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30/09/2016
Sentencia Civil Nº 245/2015, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 8, Rec 695/2014 de 21 de Diciembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Diciembre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Barcelona
Ponente: CHAMORRO GONZALEZ, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 245/2015
Núm. Cendoj: 08019470082015100013
Núm. Ecli: ES:JMB:2015:5349
Núm. Roj: SJM B 5349:2015
Encabezamiento
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075
Tno: 935549468 Fax: 935549568 Email: mercantil8.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120148005778
Materia: Demandes de responsabilidad de administradores
Cuenta bancaria : SANTANDER - IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Cuenta expediente: 4171 0000 04 0695 14
Parte demandante/ejecutante: TUKIS INVEST, S.L., TUKIS PRODUCTIONS, S.L.
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer, Daniel Font Berkhemer
Abogado/a: JOSEP DE SENESPLEDA RAVENTOS
Parte demandada/ejecutada: WIZARD MALLORCA GROUP, S.L., Rodrigo
Procurador/a: Angel Montero Brusell Abogado/a: JOAN BUADES FELIU, JULIÁN CARNICERO ISERN
En Barcelona, 21 de diciembre de 2015
Vistos por Don Miguel Ángel Chamorro González, Magistrado-Juez en comisión de servicios del Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario seguido con el número 695-14 entre:
representadas por el Procurador de los Tribunales Don Daniel Font Berkhemer
Antecedentes
Fundamentos
El artículo 18 de los estatutos sociales dispone que los accionistas del RCD Mallorca que sean titulares de una participación superior al 50% podrían adoptar cualquier acuerdo referente a la sociedad, incluidos los que exigen una mayoría de asistencia cualificada.
En el momento en que se firmó el acuerdo de accionistas ninguno de los accionistas era titular de tal participación, puesto que el grupo encabezado por don Rodrigo tenía un porcentaje del 45.94%, existiendo otro grupo de accionistas que alcanzaban una participación del 44.68% y por último las sociedades actoras tenían una participación del 5.34%. Ante dicho reparto accionarial, la participación de las demandantes se convertía sustancial para cualquiera de los grupos mayoritarios.
Dada la situación de conflicto que se vivía el seno de la sociedad con los dos grupos mayoritarios enfrentados, la sociedad se había dotado de apoderados mancomunados y así al inicio del año 2013 del Consejo de administración acordó inscribir en el Registro Mercantil poderes mancomunados de forma personal a D. Rodrigo y a Don Luis Carlos .
Mediante el citado pacto de sindicación de acciones, los firmantes eran titulares de 65,447 acciones, que representaban un 51.29% del capital social de dicha sociedad, expresándose la voluntad de los accionistas de definir conjuntamente su posición de control sobre el deporte. El acuerdo tiene una duración de siete temporadas, dándose por finalizado el uno de julio de 2020, con posibilidad de prorroga.
En el citado acuerdo se reconoce que las obligaciones asumidas en el mismo son vinculantes y deben cumplirse fielmente, ya que el mismo tiene por objeto constituir un núcleo estable de accionistas de la sociedad que actúe garantizando una política de voto común y establecer los órganos de gobierno de la sociedad.
Dentro de las obligaciones del pacto, en el punto número cinco expresamente señalan las partes que se comprometen a emitir los títulos y ejecutar otros actos necesarios para implementar el acuerdo en el plazo máximo de dos meses, facultándose al presidente del Consejo de administración para su ejecución. Emitidas las acciones se endosarán a favor de Tukis Invest S.L. y se inscribirá dicho mandato en los títulos para que el representante pueda comparecer a las juntas en representación de los otros accionistas sindicados y votar respecto a todos los acuerdos concluidos en el contrato de sindicación en interés de la sociedad y defensa de los intereses de las acciones sindicales. También se indica que endosadas a favor de la actora, el mandato de representación se comunicará a la sociedad para que se pueda inscribir en el Libro registro de acciones nominativas.
En el Consejo de administración de fecha de 29 julio 2013 se dio cumplimiento a lo acordado en el pacto de accionistas nombrándose presidente del Consejo de administración a la entidad Tukis Invest y acordándose la emisión de los títulos físicos. La parte actora, facultada para la ejecución del acuerdo, no fue hasta el 24 diciembre 2013 (por tanto fuera del plazo de dos meses previsto) cuando requirió a los demandados para que procedieran a la inscripción en el libro de registro de acciones del pacto de sindicación (sic) acompañándose documentos número 11 y 12 los burofaxes. Con fecha 22 enero 2014 se remitió un correo electrónico al Sr. Rodrigo (documento núm. 14) para que se procediera a la recogida de los títulos de las acciones y procediera al endoso y entrega de dichas acciones a favor de Tukis Invest S.L. El 24 enero 2014 se remite de nuevo la misma comunicación referente al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el pacto de sindicación (documento número 15). Con fecha 27 enero 2014 se remitió un nuevo correo electrónico para que se diera lugar al cumplimiento de las obligaciones de firma de endoso y entrega de títulos (documento núm. 17). De hecho no fue hasta el 10 de diciembre de 2013 (documento número 10) cuando la actora Tukis Productions S.L. endosó los títulos a favor de la otra codemandante (documento núm. 10 demanda).
