Sentencia CIVIL Nº 245/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 457/2015 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 387/2003.
RECURSO DE APELACIÓN Nº 457/2015.
S E N T E N C I A Nº 245/2017
En la ciudad de Málaga a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario
457/2015, procedente del juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, interpuesto por don Urbano
y doña Isabel , don Jose Carlos y Mapfre Industrial S.A. (hoy Mapfre Empresas S.A.), demandados en
la instancia que comparecen en esta alzada, los dos primeros representados por el procurador don Miguel
Fortuny de los Ríos, defendidos por el letrado sr. Checa Gómez de la Cruz, el sr., Jose Carlos representado
por la procuradora doña Noemí Lara Cruz, defendido por el letrado sr. Lara de la Plaza, y Mapfre Industrial
S.A. representada por el procurador don Rafael Rosa Cañadas, defendida por la letrada sra. Cortés Leotte.
Son parte doña Paulina , que actúa igualmente en nombre de la menor Rita , ambas como herederas de
don Alvaro , demandadas en la instancia e impugnantes de la sentencia, que comparecen en esta alzada
representadas por la procuradora doña María del Mar Arias Doblas, defendidas por el letrado sr. Palanco
Puga. Comparece igualmente como apelada la demandante doña Zaira , representada por la procuradora
doña Gracia Conejo Castro, defendida por el letrado sr. Fernández Donaire. No comparece el esta alzada el
codemandado don Carlos .

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga dictó sentencia el 21 de enero de 2015 , en el procedimiento ordinario 387/2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la excepción de prescripción de la acción formulada por la Procuradora Doña Noemí Lara Cruz, en nombre y representación de Don Jose Carlos , bajo la dirección Letrada de Don Manuel Lara de la Plaza, y estimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por la Procuradora Doña Gracia Conejo Castro, en nombre y representación de Doña Zaira , bajo la dirección Letrada de Don Eduardo Fernández Donaire, frente a Doña Isabel y Don Urbano , representados por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros, bajo la dirección Letrada de Don Félix Fernández Tinco; Doña Paulina , en nombre de su hija menor de edad, Doña Rita , en su condición de Heredera de Don Alvaro , representada por la Procuradora Doña María del Mar Arias Doblas, bajo la dirección Letrada de Don Guillermo Polanco Puga; Don Carlos , representado por el Procurador Don Fernando Márquez Melero, bajo la dirección Letrada de Don Francisco Javier Marqués del Castillo, la entidad aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, representada por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas, bajo la dirección Letrada de Doña Fátima Cortés Leotte y Don Jose Carlos , representado por la Procuradora Doña Noemí Lara Cruz, bajo la dirección Letrada de Don Miguel Lara de la Plaza, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados conjunta y solidariamente a abonar e indemnizar a la actora en la suma reclamada de Ochenta y Siete Mil Cuarenta y Nueve euros con Ochenta y Tres céntimos (87.049,83 euros), de los cuales la aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL sólo debe responder de la suma de Diecinueve Mil Quinientos Noventa y Nueve euros con Noventa y Siete céntimos (19.599,97 euros) en cuanto a la reparación de desperfectos y con la aplicación de una franquicia del 10%, y más el interés legal de esta cantidad devengado desde la fecha de interposición de la demanda para Doña Isabel y Don Urbano , Don Carlos Doña Paulina , en nombre de su hija menor de edad, Doña Rita , en su condición de Heredera de Don Alvaro , y Don Jose Carlos , y el interés legal incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro durante los dos primeros años y a partir del segundo año el interés legal que no podrá ser inferior al 20% para la entidad aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL; intereses que deberán incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' La sentencia fue rectificada por auto de 30 de enero de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « SE RECTIFICA sentencia de fecha 21/1/15 , en el sentido de que donde se dice 'Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada', debe decir: 'Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada a excepción de las causadas a Mapfre Industrial donde cada parte abonará las suyas» .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por los demandados don Urbano , doña Isabel , don Jose Carlos y Mapfre Industrial S.A. (hoy Mapfre Empresas S.A.), e impugnada la sentencia por doña Paulina , el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de marzo de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por doña Zaira frente a los demandados, condenando solidariamente a los mismos al pago de 87.049,83 euros, de los que la aseguradora Mapfre responde únicamente de 19.599,97 euros en cuanto a la reparación de desperfectos, con aplicación de la franquicia pactada del 10%, intereses legales y costas, pronunciamientos frente a los que se alzan, mediante los recursos e impugnación de la sentencia que se someten a consideración de la sala, los demandados, salvo don Carlos , alegando la representación procesal de don Urbano y doña Isabel , con carácter previo al desarrollo del recurso, la existencia de póliza de seguro concertada con Mapfre que cubre la responsabilidad civil del siniestro, y respecto del fondo de las cuestiones resueltas por la sentencia, vulneración del artículo 1.903.4 del Código Civil y error en la valoración de la prueba, ya que carecen de la condición de promotores, contratando la ejecución de las obras con la Dirección facultativa, que carecía de relación de subordinación frente a los mismos, vulneración del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ), error en la valoración de la prueba respecto de la individualización de la responsabilidad de los agentes contratados, y error en la valoración de la prueba respecto de la situación actual de la parcela colindante y trabajos de recuperación de la estabilidad de la misma.

