Sentencia CIVIL Nº 245/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 416/2020 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27028 42 1 2019 0000575

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000416 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000104 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A., Alfonso , ALISEDA S.U.

Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA, CARLOS CABO SILVA , RICARDO LOPEZ MOSQUERA

Abogado: FRANCISCO ANTONIO CONCHEIRO TEIJIDO, MANUEL SILVA GARCIA , DAVID VILADECANS JIMENEZ

Recurrido: Artemio

Procurador: MARIA ISABEL DE LA FUENTE MORADO

Abogado: JOSE Artemio

S E N T E N C I A Nº 245/2022

Presidenta: Iltma. Sra.

Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA-VILLAR

Magistrados/as: Iltmos/as. Sres/as.

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. MARÍA INMACULADA GARCIA MAZAS

En LUGO, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000104 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 3 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000416 /2020, en los que aparece como parte apelante-apelado, D. Alfonso, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS CABO SILVA, asistido por el Abogado D. MANUEL SILVA GARCIA, apelante-impugnante BANCO SANTANDER S.A.,representado por el Procurador Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA, asistido por el Letrado Sr. CONCHEIRO TEIJIDO, apelante-impugnante ALISEDA S.A.U. representada por el Procurador Sr. RICARDO LOPEZ MOSQUERA y asistido del letrado Sr. VILADECANS JIMENES, como parte apelada, Artemio,(comunidad hereditaria de sus padres) representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL DE LA FUENTE MORADO, asistido por el Abogado D. JOSE JUAN CASTRO-GIL AMIGO, sobre nulidad de inscripciones registrales, siendo ponente la Magistrada suplente Iltma. Sra. Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2020, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador don Carlos Cabo Silva en nombre y representación de D. Alfonso (yen beneficio de la sociedad de gananciales con su esposa doña Maribel) frente a las entidades ALISEDA S.A.U, BANCO SANTANDER SA y COMUNIDAD HEREDITARIA de D. Artemio y Dª. Rosaura, les absuelvo de las pretensiones instadas en su contra. Sin imposición de costas'; que ha sido recurrido por la parte Alfonso, BANCO SANTANDER S.A. Y ALISEDA S.AU., habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 7 de septiembre de 2021, a las 10,30' horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- EL objeto del proceso se refiere a la venta de un bien inmueble hecho en escritura pública que no ha tenido acceso al Registro de la Propiedad. El bien siguió a nombre del transmitente originario y éste se vio envuelto en un proceso de ejecución judicial en el que se trabó el citado bien. Anotado preventivamente el embargo en el Registro de la Propiedad, se siguió el curso de la ejecución hasta la adjudicación al ejecutante (Banco Pastor, S.A.) que lo inscribe a su nombre en el Registro de la Propiedad y que posteriormente lo transmite a un tercero (Aliseda, S.A.U.-en adelante, ALISEDA-) que también inscribe su derecho.

Con carácter previo a la resolución del recurso cabe poner de manifiesto lo siguiente:

El título de propiedad de la parte actora (D. Alfonso y su esposa Dña. Maribel) es la escritura pública de compraventa de 07/01/1988 por la que adquieren de D. Artemio y Dña. Virginia la propiedad de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Lugo nº 1 al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003.

Dicha escritura pública no fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

En los autos de ejecución seguidos a instancias de Banco Pastor contra D. Artemio y Dña. Rosaura con fecha 24/10/1990 se practicó la inscripción registral de la anotación de embargo sobre la octava parte indivisa de la nuda propiedad de la finca registral NUM000 a favor de Banco Pastor.

Con fecha 30/12/1991 se publicó en el B.O.P. de Lugo el edicto de subasta correspondiente al bien objeto del presente proceso (documento nº 2 de la demanda).

Con fecha 08/11/1993 se dictó auto de adjudicación del bien a favor de Banco Pastor

Con fecha 04/07/1994 se practicó la inscripción registral del dominio del citado bien a favor de Banco Pastor.

Mediante escritura pública de aportación otorgada por Banco Popular como entidad sucesora de Banco Pastor de fecha 27 de mayo de 2.013, ratificada por otra de 8 de enero de 2.014. para suscribir una ampliación de capital de ALISEDA, S.A.U. la propiedad de la parte indivisa antes referida, es transmitida a ésta última.

Con fecha 05/11/2014 se practicó la inscripción registral de la transmisión onerosa del citado bien realizada por Banco Popular a favor de ALISEDA.

La parte actora requirió, por primera vez, extrajudicialmente a ALISEDA con fecha 17/10/2018.