Considera la parte actora que se trata de un incumplimiento del acuerdo de accionistas que da lugar a la aplicación de la cláusula primera por incumplimiento del pacto 10.1, que establece que para el supuesto de que por las partes impidieran o no se realizaron los mejores esfuerzos para la emisión de los títulos físicos en el plazo indicado en el punto cinco, la inscripción del mandato de representación o la inscripción del mandato en el libro registro de acciones de la sociedad, la entrega del endoso de los títulos sin perjuicio de todo derecho o remedio, la parte incumplidora está obligado a pagar a cada una de las partes inocentes como cláusula penal la cantidad de €1.500.000.
La parte actora también señala que hubo una negativa del secretario no consejero del Consejo de administración Sr. Abel a escribir la sindicación en el libro registro de acciones, acompañándose como documentos número 18 y 19 las comunicaciones remitidas al referido secretario no consejero a efectos de que procediera a la inscripción en el libro registro de acciones del pacto de sindicación protocolizado en escritura pública el 24 de julio de 2013.
El Consejo Superior de Deportes y la Liga Nacional de Fútbol profesional emitieron requerimientos al club al objeto de que procediera a la inscripción en el libro registro de acciones del pacto de sindicación de acciones, al considerar que se asimilaba a una adquisición de acciones la celebración de dicho pacto. Conforme al
artículo 11 del
La parte demandada en el Consejo de administración de 20 de febrero 2014 acompañado como documento número 22 votó en contra de la inscripción del citado protocolo en el libro registro de acciones.
La parte demandante también alega que la demandada incumplió la obligación de mantener e impedir el cese de los responsables de las áreas económicas, de marketing y social. Conforme al pacto de accionistas acompañado como documento número uno de la demanda, la actora Tukis Invest sería la presidente del Consejo de administración, y forma añadida responsable del área económica de marketing y social. En el pacto 10.3 del acuerdo se incluyó una cláusula penal por un importe de €1.500.000 al incluirse entre los incumplimientos que daban lugar a su aplicación en el caso de cese de los responsables de las áreas económica, marketing, social, deportiva e institucional.
D. Luis Carlos como persona física designada por Tukis Invest, fue nombrado presidente del Consejo de administración el 29 julio 2013, tal como consta en el documento número nueve de la demanda, procediéndose a su nombramiento de conformidad con lo pactado por las partes. Señala la actora que en enero de 2014 D. Rodrigo y Wizard Mallorca incumplieron lo acordado en el referido pacto de accionistas de la de la sociedad, instrumentalizando la dimisión del apoderado mancomunado Rodrigo , como fórmula para modificar el status quo al que habían llegado los accionistas por medio del acuerdo de sindicación, ya que la dimisión de Rodrigo comportaba automáticamente la ineficacia del apoderamiento de don Luis Carlos . En los Consejos de administración de fechas 9 y 13 enero 2014 se acordó cesar como director general a D. Eugenio , estrecho colaborador de D. Luis Carlos con competencias propias del área económica y revocar los poderes mancomunados de D. Rodrigo y D. Luis Carlos nombrándose apoderados mancomunados a dos personas de la confianza de los grupos mayoritarios del Sr. Rodrigo y del grupo del Sr. Adolfo . A su vez se procede al nombramiento de Director general en la persona de confianza Don. Adolfo , el Sr. Mariano .
Posteriormente D. Luis Carlos fue desposeído por parte de los nuevos apoderados de los medios materiales y económicos que había venido utilizando para el ejercicio de sus funciones.
EL 28 de enero de 2014 se celebró una nueva sesión del Consejo de administración de la entidad que acordó el cese del Presidente del Consejo de Administración con el voto en contra de los demandados, ratificándose eso sí los acuerdos adoptados por los apoderados para retirarle los medios materiales como la tarjeta de crédito, coche y teléfono móvil.
Así señala que al no haber procedido a la inscripción en el libro registro de acciones del acuerdo privado de sindicación, el Consejo Superior de Deportes dictó una resolución en el procedimiento sancionador 1/2014, en la que reitera que el pacto de sindicaciones de acciones tiene la consideración de una adquisición de acciones, por lo que debe constar dicha transmisión accionarial en el certificado semestral de movimientos del libro registro de acciones.
También se pone de manifiesto que hubo incumplimientos de la obligación de acudir a los Consejos de administración de RCD Mallorca con una posición previamente consensuada y unitaria.
Se hace mención también a que la parte actora remitió diversas comunicaciones requiriendo a los miembros del Consejo de administración y apoderados para que procedieran a restituir los medios materiales y humanos y que se le repusiera en sus funciones menoscabada hasta entonces. Así se le impidió asistir a las reuniones de la asamblea de la Liga Profesional, acudiendo en su lugar los apoderados del club. Por todo ello pide la resolución del contrato por incumplimiento del acuerdo de sindicación de acciones elevado a escritura púbica en fecha 24 de julio de 2013.
Por último se hace referencia en la ampliación a los acuerdos complementarios al pacto de accionistas firmados en la misma fecha, en virtud del cual acordaron la venta de las acciones del RCD Mallorca a un tercero si se dan una serie de condiciones así como el derecho de cada una de ellas de vender conjuntamente con la otra parte de sus acciones si ésta hubiera recibido una oferta de compra. Considera que este acuerdo es complementario y accesorio del acuerdo privado de accionistas y decayendo uno debe decaer el otro.