La representación procesal de don Jose Carlos alega infracción de los artículos 1.902 y 1.908 del Código Civil respecto de la prescripción de la acción ejercitada en su contra, que ha sido rechazada por la juzgadora de instancia, error en la valoración de la prueba practicada en orden a determinar su responsabilidad e indebida aplicación del art. 576 LEC respecto de los intereses de demora, que tendrían que aplicarse desde el dictado de sentencia.

Mapfre Empresas denuncia infracción, por aplicación indebida, del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro , discrepando de la condena al pago de los intereses moratorios contemplados en dicho precepto por no haber incurrido en mora, e infracción de los arts. 1 y 3 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de la franquicia del 10% prevista en el contrato de seguro, que la juzgadora acoge en la fundamentación jurídica pero omite en el fallo de la sentencia, sin que haya accedido, en tal particular, a su rectificación, pese a la solicitud formulada al respecto.

La representación de doña Paulina , en su nombre y en el de su hija menor, impugna la sentencia tras recibir traslado del recurso interpuesto por Mapfre Empresas, mostrando su disconformidad con los pronunciamientos de la misma que atribuyen de responsabilidad al constructor, el fallecido don Alvaro , alegando en síntesis error en la valoración de la prueba sobre las causas de los daños ocasionados en la parcela de los demandantes y sobre su cuantificación económica, indebida aplicación del art. 576 LEC en cuanto a los intereses y del art. 394 del mismo texto legal respecto del pronunciamiento sobre costas procesales.

La demandante y los demandados, salvo don Carlos . se oponen a los recurso interpuestos en lo que les sea perjudicial.



SEGUNDO .- Los antecedentes de las cuestiones sometidas a consideración de la sala, en virtud de los recursos e impugnación de la sentencia que seguidamente se analizarán, pueden sintetizarse del modo siguiente: I.- Como consecuencia de trabajos de movimientos de tierras llevados a cabo en la parcela propiedad de don Urbano y doña Isabel , ejecutados bajo la supervisión de la dirección facultativa contratada al efecto, compuesta por el arquitecto superior don Carlos , el arquitecto técnico don Jose Carlos , interviniendo como constructor el fallecido don Alvaro , se produjeron daños en la parcela colindante, identificada con el número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , propiedad de doña Zaira .

II.- La sra. Zaira interpuso demanda de juicio ordinario frente a don Urbano y doña Isabel , propietarios de la parcela colidante en la que se ejecutaron los trabajos que ocasionaron los daños en su parcela, Mapfre Empresas, con la que los propietarios tenían concertado un seguro de responsabilidad civil, el arquitecto superior don Carlos , y el constructor don Alvaro , cuyo conocimiento correspondió al juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, registrado con el número 387/2003 , en el que la demandante solicitaba la condena solidaria de los demandados al pago de 87.049,83 euros, por los desperfectos existentes en la parcela y obras de restitución de linderos.

La demanda fue ampliada frente al arquitecto técnico don Jose Carlos , ante la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario articulada por la codemandada Mapfre Empresas S.A..