Banco Pastor y la Comunidad de herederos de Artemio, no son requeridas sino hasta el emplazamiento para contestar a la demanda en el presente procedimiento.

Con cita de los arts. 1261 Y 1300 CC en materia de nulidad de los contratos, art. 384 en cuanto a las acciones protectoras del dominio, los arts. 592 a 594 LEC en cuanto a la nulidad del embargo trabado sobre bienes de tercero y el art. 33 LH, en cuanto a que la inscripción registral no convalida los actos o contratos nulos con arreglo a las leyes, solicitaba la actora respecto de Banco Santander, la sociedad ALISEDA y la comunidad de herederos de D. Artemio, que comparecía como ejecutado en el citado proceso de ejecución:

1.- La nulidad parcial del juicio ejecutivo 177/90 a que se refieren los hechos 3º y 4º de la presente demanda en lo que respecta a la diligencia de embargo relativa a la nuda propiedad de una octava parte de la finca descrita en el hecho 1º de la demanda, descrita como partida 7ª de la diligencia de embargo, su tasación pericial y avalúo, así como su remate y adjudicación en favor de la adjudicataria, el acto formal de la posesión a su favor, y cuantas otras diligencias se refieran a la finca en cuestión

2.- La nulidad de las inscripciones registrales que causaron la referida subasta adjudicación y posterior aportación social a favor de Aliseda S.A.U en el Registro de la Propiedad nº 1 de Lugo a que se refiere el hecho 3º de la demanda

3.- La declaración de que D. Alfonso y Dña. Maribel son propietarios con carácter ganancial de la finca descrita en el hecho primero de la demanda condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración ordenándole que deje la finca en cuestión a plena disposición del actor

Todo ello con expresa condena en costas.

Oponía Banco Santander (antes Banco Pastor) la prescripción de la acción dirigida a obtener el pronunciamiento judicial de nulidad del proceso de ejecución, el retraso desleal en ejercicio del derecho y finalmente su condición de tercero de buena fe al amparo del art. 34 LH. Subsidiariamente invocaba la prescripción del dominio a su favor.

Oponía ALISEDA, S.A. su falta de legitimación pasiva respecto de la petición de nulidad del procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lugo, bajo el número de autos 177/1990 en todo lo relativo al embargo, ejecución y adjudicación a Banco Pastor, S.A. de una octava parte indivisa de la nuda propiedad de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Lugo así como la acción declarativa de dominio en todo aquello que exceda la octava parte indivisa de la nuda propiedad de la finca registral NUM000. Finalmente ser tercero protegido a los efectos del art. 34 LH.

La Comunidad Hereditaria demandada alega que son conocedores de que el Banco Pastor procedió al embargo de una serie de propiedades que constaban en el Registro de la Propiedad a nombre de los causantes, no pudiendo identificar con detalle cuál es la propiedad en cuestión; acompañan una declaración realizada por don Artemio, cuando fue requerido en el proceso de ejecución, nº 177/90, seguido ante el juzgado nº 6 de Lugo en el que se advertía de forma expresa 'Todas las fincas que constan en la diligencia de embargo no son del requerido, que eran de la familia, que se fueron vendiendo todas hace muchos años, aproximadamente doce años'; e interesa la desestimación de la demanda.

La sentencia de primera instancia desestima las excepciones de fondo alegadas por las codemandadas según acaba de ser expresado, no obstante lo cual, por considerar que BANCO SANTANDER ha adquirido por usucapión la titularidad de la octava parte indivisa de la registral NUM000, desestima la demanda con imposición de costas a los actores.

Formula recurso de apelación la representación procesal de los actores, combatiendo el pronunciamiento de primera instancia, sólo, en cuanto a la adquisición por usucapión por Banco Pastor de la cuota indivisa de la nuda propiedad.

Formulan oposición al recurso la representación procesal de la comunidad de herederos de D. Artemio y su esposa

Formula oposición Banco Santander al recurso interpuesto e impugna la sentencia en cuanto a la prescripción de la acción personal ejercitada en autos.

Formula oposición ALISEDA al recurso interpuesto, y solicita expreso pronunciamiento en segunda instancia de las cuestiones que no quedaron resueltas en la sentencia de primera instancia y que entrarían en juego sólo para el caso de admitirse el recurso de apelación interpuesto por los actores que sólo cuestionan la prescripción adquisitiva: se trataría de la condición de ALISEDA de tercero protegido por el artículo 34 LH y el retraso desleal en la interposición de las acciones.