Como antecedente para encuadrar la relación entre las partes, se manifiesta en la contestación a la demanda que la entrada en el accionariado del
Mallorca por parte de la actora fue debido a la invitación exclusiva del demandado D. Rodrigo . El anterior dueño, el Sr. Santos , propuso exclusivamente al Sr. Rodrigo la compra de las acciones, ya que le concedió una opción de compra y este designó a las personas beneficiarias, entre ellas Tukis Invest y Tukis Productions. Con la adquisición de las 529 acciones de las que es propietaria Tukis Invest, se convirtió en un accionista decisivo, ya que con su voto inclinaba la balanza a favor de uno de los dos grupos mayoritarios. Tras el cese del Sr. Jose Augusto y del Sr. Luis María , en la reunión del Consejo de administración de 11 de enero de 2013 se otorgó poder mancomunado a favor de Luis Carlos y Rodrigo .
El nuevo Secretario D. Balbino también mostró una opinión reticente a la inscripción del pacto en el libro registro, tal como consta en el acta del Consejo de Administración de 15 de abril de 2014 (documento número 37). El siguiente secretario en acceder al cargo, el Sr. Federico , notario de profesión, manifestó en el acto del juicio que estudió la legislación y artículos doctrinales y compartió los argumentos de su antecesor en cuanto a la imposibilidad de acceder los acuerdos parasociales al Libro Registro de acciones (documento núm. 22-7 demanda), dándose respuesta al Consejo Superior de Deportes y a la Liga Profesional.
Por su parte el Consejo de Administración se pronunció el 20 de febrero de 2014 (con el voto de los demandados) en contra de la inscripción del pacto de sindicación (documento núm. 22 de la demanda inicial).
Otro asesor jurídico, según declaró el Sr. Adolfo en el acto del juicio, en abril de 2015 manifestó que tenían que haberse inscrito en el libro registro de accionistas, contradiciendo a los secretarios, pero al margen de que no se ha corroborado esta opinión por su autor, sería incluso posterior en el tiempo a la demanda que inicia las presentes actuaciones.
Los sindicatos de acciones persiguen un acuerdo con el objeto de conformar la voluntad social mediante el logro de una mayoría en el seno de la Junta de accionistas. Resultan lícitas dichas agrupaciones de voto y por tanto obligatorias siempre que no sean contrarias al interés social y al orden público.
Uno de los problemas que acarrea este tipo de pactos es el de su eficacia práctica, ya que el compromiso de voto que contienen es fácilmente superable jurídicamente, puesto que los acuerdos alcanzados únicamente tienen eficacia obligacional entre las partes. El acuerdo de accionistas, como contrato privado, obliga a los contratantes a cumplir lo acordado, que tiene fuerza de ley entre los mismos y debe cumplirse conforme al tenor literal de lo pactado ( artículo 1092). Se trata de obligaciones de hacer y no existe ninguna razón jurídica que libere a los contratantes del cumplimiento específico de lo acordado, ya que esa es la voluntad primaria del legislador ( artículo 1098 Código Civil ) incluso sustituyéndose la voluntad del obligado renuente en ejecución de sentencia ( artículo 708 Lec ) y solamente si en dicha fase de ejecución se apreciare que la obligación de hacer tiene carácter personalísimo (artículo 709) se podría optar por un cumplimiento por equivalente pecuniario.
Por tanto el acuerdo alcanzado tiene eficacia obligacional entre los accionistas pero no frente a la sociedad, ya que únicamente vinculan a los firmantes, y por ello las partes en el referido sindicato acordaron unas cláusulas penales frente a posibles incumplimientos, como medio de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes ( artículo 1152 C. Civil ).
Además en el presente caso, el problema práctico de ejecución que ocasiona estos acuerdos se pretende solventar mediante la desposesión de los títulos, para lo cual las partes acudieron a un negocio indirecto, como es el endoso de los títulos con mandato de representación, con el objeto de asegurar la eficacia del acuerdo de sindicación. Aunque la delegación de voto era para un conjunto de asuntos, dada la entidad de los mismos, devenía en una delegación general: nombramientos de consejeros, aprobación presupuesto, cuentas anuales, ampliaciones, reducciones, modificación estatutos, aprobación techo gasto y aprobación de acuerdos adoptados en Consejo de Administración (cláusula 4.1 del pacto de sindicación).
La LSC en el artículo 120.2 párrafo segundo establece, para las sociedades de responsabilidad limitada, que 'las acciones nominativas también podrán transmitirse mediante endoso, en cuyo caso serán de aplicación, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza del título, los artículos 15 , 16 , 19 y 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque . La transmisión habrá de acreditarse frente a la sociedad mediante la exhibición del título. Los administradores, una vez comprobada la regularidad de la cadena de endosos, inscribirán la transmisión en el libro-registro de acciones nominativas.'
La ley cambiaria y del cheque regula el endoso con finalidad de mandato y garantía en los artículos 21 y 22 , por lo que la ausencia de remisión de la LSC a dichos artículos supone un reparo para la admisión del endoso con una finalidad de mandato. Por su parte el artículo 121 LSC recoge la posibilidad de constituir garantías con fundamento en un endoso limitado, lo que complica su admisibilidad cuando tiene por finalidad otorgar una representación como se pretende en el pacto de sindicación de autos.
Además la transmisión por endoso solamente está admitida para las sociedades de responsabilidad limitada, no es admisible para las anónimas y las sociedades anónimas deportivas se rigen supletoriamente por lo dispuesto en la LSC para las sociedades anónimas ( artículo 19 Ley 10/1990 de 15 de octubre del deporte).