III.- Celebrada la audiencia previa y el acto del juicio, la Magistrada-Juez del juzgado de Primera instancia número Diez de Málaga dictó sentencia el 21 de enero de 2015 , por la que estima parcialmente la demanda, condenando solidariamente a los demandados al pago de la cantidad reclamada en la demanda, si bien Mapfre Empresa únicamente responde de la suma de 19.049,83 euros por reparación de los desperfectos, aplicando la franquicia pactada del 10%, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, que respecto de dicha aseguradora serán los previstos en el art. 20 LCS , imponiendo a los demandados las costas ocasionadas a la demandante, salvo las correspondientes a Mapfre Empresas, respecto de las que no hace pronunciamiento, dada la estimación parcial de la demanda frente a la misma.



TERCERO .- Recurren la sentencia los demandados, a excepción del sr. Carlos , que se aquieta al pronunciamiento condenatorio, y la sra. Paulina (actuando en nombre de su hija menor, en cuanto sucesora del fallecido sr. Alvaro ), que impugna dicha resolución sin recurrirla, por lo que procede examinar por separado cada uno de los recursos y la impugnación.

1.- Recurso de don Urbano y doña Isabel .

Alegan, en síntesis, como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba y en la aplicación de los artículos 1.903 del Código civil y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , pues careciendo de conocimientos técnicos contrataron la dirección facultativa precisa para ejecutar las obras, suscribiendo además con Mapfre Empresas un seguro de obra para responder de los daños que pudieran ocasionarse, ya sea por tercero o por los agentes de la edificación, careciendo de la condición de promotores y la dirección facultativa de relación de subordinación, siendo posible individualizar la responsabilidad entre los agentes intervinientes en la construcción, discrepando finalmente de las cantidades reclamadas por daños y perjuicios y restitución de linderos.

El motivo capital del recurso muestra la discrepancia de los demandados propietarios de la parcela en la que se ejecutaron los trabajos de excavación con el criterio de imputación de responsabilidad empleado por la juzgadora de instancia en el párrafo primero del fundamento de derecho quinto, que seguidamente se reproduce: « En cuanto a la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso de construcción, respecto a los promotores Don Urbano y Doña Isabel concurre una responsabilidad 'in eligendo' porque es claro que estos trabajos de excavación por parte del constructor Don Alvaro contratado por estos promotores se iniciaron sin contar con el visto bueno ni conocimiento de la Dirección Facultativa. La STS de 25 de enero de 2007 establece taxativamente que 'en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista' Añadiendo a continuación dicha sentencia que la extensión de la responsabilidad al comitente solo se puede justificar cuando la propiedad o promotora de la obra tiene el control de la misma y el ejecutor 'se encuentra incardinado en su organización, correspondiéndole al promotor el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas', y extiende también la responsabilidad por los daños a terceros cuando el comitente encarga la obra a personal no 'cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la lex artis,... pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903'. Como recoge la STSJ de Navarra 24/2/2012 'En la ejecución de una obra encargada a una empresa o profesional respecto del cual no existe relación de subordinación con el comitente o dueño de la obra, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1903, puesto que el ejecutor tiene autonomía en su organización y medios, y es él quien debe asumir los riesgos inherentes al cometido que desempeña. Y la responsabilidad del comitente se limita a los supuestos en que se hubiera reservado participación en los trabajos sometiéndolos a su vigilancia o dirección, o de que se trate de una promoción inmobiliaria con ánimo de lucro, en el que cabe imponer la asunción de los riesgos por la obtención de provechos mercantiles de la obra, y porque cabe inferir dependencia en su ejecutor material. Y en este sentido se pronuncian además de la citada, las SSTS 29 de septiembre de 2000 , 11 de junio de 1998 , 4 de abril de 1997 , 27 de noviembre de 1993 , 9 de julio de 1984 y 4 de enero de 1982 '. La misma jurisprudencia STS 26/9/2007 ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa 'in eligendo' en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes.'. Como aseguró Don Carlos al responder a la séptima pregunta de las formuladas por su Letrado los promotores se encontraban al día de todo lo relatado y los problemas que mantenía el arquitecto con el constructor» .

Discrepa la sala del razonamiento expuesto por la juzgadora de instancia, lo que permite anticipar la estimación del motivo que se analiza.

Parte la sentencia de un error conceptual, enfocar la responsabilidad de los propietarios de la parcela desde la perspectiva del promotor, condición de la que carecen, pues el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) lo define como aquella persona que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, comportándose frente al comprador del inmueble de una forma ambivalente porque, por una parte, es un encargado de la construcción del edificio que ha vendido sobre plano y, en consecuencia, será responsable de los defectos o vicios de la construcción que presente el inmueble, y por otra parte, el promotor actúa como vendedor del inmueble.