Así los términos de los recursos planteados contra la sentencia de primera instancia, la Sala no entra a conocer sobre la declaración contenida en primera instancia de que BANCO PASTOR, hoy BANCO SANTANDER, no es tercero protegido a los efectos del art. 34 LH, por cuanto que, los términos de la impugnación de la codemandada, se limitan únicamente a combatir la desestimación pronunciamiento judicial de la prescripción de la acción. Y por lo mismo, tampoco sobre la acredita legitimación pasiva de ALISEDA respecto de las pretensiones ejercitadas en autos, toda vez, que no combate el pronunciamiento judicial.

SEGUNDO.-La prescripción

Lo primero que ha de señalarse es que el actor no ejercita, solamente una acción personal, destinada a obtener la declaración de nulidad del proceso de ejecución en cuanto al embargo, subasta y posterior ejecución de la propiedad combatida, sino que, de forma acumulada, y desde luego que con carácter principal, está ejercitando una acción real, esto es, una acción declarativa del dominio al amparo del art. 348 CC que expresamente cita en su fundamentación jurídica.

A la primera de las citadas se refieren los arts. 594 LEC y 698 LEC, este último, en cuanto al proceso de ejecución hipotecaria.

De conformidad con el art. 594 LEC '1. El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto o de nulidad de la enajenación'.

En efecto y como cita la sentencia de primera de instancia, se trata de una acción personal a ejercitar en un proceso declarativo ordinario y de una acción de carácter personal que, al no tener previsto un plazo distinto de prescripción, podrá ejercitarse dentro del de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil tal y como declaran las resoluciones judiciales citadas por Banco Santander al tiempo de contestar a la demanda ( STS 29 de octubre de 2013).

Es respecto de esta primera acción de carácter personal con relación a la cual se plantea el instituto de la prescripción, excepción que es rechazada por la juzgadora de primera instancia en base al siguiente argumento que se reproduce de forma literal:

'El actor ejercita una acción personal sometida al plazo de prescripción del artículo 1964.2 del cc , que deberá contarse desde el día en que pudo ejercitarse, según el artículo 1969 del cc . Es conocida, por reiterada, la jurisprudencia que establece que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en idea de sanción a las conductas de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, de manera que su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, tanto en lo relativo a la aplicación e interpretación de sus normas reguladoras de tal modo que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparezca debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo esté el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, su estimación se hace imposible o cuando menos desaconsejable, dada la incompatibilidad que existe entre ese 'animus conservandi' y la idea de abandono de la acción (STS 1ª SS de 6 de mayo de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 16 de diciembre de 1987 , 17 de junio de 1989 , 22 de febrero de 1991 , 24 de mayo y 20 de octubre de 1993 , 18 de julio de 1994 y 26 de diciembre de 1995 , entre otras muchas), como en lo concerniente a la prueba de sus requisitos que, naturalmente, incumbe a quien alega la excepción ( art. 217 LEC ). Criterio jurisprudencial que implica debe atenderse para resolver si concurre o no tal excepción perentoria, tanto al elemento objetivo del transcurso del tiempo como al elemento subjetivo consistente en el 'animus' del titular de la acción, de manera tal que cuando aparezca fehacientemente evidenciado el 'animus conservandi' por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de esta, debe entenderse correlativamente que queda interrumpido el 'tempus preascriptionis'. Alega la demandada 'Banco Santander SA' que el juicio ejecutivo, cuya nulidad parcial se interesa terminó con la adjudicación a su favor en el año 1993 y la inscripción registral de su título de adquisición con fecha 4.7.1994; por consiguiente, considerando que el cómputo del tiempo comienza desde que la acción pudo ejercitarse (como mínimo desde la publicidad registral de su inscripción, el 4.7.1994) y la demanda rectora se interpuso en 2019, ha transcurrido con exceso el plazo de prescripción de la acción. No podemos acoger la excepción de prescripción alegada en los términos referidos y ello al amparo de un sector doctrinal que considera que además de que la acción haya nacido y sea jurídicamente ejercitable, dada la dicción literal del artículo 1969 CC cabe entender que debe concurrir algún requisito más para que comience la prescripción de la acción. Estos requisitos son el conocimiento por el perjudicado de los hechos que fundamentan la acción, la identidad del deudor, y que la acción, además de ser ejercitable desde un punto de vista legal y objetivo, se pueda realmente ejercitar. El artículo 1969 CC no menciona expresamente que este sea un requisito exigible para el comienzo de la prescripción, y por este motivo, la parte de la doctrina que defiende la tesis subjetivista entiende que no hay nada que impida incluirlo. Este sector defiende, que el hecho de que la prescripción busque la seguridad jurídica y el mantenimiento de un equilibrio entre los intereses del acreedor y el deudor (al deudor se le permite alegar la prescripción para liberarse de una reclamación tardía, mientras que al acreedor se le sanciona por su inactividad consciente durante un periodo de tiempo), hace que no pueda correr la prescripción frente al acreedor que realmente no puede ejercitar su derecho; lo que ocurre, entre otros, cuando desconoce los hechos que fundamentan la acción, por ejemplo la misma existencia del daño. La mayoría de los países y textos internacionales que han modificado su derecho en los últimos años en cuanto a la prescripción, han optado por incluir este requisito como elemento necesario . También el Tribunal Supremo ha evolucionado y ha ido considerando este requisito como necesario para el comienzo del cómputo de la prescripción; así ha ido superando la teoría de la actio nata, adoptando una visión subjetivista, aplicando tanto la 'teoría de la realización' (que exige el conocimiento efectivo de los hechos que fundamentan la pretensión), como la 'teoría del conocimiento' (basta con la posibilidad de haber conocido de acuerdo a la diligencia exigible). STS 27/05/2002, núm. 533/2002 (RJ 2002/7251): 'La norma general del artículo 1969 CC ' hay que interpretarla 'según el criterio de que la posibilidad del ejercicio de la acción nace con el conocimiento de los hechos básicos en que aquélla se funda'. Vista esta doctrina jurisprudencial, se estima que ofrece cobertura para desestimar la prescripción, y ello debido a que el actor, tercero respecto al procedimiento ejecutivo nº 177/90, al cual no fue llamado, ni tuvo conocimiento del mismo, es ignorante respecto a la adjudicación de la nuda propiedad de 1/8 parte de la finca de Litis a favor de 'Banco Pastor SA' y de su posterior inscripción registral; finca que el actor adquirió a medio de escritura pública de fecha 7.1.1988, y que es en el momento que pretende su acceso al Registro de la Propiedad, que toma conocimiento de que dicha finca fue adquirida por el 'Banco Pastor SA', que después de su absorción por el Banco Popular, esta entidad lo aportó a la Sociedad 'Aliseda S.A.U'. Se considera pues que para el demandante el cómputo del plazo de prescripción comienza en la fecha que pretende inscribir su finca, tomando como fecha cierta la que se recoge en la certificación de dominio y cargas, que es de 16.1.2018, por lo que notoriamente la acción no está prescrita, vista la fecha de presentación de la demanda 24.1.2019.

Esta Sala ha de mostrar su conformidad con lo razonado por la Juzgadora de instancia.

El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur (la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir) recogido en SSTS, entre otras, de 24 de mayo de 2010, 12 de diciembre de 2011 y 9 de enero de 2013, de manera que el plazo de prescripción no comienza a correr en contra de la parte que se propone ejercitar la acción mientras no disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar, es decir, hasta el efectivo conocimiento por el perjudicado de que la vivienda que adquirió de un titular registral en el año 1988, está inscrita a nombre de un tercero.

Resulta cierto que el banco registró su dominio, la octava parte del bien litigioso, en fecha 04/07/1994, sin embargo, no es un comportamiento aislado, sobre todo en los pueblos gallegos, que los adquirentes de inmuebles no inscriban su adquisición en el Registro, encontrándose en numerosas ocasiones los herederos, con que los bienes que conforman la herencia de sus causahabientes no constan inscritos, razón por la que no resulta extraño que los hoy demandantes no elevaran la escritura pública de compraventa al Registro hasta el año 2018, momento en el que advirtieron que parte de la misma figuraba inscrita a nombre de la entidad ALISEDA S.A.U. desde el 5 de noviembre de 2014 (tras haber sido transmitida por el Banco Pastor para suscribir una ampliación de capital).

No se puede interponer una acción antes de que la persona que tiene el derecho a ejercitarla sea consciente de los hechos en que ésta se fundamenta. La parte actora ignoraba que una octava parte de la vivienda adquirida estaba a nombre de un tercero hasta enero de 2018, entre otras razones, porque en ningún momento durante todos los años transcurridos desde su adquisición, dicho tercero realizó cualquier tipo de actuación que revelase que una parte de la finca le pertenecía.