El artículo 179 LSC establece que en la sociedad anónima los estatutos podrán condicionar el derecho de asistencia a la junta general a la legitimación anticipada del accionista, pero en ningún caso podrán impedir el ejercicio de tal derecho a los titulares de acciones nominativas y de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta que las tengan inscritas en sus respectivos registros con cinco días de antelación a aquel en que haya de celebrarse la junta, ni a los tenedores de acciones al portador que con la misma antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones o, en su caso, del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada, en la forma prevista por los estatutos. Si los estatutos no contienen una previsión a este último respecto, el depósito podrá hacerse en el domicilio social. El documento que acredite el cumplimiento de estos requisitos será nominativo y surtirá eficacia legitimadora frente a la sociedad.
Por tanto la mera posesión de los títulos al portador sería suficiente para legitimar el ejercicio del derecho al voto, pero no hay que olvidar que debe catalogarse como tenedor de acciones al portador propietario de las mismas, situación que no se da en el presente supuesto. El derecho de voto debe ser ejercitado por el accionista (por sí o a través de su representante) y los únicos supuestos en los que no ocurre así, como en el usufructo, prenda o embargo de acciones, son eso, excepciones a la regla general que atribuye dichos derechos políticos al propietario de las acciones.
Y es que con la redacción del contrato en cuestión, el síndico se convierte en socio aparentemente detentador frente a la sociedad de un número de acciones que en realidad son propiedad de otro socio. En este sentido la DGRN en su resolución de diciembre de 1997 rechazó que fuera posible la cesión de los derechos políticos separadamente de las acciones, al considerar que no estaba recogida legalmente esa posibilidad. Considera esta Resolución que los preceptos que regulan los derechos de asistencia y voto a las Juntas generales tienen siempre al accionista como sujeto de referencia y destacó los evidentes inconvenientes que, para el normal funcionamiento de la sociedad y el desenvolvimiento de su objeto social, se derivarían del desmembramiento de los derechos políticos de los accionistas en favor de personas distintas de los accionistas.
En definitiva con la redacción del pacto en cuestión se priva al socio del derecho de voto (artículo 93.c LSC), que resulta ser un derecho característico e intrínseco del mismo, ya que con él contribuye a la formación de los acuerdos sociales, por lo que la negación al accionista del ejercicio del derecho de voto supone una transgresión del orden público del derecho societario ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2000 , 5 de febrero de 2.002 y 21 de febrero de 2006 ).
El artículo 184.2 LSC establece para las sociedades anónimas la representación especial para cada junta, por lo que una representación estable y permanente como la que preveía el pacto de sindicación no es conforme a nuestro ordenamiento jurídico societario, ya que el supuesto no está incluido dentro de las excepciones previstas en el artículo 187 LSC a favor de familiares o apoderamientos generales para todo el patrimonio del representado. Además conforme al artículo 186 LSC cuando una misma persona ostente la representación de tres o más accionistas deber de contener o llevar anejo el orden del día así como la solicitud instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas, condiciones que no se podrían cumplir en el caso de otorgamiento de representación con carácter permanente. En el caso de sociedades anónimas cotizadas también se hace referencia a las instrucciones que recibirá el representante e incluso al sentido del voto en el caso de que el representante lo sea el administrador en caso de solicitud pública de representación (artículos 522 y 526 LSC).
También infringe dicho pacto el artículo 185 LSC que establece que la representación en junta es siempre revocable, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1733 del Código Civil , que señala que el mandante puede revocar el mandato a su voluntad, ya que este contrato es el que legitima la delegación del voto, siendo además característico del mismo el sometimiento a las instrucciones del mandante.
Y es que en el caso de la representación sigue existiendo un vinculo entre representante y representado, ya que el accionista no se ve privado completamente del ejercicio del derecho de voto, situación que no se aprecia en el presente supuesto, en el que el cedente se ve desapoderado de sus funciones políticas.
Tiene razón la parte actora cuando indica que la inscripción en el libro registro no es constitutiva y que la transmisión de acciones se produce plenamente con endoso como negocio jurídico de transmisión integrado por una declaración en el título con entrega del mismo. Pero no hay que olvidar, que con el pacto de sindicación las partes no quieren la transmisión de las acciones, ya que no era esta la voluntad que se expresa en el contrato, puesto que en el propio endoso se indica que lo es en mandato de representación (lo cual tampoco se compagina con la finalidad pretendida, ya que si fuera así el mandatario estaría obligado a seguir las instrucciones del mandante ex artículo 1719 Código Civil ).
Por tanto no hay transmisión fiduciaria con obligación del fiduciario de cumplir con la obligación de fiducia para asegurar la efectividad de los pactos, sino la entrega de la posesión con una finalidad de mandato. Se entregan los títulos para que el síndico actúe como representante de los cedentes frente a la sociedad, como medio de garantizar el cumplimiento de los acuerdos alcanzados. Esta actuación, conlleva unas posibles consecuencias de nulidad de los acuerdos alcanzados con el voto de ese accionista representante que no se pueden desconocer. Se recurre a un negocio indirecto como es el endoso, con el objeto de asegurar que se van a cumplir los pactos otorgándose una representación general, cuando como queda señalado la representación en junta debe ser especial para cada Junta. Este mandato del legislador no es secundario. La exigencia de un mandato particular por cada Junta, de un apoderamiento especial que exige conocer los asuntos que se van a tratar en la misma, es necesaria para evitar los abusos que se podrían dar en el caso de mandatos irrevocables otorgados con carácter general que podrían ser utilizados en perjuicio de los accionistas que adoptarían una posición pasiva en la sociedad. Se pretende por el legislador que no haya una desvinculación del accionista con la sociedad, como ocurría con las entidades financieras depositarias de títulos de sus clientes.