En cualquier caso, no resulta de aplicación la LOE, pues la demandante basa su reclamación en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil (fundamento de derecho quinto de la demanda), de manera que el criterio de imputación de responsabilidad (extracontractual) se incardinaría en el segundo de los preceptos citados; esto es, la responsabilidad por los actos ilícitos realizados por aquellos de los que se deba responder, lo que exige para apreciar culpa 'in eligendo' o 'in vigilando' una relación de dependencia o subordinación que no concurre en el presente supuesto, ya que los recurrentes contrataron una dirección facultativa para ejecutar las obras proyectadas, profesionales que actuaban con plena libertad en sus decisiones al no depender de las órdenes de los propietarios; es más, éstos concertaron un contrato de seguro con la entidad Mapfre Empresas, denominado de construcción, siendo los riesgos cubiertos, según el artículo 2 de las Condiciones Generales de la póliza, los daños materiales, propios de la obra, equipo de construcción, materiales de construcción, así como la responsabilidad civil extracontractual.

Decae la responsabilidad de los recurrentes por hechos ajenos, y es que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 6 de julio de 2009 (reiterada en la posterior de 10 de octubre de 2013), ' en lo que afecta a la apreciación de la culpa que puede corresponder al dueño de la obra por aplicación del art. 1903 CC , se trata de la responsabilidad por hecho ajeno, tipificada en el art. 1903 del Código Civil en relación con el artículo 1902 del mismo, preceptos que imponen obligación a ciertas personas por los actos de otras de quienes han de responder; contemplándose, entre otros supuestos, la responsabilidad del empresario en orden a la reparación de los daños causados por sus dependientes. Esta obligación reparatoria se basa en una presunción de culpa in eligendo o in vigilando, requiriendo solamente que exista una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa, según las circunstancias concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad ( STS 21 septiembre 1987 ).

Sobre esta modalidad de responsabilidad civil tiene declarado el TS que por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba de responder por los daños causados por los empleados de esta ( SSTS 7 octubre 1983 y 27 noviembre 1993 ). Descartada pues esta responsabilidad, la de los propietarios, ha de incardinarse en el propio art. 1902 y cifrarla en la llamada culpa in eligendo, situación que, como se afirma en la STS de 18 marzo 2000 , no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y cotidiano, los recurridos actuaron con la diligencia debida cuando encargaron a una Dirección Facultativa Colegiada integrada por un Arquitecto superior y un Aparejador para que, como dice la sentencia recurrida, llevaran a efecto la dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar, al mismo tiempo que contrataron con una sociedad especializada la realización de las obras.

Es criterio del TS ( STS 11 junio 1998 ) que no se debe exigir al promotor mayor diligencia que la de contratar con la empresa autorizada, y que es erróneo asentar también su presunta responsabilidad, además de en el art. 1.902, en el art. 1.903 C.C .. En el caso enjuiciado en la referida STS, la empresa instaladora no se hallaba subordinada ni era dependiente de la contratista, cualidades que son las que condicionan la responsabilidad de la empresa por los daños que puedan ocasionarse en el desenvolvimiento de la actividad de la otra con quien contrata ( SSTS 7 de noviembre de 1.985 y 20 de diciembre de 1.996 , entre otras).

Reiterando el Alto Tribunal que no es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la figura del promotor dada en relación con el artículo 1591 de Código Civil , al supuesto de daños causados en finca colindante a causa de la excavación realizada en el solar de la promotora; de tales daños responden los técnicos responsables de la excavación ( STS de 3 julio 1999 ) '.