Si bien considera la apelante que el plazo no puede contarse desde el conocimiento del actor por la imposibilidad probatoria que supone para quien invoca la prescripción acreditar que el interesado acudió en una u otra fecha al Registro, la lógica conduce a pensar que quien averigua que una propiedad suya aparece registrada a nombre de un tercero, actúe en consecuencia, no dejando transcurrir largo tiempo entre el momento en que adquiere dicho conocimiento y adopta las medidas legales necesarias para poner fin a esa situación, porque iría en contra de sus propios intereses.

La prescripción es interpretada de forma restrictiva por los tribunales, al no tratarse de una institución basada en la justicia material o intrínseca, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica, (por todas, por citar la más reciente, puede verse la STS 142/2020, de 2 de marzo). Por ello, la prueba de la concurrencia de sus requisitos corresponde al demandado que excepciona. En el caso, no existe ningún medio de prueba que permita sostener que los actores conocieron con anterioridad al año 2018, la existencia de la inscripción de parte de su finca a nombre de un tercero, y dispusieron de los elementos de hecho y de derecho necesarios para el ejercicio de la acción.

De hecho, tras conocer el contenido del Registro, y llevar a cabo las averiguaciones necesarias para comprender como se llegó a esa situación, se efectuó reclamación extrajudicial frente a ALISEDA, en el mes de octubre de 2018, que tras resultar infructuosa, dio lugar a la presente demanda de fecha 23 de enero de 2019.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Acción declarativa de dominio

La Sentencia de primera instancia estima que no concurren los presupuestos legalmente exigidos en orden a la aplicación del art. 34 LH, no obstante lo cual, desestima la acción ejercitada en autos, al considerar que la entidad bancaria ha poseído con justo título, pública, pacífica e ininterrumpidamente, el bien litigioso por el plazo legalmente marcado, de forma que habría adquirido el dominio por usucapión ordinaria.

Recurre el actor el pronunciamiento final en cuanto a la prescripción adquisitiva por parte de Banco Santander. Como se decía en el fundamento de derecho primero, Banco Santander al tiempo de impugnar la sentencia de primera instancia no hace mención de clase alguna al pronunciamiento judicial que rechaza su condición de tercero de buena fe a los efectos prevenidos en el art. 34 LH.

Consecuencia de ello es que la Sala no puede entrar a conocer si concurren o no los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigidos para la aplicación del art. 34 LH y en particular, si el Banco es tercero protegido a los efectos de la norma.

Se limita pues el debate en segunda instancia a la cuestión de la prescripción adquisitiva por parte del Banco del derecho de dominio combatido y que por extensión, aprovecharía a su causahabiente ALISEDA.

Sobre este particular la sentencia de primera instancia expone:

El art. 35 LH dispone que 'a los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito, será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa' .Se trata de la usucapión a favor del titular inscrito del domino o de un derecho real limitado susceptible de posesión que no es el verdadero titular por haber adquirido de un non dominus o a través de un contrato que no puede considerarse justo título. Este titular inscrito no está protegido por la fe pública registral, pues si fuera un tercer adquirente protegido no necesitaría de la usucapión para adquirir un derecho cuya titularidad ya le correspondía en el momento de la inscripción. La regulación de la prescripción adquisitiva en el artículo 35 está en íntima relación con la no convalidación de los títulos nulos por la inscripción proclamada en el artículo 33, pues tras afirmar éste último que la inscripción no convalida los actos nulos, el artículo 34 excepciona esta regla frente a tercero hipotecario y el artículo 35 facilita la prescripción ordinaria para el caso de inscripción de título nulo a favor del titular inscrito. Para ello se establecen dos medidas: 1) La afirmación de que será justo título la inscripción y 2) La presunción de que el titular inscrito ha poseído pública, pacífica ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento.

En cuanto a la afirmación de que será justo título la inscripción, existen dos posiciones doctrinales distintas:

1)La teoría de la inscripción como equivalente o sustitutiva del justo título, (patrocinada por ROCA SASTRE y la mayoría de la doctrina). Esta teoría equipara al justo título la inscripción misma, por lo que existiendo ésta durante el plazo de usucapión ordinaria es indiferente que exista justo título y que sea o no válido, verdadero y probado, ya que el precepto dice que la inscripción será 'justo título' y no que 'se presuma el justo título'. De esta teoría se derivan las consecuencias siguientes: a). El requisito del justo título, tal como lo entienden los artículos 1940 y 1952 del Cc ., queda modalizado respecto a la usucapión de bienes inmuebles inscritos, en el sentido de que tratándose de un titular registral que prescribe basta alegar la inscripción de su derecho en el Registro, sin que importe que el título material que dio lugar a la misma es o no suficiente para la transmisión del derecho. b). Los requisitos que el C.C exige en la usucapión ordinaria respecto al título y que se refieren a la necesidad de que sea verdadero y válido (art.1953 ) y probado (art.1954) han de referirse a la inscripción y no al título material inscrito. c). Mientras no se haya consumado la prescripción adquisitiva, el título podrá ser objeto de impugnación para lograr la declaración de nulidad y su cancelación ( artículos 40d ) y 79.3 de la L.H ). Pero tal impugnación no podrá realizarse una vez transcurrido el plazo de usucapión ordinaria, pues se producen los efectos de la prescripción adquisitiva conforme al art-35 y se convalidarán, a tales efectos, las irregularidades del título material.

2)La teoría de la inscripción como presunción de justo título, patrocinada por SANZ FERNANDEZ. Esta teoría, para los que defienden la primera, hace que el artículo 35 resulte inútil, pues si la inscripción es simple presunción de justo título no se añade nada al artículo 38 que establece, con carácter general, que a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Siguen diciendo, los autores que defienden la primera teoría, que el legislador hipotecario ha tratado de lograr una coordinación con el artículo 1940 del C.C , en el sentido de que aunque la usucapión ordinaria requiera justo título, éste viene sustituido por la inscripción, igual que en la adquisición de bienes muebles a non domino el justo título viene sustituido por la posesión de buena fe.

La mayor parte de la doctrina entiende que la inscripción registral presume iuris tamtum la posesión en sí misma no requiriéndose una posesión efectiva y de igual modo la STS de 25 de enero de 2007 .

Cabe poner de relieve que la presunción de la posesión con los caracteres referidos (pública, pacífica, ininterrumpida y de buena fe) se produce desde la fecha del asiento de presentación del título y durará mientras esté vigente el asiento que publica la usucapión a favor del usucapiente, quien puede unir a su tiempo el de sus antecesores de quienes traiga causa (pero ello sólo es posible cuando se trate de poseedor exclusivo y no cuando exista contienda). En definitiva, el artículo 35 facilita una usucapión que opera fuera del Registro, siendo su finalidad acortar el largo plazo de treinta años de la usucapión extraordinaria, por lo que se reduce a diez años el plazo necesario para la usucapión.

Sea cual sea la teoría que sigamos, ambas dan cobertura a la prescripción adquisitiva a favor de la entidad demandada Banco Santander SA, de conformidad con el artículo 35 de la LH y el artículo 1957 del CC , que establece que el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título.

En el caso que se examina, la inscripción del título se obtuvo en fecha 04/071994, y en consecuencia transcurrieron más de 24 años desde la inscripción hasta la interposición de la demanda, sin que se haya cuestionado ni la titularidad, ni la posesión de la entidad bancaria (la inscripción se practicó a favor del Banco Pastor que fue objeto de absorción por el Banco Popular, hoy Banco de Santander).También se presume el carácter de posesión ininterrumpida. No consta que desde la inscripción del título hubiera interrupción de la posesión ni judicial ni extrajudicial, teniendo en cuenta además que ésta última ha de ser por tiempo superior a un año, que es cuando se pierde la posesión conforme a los artículos 460.4 º y 1944 del C.C . Respecto a la interrupción judicial se produce cuando el titular registral ha sido demandado, y no se conoce demanda anterior a la presente.

Estamos ante la prescripción secundum tabulas.

De esta prescripción no se ocupa la Ley Hipotecaria, y ello es lógico puesto que no se trata de una prescripción apoyada en el registro, sino de una prescripción que se produce fuera del Registro y cuyo resultado coincide con el contenido registral.