Además en el pacto se otorga un mandato por un tiempo de siete años, cuando el mandato, conforme al artículo 1733 del Código Civil es esencialmente revocable, por lo que sería inválido un otorgamiento de mandato irrevocable como el de autos. El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato y ciertamente en la forma en que está regulado el pacto, este resulta ilegal, y por tanto no resulta exigible su cumplimiento.
En la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona se han dictado pronunciamientos divergentes sobre la posibilidad de disociar con carácter general los derechos políticos de la titularidad de las acciones, por lo que la cuestión dista de ser pacífica. Así en la Sentencia de fecha 12 de julio de 2010 (Rollo 421/09-2.ª, dimanante de Juicio Ordinario 272/2008 del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona) se indica que no cabe escindir los derechos políticos asociados a la titularidad de las participaciones sociales, salvo en los casos expresamente establecidos en la ley, entre los que no se encuentran la constitución de una administración sobre las participaciones sociales, de manera que la administración constituida sobre las participaciones sociales no puede ser opuesta y eficaz en el ámbito societario. Posteriormente en la sentencia de 17 de noviembre de 2010 cambió de criterio y consideró no existe propiamente una disociación del derecho de voto por la circunstancia de que la legitimación para su ejercicio se haya atribuido a la administradora de las participaciones, pues en realidad no se está cuestionando la titularidad de ese derecho sino exclusivamente quién está legitimado para su ejercicio, tal y como entendiera en un caso muy similar la Dirección General de los Registros y el Notariado (RDGRN 17 de marzo de 1986 -RJ 1986/1559).
El acceso al libro registro de acciones del endoso también encuentra obstáculos legales tal como se recoge en el anterior fundamento de derecho. El artículo 116 LSC disciplina dicho instrumento estableciendo que tienen acceso al mismo las transferencias de las acciones así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre aquéllas. El acceso al libro registro de un pacto de sindicación que tiene por finalidad otorgar una representación permanente resulta difícilmente admisible. Todo ello en consonancia con el carácter íntimo de los pactos parasociales, que no son oponibles a la sociedad (art. 29 LSC).
La parte demandada no ha incumplido con la obligación de inscripción en el libro registro de acciones, sino que se ha plegado al criterio expresado por los sucesivos secretarios no consejeros que se han negado argumentado razones jurídicas. En este sentido no ha sido objeto de discusión por la parte actora la competencia del Secretario del Consejo de Administración para proceder a la inscripción del endoso del mandato de representación en el Libro Registro de acciones.
La regulación administrativa que disciplina la materia deportiva no avala tampoco la tesis esgrimida por las actoras. Tal como se reflejó en los informes emitidos por los sucesivos Secretarios del Consejo de Administración a los que ya se ha hecho referencia, la asimilación que establece el
artículo 11.1 párrafo II del
En cuanto a la sanción del Consejo Superior de deportes de fecha 3 de octubre de 2014 por la que se conmina al R.C.D. Mallorca a la inscripción en su libro registro de acciones nominativas del acuerdo de sindicación, evidentemente este organismo no entra a valorar la nulidad de los acuerdos que se pretendían inscribir y dicha resolución en modo alguno vincula a este tribunal.
Por otra parte, en el ámbito del Consejo de administración se admite que la actuación de los administradores no puede estar sujeta con carácter general a pactos de sindicación, lo que daría lugar a la nulidad de los apartados 2.1.1 y 2.1.2 del pacto de sindicación que disciplinan el voto en el Consejo de Administración. El significado de un sindicato de voto o de bloqueo, sirve para conformar la voluntad social en el ámbito de la Junta general con un influjo en la misma. Es lícito el pacto en virtud del cual unos accionistas voluntariamente se sometan a votar en un sentido decidido previamente (o a no votar) sobre determinadas cuestiones, pero el pacto analizado va mucho más allá. Así las partes firmantes realizan un reparto de funciones en la sociedad, asignándose el Sr. Rodrigo la parcela deportiva, mientras que el otro socio, el Sr. Luis Carlos se queda con la gestión de la sociedad asumiendo la presidencia del ente, no pudiendo catalogarse el mismo como una suerte de delegación de funciones por parte del Consejo (249 LSC), ya que en este caso el Consejo no habría quedado privado de sus funciones de administración.
El administrador debe anteponer el interés social ya que debe actuar con diligencia y lealtad hacia la sociedad (artículo 225 LSC), criterio preferente de actuación que se impone a cualquier otro que provenga de terceros. El consejero tiene libertad de voto, ya que esa libertad es precisamente una garantía de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones que quedaría mermada si tuviese que atenerse a intereses de acuerdos firmados con terceros. Ya se trate de de acuerdos dirigidos a la organización del consejo o actos de gestión de la sociedad, suponen una traba a la libertad intrínseca de los administradores por lo que debe declararse su nulidad. Así en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil de 31 de julio de 2014 se indica en el artículo 213-21.2 : 'Son nulos aquellos pactos parasociales por los que uno o varios administradores de la sociedad se obliguen a seguir las instrucciones de los accionistas o de terceros en el ejercicio de su cargo', ya que difícilmente resulta compatible el cumplimiento de las funciones propias de su cargo con la interferencia a través de instrucciones aunque procedan de accionistas de la compañía. En el ámbito de las sociedades cotizadas el artículo 530 de la LSC establece que se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas, restringiéndose por tanto su ámbito al órgano soberano de la sociedad.