De la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta pueden extraerse las siguientes conclusiones: a) consta que los daños ocasionados en la parcela propiedad de la demandante lo han sido como consecuencia de los trabajos de excavación realizados en el proceso de construcción en la parcela propiedad de los recurrentes, b) no existe ninguna relación jerárquica, dependencia o subordinación entre los recurrentes tenidos por promotores de la obra y la Dirección Facultativa, integrada por el arquitecto superior, el aparejador y el constructor sin que se haya probado una desacertada elección en la contratación de los referidos técnicos, no habiéndose desvirtuado la presunción de experiencia y profesionalidad de los mismos pese a su desacertada actuación determinante de la causación de los daños reclamados, lo que implica excluir la existencia de culpa 'in eligendo' o 'in vigilando' en la conducta desarrollada por los recurrentes, careciendo de soporte la pretendida responsabilidad civil amparada en los artículos 1.902 y 1.903 del Código civil , siendo dicha responsabilidad ajena a la que se habría producido en el ámbito de la responsabilidad civil decenal ex art. 1591 CC o en el marco de la Ley de Ordenación de la Edificación, de cuyo ámbito queda excluido el supuesto analizado, en el que los daños se producen en un inmueble distinto de aquél que es objeto del proceso constructivo.

Por las razones expuestas, procede revocar la sentencia recurrida en el particular relativo a la condena de los codemandados don Urbano y doña Isabel , sin necesidad de entrar a analizar el resto de los motivos del recurso.

2.- Recurso de don Jose Carlos .

Pese a intervenir en las obras como arquitecto técnico, inicialmente no fue demandado, ampliando la demandante su reclamación frente al mismo por la falta de litisconsorcio pasivo necesario articulada por Mapfre Empresas, siendo condenado solidariamente con el resto de los agentes constructivos por las razones expuestas por la juzgadora de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho quinto, que seguidamente se reproduce: « En cuanto a la responsabilidad del Aparejador los arquitectos técnicos no están obligados a permanecer constantemente en la obra y controlar todos y cada uno de los trabajos de los distintos gremios que intervienen en la misma ( sentencia del T.S. de 1 de diciembre de 1.995 ), si les incumbe revisar la correcta ejecución de los mismos ordenando las correcciones que fueren pertinentes, incluso en aquellos extremos en que el proyecto incurriera en indefinición, salvo claro está que exista instrucción expresa en contrario del Arquitecto director; ahora bien, del mismo modo esta Audiencia tiene dicho en las sentencias de la Sección 1ª de 14 de enero de 1.999 y 15 de marzo de 2.000 , y de la Sección 4ª de 3 de febrero de 1.999 , y en la recentísima de esta Sección de 3 de mayo de 2.005 que no pueden imputarse a los técnicos lo que son meras deficiencias de realización, acabado o remate, o las omisiones puntuales. En cuanto a la responsabilidad de los arquitectos, cabe añadir que la STS de14 de febrero de 2.011 , con cita de las de 4 de diciembre de 2007 y 3 de abril de 2000 , declara lo siguiente: 'la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra' ( STS de 27 de junio de 1994 )';'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 )'; 'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio' ( STS de 13 de octubre de 1994 );'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos' ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras);'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria' ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita);'responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional' ( STS de 18 de octubre de 1996 );'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 ) ».

El principal motivo del recurso denuncia infracción de los artículos 1.902 y 1.908 del Código Civil respecto de la prescripción de la acción ejercitada en su contra, alegando subsidiariamente error en la valoración de la prueba practicada en orden a determinar su responsabilidad e indebida aplicación del art. 576 LEC respecto de los intereses de demora, que lo serían desde el dictado de sentencia.

La excepción de prescripción ha sido rechazada por la juzgadora de instancia, por las razones expuestas en el último párrafo del fundamento de derecho: ' las reclamaciones dirigidas por la actora Doña Zaira frente a otros agentes de la construcción interrumpen el plazo de prescripción recogido en el artículo 1968 del Código Civil , en atención a la naturaleza solidaria de la acción ejercitada y encuadrada en el artículo 1902 de este mismo Cuerpo Legal , que permite a la parte actora ejercitar su acción contra todos los que intervinieron en el proceso de construcción o contra los que estimare conveniente para la defensa de sus legítimos interese s'.

La solidaridad que preconiza como soporte jurídico contrario a la prescripción alegada, va en contra de la doctrina del Tribunal Supremo respecto de lo que califica como 'solidaridad impropia', que resume la sentencia de 25 de noviembre de 2016 en los términos siguiente: «L a sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , reiterando doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002 , 23 de junio de 1993 , reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil , en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

A partir de estas resoluciones, la Sala 1ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de 6 junio 2006 y 28 mayo y 19 de octubre de 2007 , 19 de noviembre 2010 que expresan la doctrina consolidada de esta Sala de acuerdo con la que «si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes».