Dispone el art. 35 de la LH que '... a los efectos de la prescripción adquisitiva en favor del titular inscrito será justo título la inscripción, y se presumirá que aquél ha poseído pública, pacífica, e ininterrumpidamente y de buena fe, durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa...' Según la doctrina, este precepto consagra en nuestro sistema una usucapión 'secundum tabulas'. Ahora bien, la sola existencia de una presunción pone en evidencia que la inscripción no sustituye la eficacia de la posesión, y el art. 35 establece una mera presunción 'iuris tantum' de posesión, que puede quedar desvirtuada por la realidad material, pues la posesión se prueba por sí misma, y la inscripción no puede desvirtuar los hechos (ALVAREZ CAPEROCHIPI). Por eso, la jurisprudencia tiende a considerar la usucapión como un fenómeno extrarregistral. La inscripción conlleva una presunción 'iuris tantum' de posesión que puede ser desvirtuada (S. 23 marzo 1980); precisando la S. 26 febrero 1990 que «... en los casos en los que pugna una cierta realidad formal o tabular y una realidad física sobre la verdad posesoria en la finca ha de prevalecer, cuando ésta se prolonga en su incursión de historicidad temporal, la titularidad que se anuda en la segunda situación pugnante...». Más precisamente, la sentencia de 8 mayo 1992, citada antes, recuerda, con cita de la sentencia de 28 enero 1978, que «... en nuestro Derecho Hipotecario no se admite en forma pura la 'usucapio secundum tabulas', sino que se requiere la posesión efectiva del derecho real que se trata de adquirir, sin que sea suficiente la presunción derivada de la legitimación registral, pues se trata de una presunción 'iuris tantum' susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario...». De igual modo, la STS la de 27 mayo 1991 sanciona que «... la presunción contenida en el art. 35 de la LH, relativa a que el titular registral ha poseído pública, pacífica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de sus antecesores de quienes traiga causa, es de carácter 'iuris tantum', es decir, solamente con la finalidad de favorecer o facilitar la usucapión, que extrarregistralmente opere el titular inscrito, mediante suministrar a éste un equivalente del 'iustus titulus' o 'iusta causa usucapionis', consistente en la inscripción misma, y ayudándole asimismo con dicha presunción 'iuris tantum' de una posesión idónea para la usucapión ordinaria, lo que determina que si el pretendido usucapiente se acredita que no ha cumplido extrarregistralmente las condiciones precisas para originar prescripción ordinaria, de nada le servirá el Registro...».

En relación con la protección registral de los artículos 35 y 38 de la Ley Hipotecaria, particularmente de la possessio ad usucapionem ( posesión hábil para la usucapión) el Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras, en la Sentencia de 11 de julio de 2012 (nº 454, 2012) que: '... En efecto, no cabe duda que en nuestro Derecho la inscripción no viene configurada, por regla general, como una inscripción de naturaleza constitutiva. En esta linea, también cabe pensar que la regulación registral está principalmente orientada a otorgar su protección a los terceros adquirentes. Sin embargo, la generalidad de estos postulados no determina que la inscripción resulte simplemente declarativa con una función meramente informativa probatoria respecto de los derechos de los terceros, sino que otorga, también, una especial protección al titular inscrito. En el tema que nos ocupa esta especial protección se infiere de los artículos 35 y 38 de la Ley Hipotecaria que contemplan, respectivamente, la denominada usucapión secundum tabulas, y el principio de legitimación registral derivado de la presunción de exactitud del Registro, de forma que se opera un 'reconocimiento posesorio' que permite acceder a su titular ya a una tutela interdictal, bien a la posesión hábil para usucapir y, en definitiva, a una situación de legitimación en virtud de la apariencia jurídica. No obstante, como puntualización esencial debe señalarse que la protección dispensada en virtud de dicho reconocimiento posesorio queda establecida, conforme a la usucapión secundum tabulas, mediante una presunción 'iuris tantum'; de suerte que debe de haberse producido fuera del Registro, aunque resulte presumida por la inscripción.

La inscripción por tanto, sirve de refuerzo de una posible usucapión extraregistral, pero de ninguna forma suple o convalida la ausencia o los vicios que puedan presentarse en la configuración de los presupuestos objetivos de la usucapión'.

Por lo tanto, el argumento utilizado en la sentencia impugnada puede combatirse desde las premisas siguientes:

1º- La posesión de la octava parte indivisa de la nuda propiedad de la finca registral NUM000, únicamente procede atribuirse a los actores, pues desde su adquisición, ni el banco, ni ALISEDA, por más que en los mismos existiese un animus possidendi o voluntad posesoria, han ejercido la posesión natural o disfrute de la finca, ya que de haberlo hecho, se habría puesto de manifiesto que la misma no pertenecía en su totalidad a los actores.

2º- La presunción posesoria del art. 35 LH se trata de una presunción iuris tantum, no iuris et de iure, susceptible de una prueba en contrario, siendo como es que la parte indivisa de la nuda propiedad inscrita a favor de ALISEDA, jamás fue detentada materialmente por Banco Pastor Banco Popular, Banco Santander o Aliseda SAU.