En el apartado 2.1.1 y apartado 2.1.1 par. I y II del pacto de sindicación se contempla la designación de los cargos de presidente y vicepresidente del Consejo de administración, disciplinándose el voto de los miembros del mismo en contra de lo previsto en el artículo 245.2 de la LSC que atribuye esa competencia al Consejo de administración, cómo órgano deliberativo de la sociedad. No se trata de un pacto de sindicación que tenga por objeto la elección de los miembros del Consejo, lo cual sería admisible, ya que simplemente se trataría de influir en la formación de la voluntad social, sino de un contrato que pretende modular el ejercicio del derecho de voto del administrador. El acuerdo de las partes con amparo en el artículo 1255 del Código Civil no puede infringir lo dispuesto en las leyes, tal como establece el mismo artículo.
En definitiva, con carácter general, la posibilidad de que un acuerdo de sindicación abarque las decisiones a tomar por el Consejo de Administración debe rechazarse, ya que no es admisible que se module el derecho de voto dentro de aquél en atención a las decisiones que se adopten por el sindicato, máxime cuando estos acuerdos tienen por objeto influir en los acuerdos de asignación de cargos dentro del Consejo. Con los acuerdos alcanzados se infringen principios fundamentales del derecho societario, restringiendo la libertad de voto dentro del Consejo que debe estar siempre orientado a la defensa del interés social, por lo que su opinión no puede estar encorsetada mediante compromisos de voto que desprecian la libertad de voto intrínseca al ejercicio de su cargo. Además hay que tener en consideración en relación con la redacción del citado pacto, que no está formulado por dos grupos de accionistas que detenten la totalidad del capital social, ámbito en el cual sería más factible reconocer un pacto que determinase el reparto de cargos sociales, sino de un acuerdo adoptado entre dos grupos, que apenas superan de forma conjunta la mayoría del capital social. La inoponiblidad de los pactos parasociales respecto de la sociedad que establece la LSC no es únicamente predicable de la Junta de accionistas sino también de los órganos de administración.
La parte actora menciona en su escrito de contestación a la reconvención la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25 de julio de 2013 , que no tiene mayor relevancia, puesto que en aquél asunto no se puso en tela de juicio la licitud del pacto ni su validez, sino su conformidad con los estatutos que no se habían modificado para conceder el derecho de voto al usufructuario en vez de al nudo propietario. No se planteaba ninguna violación de norma legal alguna, sino de los estatutos, que en este punto pueden alterar lo que se establece en la LSC. Lo mismo se plantea en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28 que cita la demandada reconvencional, en la que tampoco se menciona una infracción legal del pacto parasocial, sino una infracción estatutaria.
En un control funcional de legalidad contractual por contravenir las normas societarias, de carácter imperativo, el pacto parasocial sería nulo si afecta al devenir de la sociedad, es decir si resulta dañoso para la sociedad al verse afectado el interés social en beneficio de alguno de los firmantes, cuando los administradores dejan de perseguir el interés social y únicamente buscan el interés particular de alguno de los accionistas firmantes. Se trata de un problema de límites, de la magnitud de la infracción cometida, ya que si la sociedad no resulta afectada por el pacto parasocial en la búsqueda del interés social, no habría ilegalidad alguna que declarar.
Las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio (
artículo 53 del Código de Comercio ). Indudablemente el derecho de voto, como derecho del socio, es disponible y puede ser objeto de pacto y anticiparse de esta forma la deliberación que se realiza en Junta a través de un pacto de sindicación de acciones, pero ello siempre que no sea contrario a la ley ni a los estatutos (
STS 10 de octubre de 1962 ). El socio puede disponer del derecho del voto, pero siempre que ello no signifique una segregación de forma irrevocable del derecho del voto de su condición de accionista, que opera como límite a la autonomía de la voluntad. Por tanto la ilicitud de un sindicato de accionistas de estas características no resulta de que
Dichos acuerdos no pueden ser únicamente considerados ilícitos frente a la sociedad, sino también frente a los firmantes, ya que predeterminan su voluntad, alterando de forma muy grave la ordinaria atribución a la Junta General del poder de decisión en la sociedad. Tanto por su duración como por el grado de compromiso alcanzado en el citado pacto, la Junta queda desproveída de sus facultades ordinarias quedando como un títere de los firmantes del pacto. Resulta así contrario a la ley, infringiéndose lo dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil un contrato que defrauda a los accionistas de una sociedad privándoles de la utilidad política de sus acciones.
Desde un punto de vista estructural, en la forma en que estaba redactado el pacto, su ejecución o cumplimiento suponía una vulneración de la ley, lo que determina una liberación para el obligado en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1184 del Código Civil . Si se considera que la imposibilidad es originaria sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 1261.2 del mismo texto legal .
Si se analiza desde el punto de vista de la causa, todos los contratos deben tener una causa verdadera y lícita. Y en el presente caso debe operar un límite de la autonomía de la voluntad, ya que el ordenamiento jurídico no puede considerar admisibles los contratos en los que los contratantes buscan una finalidad que no puede ser objeto de tutela, por ser contraria a la ley y a la moral (artículo 1275 CCivil). En el presente pacto ambas partes incorporan al contrato una finalidad ilícita, elevando el móvil desde un punto estrictamente privado o interno a la categoría de causa. El acuerdo de sindicación de acciones del R.C.D Mallorca en sí mismo no es ilícito, sí la finalidad concreta de desapoderar a uno de los firmantes de sus derechos políticos, móviles que no pueden ser amparados por el ordenamiento jurídico dentro de la genérica libertad de contratación y autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ). La consecuencia general que anuda el Código Civil a la ilicitud de la causa, que engloba tanto los contratos ilegales como los inmorales, es la nulidad de pleno derecho o absoluta (arts. 6.3 , 1255 y 1275 ), pues se trata de una invalidez de interés público y no de protección al particular.
