 2010 , que dado que el actor , en julio de 2013 , procedió a ordenar la venta de los títulos en el marco del canje y quita promovida por el FROB , lo que impediría la efectividad de la acción entablada . Sobre esta base entendemos que dicha conclusión no es ajustada ; al contrario , el artículo 1311 CC cuando define los supuestos de confirmación tacita , exige pleno conocimiento de la causa de la nulidad , el cese de esta y el ejercicio de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo por quien tuviere el derecho de invocarla . Sobre esta cuestión hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial , sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 que señala como el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación y , de otro lado , atendiendo a las circunstancias en las que se produjo el canje de las participaciones preferentes por acciones de CATALUNYA BANC SA, no es posible calificarlo como un contrato derivado de la simple voluntad del actor sino consecuencia de decisiones de estabilización del mercado acordadas por el FROB .

Debemos señalar igualmente , en relación con la objeción principal que se plantea en la resolución recurrida como la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas no impide la del contrato de adquisición en virtud del canje expresado en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual y ello por cuanto de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico financiera en su totalidad, que deberá considerarse integrada también por los contratos posteriores a tenor de lo establecido en sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 . Debemos considerar así que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA BANC SA no puede concebirse como un contrato autónomo, fruto de la libre voluntad de los actores sino como una consecuencia destinada a mitigar los efectos desfavorables del contrato inicial . Así el canje de acciones no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, de este modo hemos de entender el examen de las acciones ejercitadas como oportuno ,lo que pasaremos seguidamente a analizar .

TERCERO.-Del examen de la demanda que formula Epifanio y Filomena contra CATALUNYA BANC SA resulta como Epifanio y Filomena suscribieron el contrato de deposito y administración de valores de 1 de febrero de 2010 , la orden de compra de obligaciones subordinadas y el contrato de deposito y administración de valores de 17 de junio de 2010 por nominal de 69.000 EUR , habiendo percibido 53.529,07 EUR por la venta voluntaria de las acciones canjeadas el 8 de julio de 2013 . La reclamación se ciñe a los 15.470,93 EUR , diferencia de ambas . Los actores son septuagenarios , constando en la orden de compra que los ordenantes habían recibido la información sobre el instrumento financiero en forma de tríptico resumen del folleto informativo con las características de la emisión y que conocían el significado y trascendencia de la orden . Igualmente consta el test de conveniencia efectuado en el que se califica como perfil avanzado y aceptan el riesgo de perdida tanto de rendimientos como de capital . El nivel de estudios que acreditan es de primaria , educación básica y asimismo consta que nunca han trabajado en el sector financiero . Sobre esta base no parece muy ajustada dicha clasificación sino que como clientes minoristas debemos destacar la necesidad de una tratamiento especifico sobre la información relativa a fondos de inversión , valores negociables o productos derivados por parte de la demandada .

Defienden los demandantes en sede de recurso la nulidad de los contratos por incumplimiento de las normas imperativas que rigen esta materia , a lo que se opone la apelada en cuanto dicha acción no fue ejercitada sino la de nulidad por vicio invalidante en la prestación de consentimiento examinada en la resolución de instancia . De este modo habremos de analizar la información precontractual y contractual y si esta resultaba clara , completa y comprensible de las características de las obligaciones subordinadas de aquellas ordenes de suscripción. Reconoce la demandada CATALUNYA BANC SA como comercializó los títulos mas niega cualquier gestión de asesoramiento , limitándose a la administración y deposito de los valores . Considera que procedió adecuadamente tanto en la evaluación de la conveniencia del producto financiero para el inversor como en la información especifica facilitada .

CUARTO.-Pasando pues , a examinar el fondo de la cuestión controvertida , hemos de señalar , como ya hemos hecho en otras ocasiones , que la procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 12 de noviembre de 2010 y de 17 de febrero de 2005 .

De esta manera los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento serán : 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , ha señalado como hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta , sentencias de 21 de mayo de 1997 y de 12 de noviembre de 2010 ; esto es , cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. . Este error seria esencial si recayera en el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos .

Sobre la condición de los demandantes , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , esta seria la de clientes minoristas , lo que no es negado por la demandada . Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que contaran con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado , la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente . Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero , LMV , las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores . Hemos de destacar que , en el momento de la formalización de la operación , toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar , como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 , caso Genil 48. S.L. , que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

QUINTO.-Examinado el contenido de los autos la demandada sustenta el cumplimiento del deber de información en la documentación expresada en el propio test de conveniencia , orden de suscripción , tríptico de la emisión , documento de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y contrato de deposito o administración de valores . En relación con el supuesto que nos ocupa , en el que la justificación del cumplimiento de dicho deber se limita a la documentación contractual y accesoria de la misma , hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo , en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando , en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual , ejemplificadas en supuestos tales como : ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' ; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...' ; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando , así la documentación suscrita por los actores no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma .

Sobre esta base hemos de señalar como , por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las obligaciones subordinadas adquiridas . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error seria esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido debemos concluir que CATALUNYA BANC SA no ha justificado que proporcionara la necesaria información sobre las consecuencias y riesgos de la operación efectuada , sin que tampoco se pueda atribuir este conocimiento al inversor , todo lo cual nos ha de llevar a la conclusión de atribuir un error vicio invalidante del consentimiento en los términos que hemos expresado a las concretas adquisiciones ordenadas ; error que debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto adquirido y del del riesgo asumido en los términos que resultan de la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , cuando señala : '... Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...'. No mejor suerte correrá la alegación efectuada por la demandada sobre la doctrina de los actos propios por el hecho de haber recibido el demandante , de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, e información fiscal relativa a las mismas. Así , el Tribunal Supremo , en sentencia de 22 de octubre de 2002 considera que doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad ; sin que hallemos tales caracteres en la conducta del ahora demandante .

SEXTO.-Consecuencia obligada de lo anterior será la estimación de la demanda formulada en relación con la declaración de la nulidad de los contratos de compraventa de obligaciones subordinadas suscritas por los actores a que se refiere la demanda . No obstante, la propia actora reconoce haber percibido 53.529,07 EUR por la venta voluntaria de las acciones canjeadas limitando su reclamación a la suma correspondiente a la diferencia de esta y los 69.000 EUR abonados , esto es , 15.470,93 EUR ; de manera que se hace preciso considerar dicha circunstancia en cuanto la determinación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado .La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 concluye que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto, y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación. Procede, pues, la compensación de ambas cantidades, con fundamento en los arts. 1195 y ss. CC , por concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del art. 1196 CC , y entre los segundos, que las dos deudas están vencidas, exigibles, y líquidas, de modo que la compensación pueda operar ipso iure, con los efectos del art. 1202 CC , operando la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente, quedando la cantidad adeudada por la demandada en 15.470,93 EUR . De otro lado y en relación con los intereses correspondientes a dicha suma , estos deberán computarse desde la fecha de la interpelación judicial .

SEPTIMO.-La estimación del recurso de apelación implica la no imposición de las costas de esta alzada a parte alguna , art. 398,2 LEC , en tanto que , en relación con las de la instancia , estas se impondrán a la demandada en virtud de lo prevenido en el art 394 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio y Filomena contra la Sentencia de 22 de abril de 2014 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 738/2013, de los que el presente Rollo dimana , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la indicada resolución , y en su lugar , ESTIMANDO la demanda interpuesta por Epifanio y Filomena contra CATALUNYA BANC SA debemos declarar la nulidad de los contratos de compraventa de obligaciones subordinadas suscritas por la actora a que se refiere la demanda , condenando a CATALUNYA BANC SA a abonar a los actores la suma de 15.470,93 EUR con los intereses correspondientes a dicha suma desde la fecha la interpelación judicial ; todo ello con imposición de las costas de la instancia a la demandada y sin hacer especial declaración respecto de las de esta alzada .

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.