Los daños que motivan la reclamación datan del 5 de marzo año 2002, presentándose la demanda en marzo de 2003 tras interrumpir la prescripción mediante reclamaciones extrajudiciales, en ningún caso remitidas al hoy recurrente, frente al que se amplió la demanda transcurrido con creces el plazo de un año previsto en el artículo 1.969 del Código Civil , sin que respecto del mismo sea de aplicación el art. 1.974 del Código Civil , lo que implica estimar el motivo del recurso, revocando la sentencia en el particular relativo a la condena del recurrente, sin necesidad de entrar a valorar el resto de los motivos articulados.

3.- Recurso de Mapfre Empresa.

Denuncia infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , ya que en su día remitió propuesta de indemnización a la demandante, como expresamente reconoce la misma en su demanda, ofreciendo la misma cantidad a la que finalmente ha sido condenada y que fue nuevamente ofrecida en la audiencia previa, sin que fuera aceptada, por lo que no procede la imposición de los intereses moratorios establecidos en el precepto citado.

El motivo del recurso ha de ser acogido.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 , con cita en la anterior de 25 de enero de 2012, « Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora.

En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 )', añadiendo seguidamente que « Sobre la incertidumbre también ha declarado la Sala que no la integra la mera discrepancia en las cuantías reclamadas. Sentencia 17 de mayo de 2012, rec. 1427/2009 » .

Ciertamente, reconoce la demandante que en su día la entidad Mapfre le ofreció la indemnización por la reparación de los desperfectos, y así lo recoge la sentencia recurrida en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho sexto, en los términos siguientes: ' En cuanto a la póliza de responsabilidad civil que mantenían los promotores con la entidad aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL, con propuesta de indemnización remitida a la actora como se recoge expresamente en el documento número 4 de los aportados a la demanda, y dentro de las condiciones pactadas, es claro que sólo puede asumir el importe de 19.599,97 euros en cuanto a la reparación de desperfectos y 67.449,86 euros y no en cuando a la restitución de los linderos porque no se encontraban dentro de la cobertura contratada, y con la aplicación de una franquicia del 10% (...) ' Concurre, por tanto, la excepción que contempla el apartado 8 del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , ya que existe causa justificada, que no es otra que la negativa de la perjudicada a recibir la cantidad ofertada, por no cubrir los gastos de restitución de los linderos, cuando tras la prueba practicada, atendiendo fundamentalmente al contenido de la póliza de seguro concertada entre el sr. Urbano y la sra. Isabel con la entidad Mapfre, no cubría tal contingencia, por lo que no es ajustada a derecho la condena de Mapfre Empresas al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (fundamento de derecho séptimo), que la juzgadora de instancia no razona pese a ser uno de los motivos de oposición de dicha demandada, pronunciamiento que no comparte la sala, por lo que procede revocar la sentencia en dicho particular, condenando a Mapfre Empresas el pago de los intereses moratorios previstos en los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil , al igual que al resto de los demandados.

El segundo motivo del recurso, la omisión en el fallo de la sentencia a la aplicación de la franquicia del 10% respecto de la cantidad a que ha sido condenada Mapfre Empresas, carece de base alguna, y basta para ello la lectura del mismo para concluir, sin que exista duda al respecto, que la juzgadora de instancia sí aplica la franquicia: '(....) de los cuales la aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL sólo debe responder de la suma de Diecinueve Mil Quinientos Noventa y Nueve euros con Noventa y Siete céntimos (19.599,97 euros) en cuanto a la reparación de desperfectos y con la aplicación de una franquicia del 10% (...)', y así lo debió entender en su momento la recurrente, pues en el suplico del escrito presentado en su día solicitando la aclaración, complemento y subsanación de la sentencia (folio 175), no solicitó dicha rectificación, de ahí, sin duda, que la juzgadora no diera respuesta a dicha inexistente solicitud.

4.- Impugnación de la sentencia por doña Paulina , en su nombre y en el de su hija menor.

Formula la impugnación tras recibir traslado del recurso interpuesto por Mapfre Empresas, discrepando del pronunciamiento que atribuye responsabilidad al constructor fallecido, don Alvaro , alegando en síntesis error en la valoración de la prueba sobre las causas de los daños ocasionados en la parcela de los demandantes y sobre su cuantificación económica, indebida aplicación del art. 576 LEC en cuanto a los intereses y del art. 394 del mismo texto legal respecto del pronunciamiento sobre costas procesales.