La nulidad parcial de los contratos exige que concurran una serie de requisitos que en el presente caso no se dan. La infracción es tan grave que contamina a la totalidad del contrato, ya que lo que se firmó fue un otorgamiento a uno de los firmantes (Tukis Invest) como representante común del cual emanarían las instrucciones e indicaciones y sentido del voto necesariamente unitario tal como reza la cláusula 5 del pacto de sindicación. No cabe por tanto separar la parte ilegal sin necesidad de redactar de nuevo el contrato con el objeto de convertirlo en legal, lo cual excedería de las atribuciones de este juzgador a la vez que modificaría la naturaleza del contrato que quisieron las partes.
Tampoco debe negarse legitimación a la parte demandada para el ejercicio de la acción de nulidad pese a ser uno de los firmantes del pacto parasocial. Por una parte estaría el obstáculo de que frente a una nulidad radical, que opera ipso iure, el mantenimiento del contrato denegando legitimación a uno de los intervinientes resulta excepcional. Por otra parte no se aprecia mala fe en la conducta de la demandada dado el contexto en el que se firmó el referido pacto, en el que una minoría, la parte actora, tenía en sus manos el futuro de la sociedad deportiva dado el enfrentamiento entre los dos grupos mayoritarios. No considero pues que haya habido una voluntad de beneficiarse del contrato originando esa ilegalidad para después poder utilizarla en juicio, sino que la parte demandada se vio compelida a firmar el contrato ante la tesitura de que la parte actora apoyara al otro grupo mayoritario.
La parte demandada se reservaba en el acuerdo de sindicación el área deportiva e institucional (apartado 2.1.1 del pacto) y gestionaba el área deportiva sin control del Consejo, tal como declaró el Sr. Adolfo en el acto del juicio. Por su parte el Sr. Ángel , testigo propuesto por la parte actora también depuso en el acto del juicio manifestando que el Sr. Rodrigo era quien decidía los fichajes y que suponía que informaba al Consejo para el tema económico de los mismos. En el Consejo de administración de 29 de noviembre de 2013 (documento núm. 32) Tukis Invest, a través de su representante D. Luis Carlos , como Presidente del Consejo de Administración, indica que en adelante todas las propuestas de altas y bajas de jugadores del mercado de invierno se someterán al Consejo, lo que constituye un incumplimiento de los acuerdos alcanzados. En este sentido no hay que olvidar que conforme al apartado 2.1.2 de los acuerdos de sindicación que en caso de que sea imposible consensuar la posición de los consejeros, el sentido del voto en el seno del Consejo de administración será en todo caso el que decida el presidente de dicho órgano a la que habrán de sumarse los consejeros representantes de los accionistas sindicados, con lo cual el presidente se aseguraba que su opinión en un tema deportivo tan importante como son las altas y bajas de jugadores prevalecería frente a la del Sr. Rodrigo , en una materia que él tenía atribuida. Tal como indicó el Sr. Santos en el acto del juicio, el director deportivo decide con un presupuesto y si se dan a conocer las operaciones al Consejo se pueden filtrar y encarecerse el fichaje o incluso perderlo, por lo que lo lógico es informar al Consejo cuando la operación ya está cerrada. Don. Jose Augusto en este sentido indicó que las decisiones de los fichajes las tomaba el Sr. Rodrigo y una vez decidido se comunicaba al Consejo que era firmado por los consejeros delegados.
La demandante reconvencional relaciona varios incumplimientos en cuanto a la atribución de la materia deportiva e institucional al Sr. Rodrigo :
En el Consejo de Administración de 20 de febrero de 2014 las entidades actoras se abstuvieron en el nombramiento del director deportivo propuesto por el Sr. Rodrigo (documento núm. 22 demanda).
En el Consejo de Administración de 3 de abril de 2014 se votó en contra por las actoras en cuanto a la autorización del pago de una cantidad de dinero a las asignaciones de fútbol base del mes de marzo de 2014 (documento núm. 41).
En el Consejo de Administración de 20 de mayo de 2014 (documento núm. 42) se abstienen las demandadas de votar a favor del entrenador propuesto por el Director deportivo Sr. Ramón , que cuenta con la conformidad del Sr. Rodrigo . Al dimitir Don. Ramón , en el Consejo de Administración de fecha 20 de junio de 2014 (documento núm. 43) se vota el nombramiento de un nuevo director deportivo, D. Teodulfo , con la abstención del Sr. Rodrigo , que manifiesta no haber dispuesto de información previa.
En el Consejo de Administración de fecha 1 de julio de 2014 se contratan jugadores sin el acuerdo previo con el demandados que se abstiene en la votación (documento número 44).
El nombramiento en el Consejo de Administración de 29-07-13 del Sr. Luis Carlos como presidente institucional del club, cuando esta materia estaba reservada para el demandado.
Al indicarse que las altas y bajas se 'someterán' se quiere decir que las mismas quedan sujetas o subordinadas a lo que el Consejo decida. No se trata simplemente de informar al Consejo sobre dichas altas y bajas, lo que al parecer era habitual hasta entonces, sino que se da un paso más allá subordinándose las mismas a lo que indique el Consejo.
Este incumplimiento, grave de los acuerdos alcanzados, es anterior en el tiempo al que se imputa por la parte actora a la demandada. Así los requerimientos al Secretario para la inscripción del endoso, tuvieron lugar con posterioridad a este enfrentamiento por el área deportiva. La parte actora requirió el 24 diciembre 2013 a los demandados para que procedieran a la inscripción en el libro de registro de acciones del pacto de sindicación acompañándose como documentos número 11 y 12 los burofaxes.
También el anterior incumplimiento sería anterior en el tiempo a la solicitud que el Sr. Rodrigo formuló al Sr. Adolfo para 'quitar' al Sr. Luis Carlos , según refirió el Sr. Adolfo en su declaración testifical, ya que dató el mismo, según quiso recordar, en enero de 2014.
Lo mismo cabría decir en cuanto a la retirada de los medios materiales que tenía asignados el Sr. Luis Carlos para el ejercicio de su función, ello sin perjuicio de considerarse que su retirada no estaba relacionada con el pacto parasocial, ya que se consideró por el órgano de administración, tal como declaró el Sr. Adolfo , que dichas ventajas eran incorrectas. Tampoco hay que olvidar que con posterioridad a dichos requerimientos de la actora, el Sr. Luis Carlos representó a las sociedades del Sr. Rodrigo , impidiendo de esta forma el cese del Sr. Luis Carlos . Así la parte demandada concedió la representación favor de Tukis invest en las juntas celebradas el 30 de diciembre de 2013 y el 28 de enero de 2014.
El incumplimiento que se atribuye a la demandada en relación con dimisión del Sr. Rodrigo como apoderado, con los efectos que ello conllevó, también es posterior, de enero de 2014. Así la parte demandada dice que al cesar el Sr. Rodrigo en su cargo de apoderado mancomunado se producía como efecto inmediato y pretendido que la actora perdía las facultades conferidas toda vez que no podía actuar solo al tratarse de un poder mancomunado. Pero estos pretendidos incumplimientos tuvieron lugar en los Consejos de Administración de 9 de enero de 2014 y en el de 13 de enero de 2014, en los que se acordó cesar al director general y se revocaron los poderes mancomunados de Rodrigo y de D. Luis Carlos , nombrándose nuevos apoderados a D. Narciso y D. Mariano , personas de confianza de D. Rodrigo y D. Adolfo . Además hay que tener en consideración que la instrumentalización y nombramiento de los dos apoderados mancomunados tuvo lugar a principios de 2013, mucho antes de la firma del acuerdo de sindicación que aquí nos ocupa, que es de julio del mismo año, por lo que tampoco se aprecia que el cese del Sr. Rodrigo esté vinculado causalmente con el incumplimiento de los pactos.
Los acuerdos de los accionistas obligaban a componer de común acuerdo unas mayorías sociales y la buena fe que debe presidir estos pactos exigía que al menos se notificase el sentido el voto. Dado que era Tukis Invest el representante común de las partes, era la persona indicada para convocar las reuniones preparatorias de los Consejos de administración. De hecho es esta sociedad quien decide el voto en caso de no llegarse a un acuerdo, por lo que cobra todo el sentido que tenga la iniciativa para convocar estas reuniones. Hubo reunión preparatoria en los siguientes Consejos: de 23 del 12 de 2013 en la que las partes hicieron la reunión preparatoria al igual que en el consejo de 9 de enero de 2014 en el que igualmente se hizo reunión con asistencia de Rodrigo y Wizard.
Sin embargo la parte actora no efectuó convocatoria de reuniones previas a los Consejos de 29 de julio de 2013, 5 de agosto de 2013 y 30 de septiembre de 2013. En el Consejo de 13 de enero de 2014 no se celebró reunión, adjuntándose como documento número 9 de la contestación un correo remitido por el Sr. Rodrigo en el que propone la celebración de la reunión el día 13, sin que se haya acreditado que se hubiese contestado al mismo
Tampoco la hubo en el Consejo de 29 de noviembre de 2013 en la que precisamente se trató fuera del orden del día el sometimiento al consejo de las altas y bajas de jugadores del mercado de invierno. Prueba de ello es la reacción del Sr. Rodrigo abandonando el Consejo ante la negativa a recoger su manifestación en contra.
Se trataría de incumplimientos graves anteriores en el tiempo, que ampararía al demandado para no ejecutar el contrato ( artículo 1100 Código Civil ) al no cumplir la otra parte con la parte que le corresponde.
En todo caso no procede la condena a cantidad alguno en concepto de cláusula penal a la demandada al ser de aplicación la nulidad del acuerdo apreciada en el anterior fundamento jurídico.
Considera la demandante reconvencional que son nulas por suponer una vinculación futura en el consejo y además la asunción de compromisos contrarios al interés social y un supuesto de asistencia financiera en la adquisición de acciones prohibida por el artículo 150 LSC.
La parte demandante en la ampliación de la demanda solicitó también la resolución de dicho contrato como consecuencia de la resolución del pacto de accionistas, por lo que aunque los motivos de impugnación sean distintos para ambas partes, al no derivarse de la petición reclamación alguna de daños y perjuicios, debe estimarse sin más la petición de resolución del referido contrato.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- La sentencia que antecede ha sido firmada y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe, de lo que doy fe.