La impugnación formulada incurre en causa de inadmisión, por aplicación del art. 461.1 LEC , que se torna en este trámite procesal en motivo de desestimación ( SSTS de 24 de noviembre y 21 de diciembre de 1998 , 26 de julio de 1999 y 11 de octubre de 2000 ; STC 231/1999 , y STEDH 19 de diciembre de 1997 ), y es que, pese a ser condenados los herederos del constructor fallecido, no apelan la sentencia, aprovechando el traslado del recurso interpuesto por Mapfre Empresas S.A. para impugnar la sentencia contraria a los intereses de los demandantes que no apelan la sentencia. resultando procesalmente inadmisible.

Señala el Tribunal Supremo que la impugnación de la sentencia, a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte, de modo que presupone que se haya dictado sentencia que no estime plenamente las pretensiones de las partes, formuladas en demanda o en reconvención, fomentando así el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que sólo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 , los codemandados no apelantes sólo pueden usar del derecho de impugnación en caso de que ésta se dirija contra el demandante apelante, de modo que los codemandados, no habiendo apelado oportunamente la sentencia a pesar de resultarles desfavorable, no pueden aprovechar el trámite de traslado del recurso de apelación formulado por otro codemandado para formular impugnación contraria a los intereses del demandante que no apela la sentencia, pues de la aplicación conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la LEC , dos son los requisitos exigidos para que sea admisible la impugnación de la sentencia: (i) Que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

(ii) Que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

Las razones expuestas implican la desestimación de la impugnación de la sentencia.



CUARTO .- En resumen, procede revocar la sentencia dictada en la instancia en los particulares siguientes: 1º) Desestimar la demanda interpuesta frente a don Urbano , doña Isabel y don Jose Carlos , liberando a los mismos de los pedimentos formulados en su contra.

2º) Dejar sin efecto la condena de Mapfre Empresas S.A. al pago de los intereses de demora previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , imponiendo a la misma, junto con el resto de los condenados, el pago de los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

3º) La desestimación de la demanda frente a don Urbano , doña Isabel y don Jose Carlos , implica la imposición a la demandante de las costas ocasionadas por sus respectivas intervenciones, por aplicación del art. 394 LEC .

Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia.



QUINTO .- Estimados los recursos interpuestos y desestimada la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de la sra. Rita , por aplicación del artículo 398 de la LEC , no procede pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada por los recursos de apelación, imponiendo a la sra. Rita las devengadas por su impugnación de la sentencia, debiendo devolverse a los recurrentes, don Urbano , doña Isabel y don Jose Carlos y Mapfre Empresas S.A. los depósitos constituidos en su día para recurrir, con pérdida del depósito constituido por la sra. Rita para impugnar la sentencia ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por los procuradores don Miguel Fortuny de los Ríos, en nombre y representación de don Urbano y doña Isabel , doña Noemí Lara Cruz, en nombre y representación de don Jose Carlos , y don Rafael F. Rosa Cañadas, en nombre y representación de Mapfre Empresas S.A., y desestimando la impugnación formulada por la procuradora doña María del Mar Arias Doblas, en nombre y representación de doña Paulina (que actúa igualmente en nombre de la menor Rita , ambas como herederas de don Alvaro ), frente a la sentencia dictada el 21 de enero de 2015 por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga , en el procedimiento ordinario 387/2003, debemos revocar dicha resolución n los particulares siguientes: 1º) Desestimar la demanda interpuesta frente a don Urbano , doña Isabel y don Jose Carlos , liberando a los mismos de los pedimentos formulados en su contra.

2º) Dejar sin efecto la condena de Mapfre Empresas S.A. al pago de los intereses de demora previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de seguro , correspondiendo a la misma, junto con el resto de los condenados, el pago de los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

3º) Imponer a la parte demandantes las costas ocasionadas por la intervención de los referidos demandados.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada por los recursos de apelación, imponiendo a la sra. Rita las devengadas por su impugnación de la sentencia.

Devuélvanse a los recurrentes, don Urbano , doña Isabel y don Jose Carlos y Mapfre Empresas S.A. los depósitos constituidos en su día para recurrir, y dése al depósito constituido por la sra. Rita para impugnar la sentencia el destino previsto.

Remítanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.