De hecho, en el escrito de demanda, el domicilio de los actores coincide con la dirección en la que se ubica la finca litigiosa, al igual que en el poder de representación para pleitos, lo que viene a apoyar la afirmación de ausencia total de posesión extraregistral por parte de la entidad bancaria.

Por lo tanto, Banco Santander no ha adquirido la titularidad de bien litigioso por usucapión.

CUARTO.- Tras estimar la inexistencia de prescripción adquisitiva por parte del Banco Santander, cabe entrar a conocer de los motivos de recurso alegados por ALISEDA: la condición de ALISEDA de tercero protegido por el artículo 34 LH y el retraso desleal en la interposición de las acciones.

El día 24 de abril de 2019, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictaba una nueva Sentencia n.º 243/2019, que contribuye a fijar la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho o de una acción.

El Tribunal Supremo considera que el mero retraso en el ejercicio de una acción, si no va acompañado de actos u omisiones concluyentes que permitan crear la convicción en el abandono de la acción por su titular, no es suficiente para apreciar aquel, pues de admitirse esta tesis los plazos de prescripción que establece el ordenamiento jurídico se podrían modificar y acortar.

Los requisitosexigidos por nuestra doctrina jurisprudencial para apreciar retraso desleal son: (i) omisión en el ejercicio del derecho o acción; (ii) inactividad o dilatado transcurso del tiempo y (iii) una confianza suscitada en el deudor nacida, necesariamente, de actos propios del acreedor que delatan una objetiva deslealtad. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017, según la cual 'su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre).'

Este ejercicio extralimitado se puede producir no solo cuando la ley establece plazos de prescripción o caducidad para el ejercicio de las acciones, sino también cuando el derecho se ejercita de forma tan tardía que vulnera la buena fe,de modo que el titular, con su actitud omisiva, ha generado la confianza de que dicho derecho no se hará valer.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (ROJ STS 8594/2011) analiza la vulneración de la buena fe como pieza angular del retraso desleal, y señala que la principal diferencia entre la prescripción y el retraso desleal es que, si bien ambas requieren que el derecho o la acción no se hayan ejercido durante un periodo dilatado de tiempo, en el retraso se requiere, además, que la conducta sea desleal, es decir, que haya generado en el deudor la confianza de que la reclamación no se producirá.

Por lo tanto, el mero transcurso dilatado del tiempo carece de relevancia a los efectos de alegar un retraso desleal en el ejercicio de un derecho si esta circunstancia no va acompañada de la demostración de una conducta por parte del acreedor que permita legítimamente al deudor creer que aquel no va a dirigirle una reclamación. En nuestro caso, los hoy demandantes no han desplegado conducta alguna que haya permitido ni al Banco, ni a ALISEDA creer que no van a discutir su derecho de propiedad, más allá de no haber consultado el Registro de la Propiedad con anterioridad al año 2018, comportamiento que carece de entidad suficiente como para declarar que ha existido retraso desleal en el ejercicio de la acción por la parte actora.

Y por lo que se refiere a la condición de ALISEDA como tercero protegido por el artículo 34 LH, ha de partirse de que en la sentencia de primera instancia se declaró que el banco no es tercero protegido a los efectos de la citada norma por entender que en su proceder faltó la mínima diligencia exigible tratándose de una entidad bancaria, y en consecuencia faltó la 'buena fe' requerida por el artículo 34 LH, pronunciamiento que no ha sido objeto de impugnación.

No podemos perder de vista que la octava parte de la vivienda litigiosa fue transmitida a ALISEDA por el Banco Pastor con ocasión de una ampliación de capital de la primera.

ALISEDA es una inmobiliaria en la que Banco Santander y Blackstone (banco de inversión, de origen norteamericano que gestiona activos principalmente en Estados Unidos y Europa, especialmente en inversión inmobiliaria) agrupan activos procedentes de su cartera. Su accionista único es Project Quasar Investments 2017, la joint venture conjunta de Santander y de Blackstone (el banco tiene un 49% de la sociedad, mientras que Blackstone posee el 51% restante).

Cabe señalar que la Joint Venture es una estrategia comercial a corto, medio o largo plazo basada en la cooperación entre dos o más empresas para realizar inversiones y operaciones conjuntas y complementarias. Las empresas que participan en ella mantienen su individualidad e independencia jurídica pero actúan unidas bajo una misma dirección y normas. Contará con personalidad jurídica propia y su capital social estará integrado por los recursos que las empresas constituyentes aporten. No se trata de una fusión de empresas ya que cada una mantendrá su independencia.

No se puede sostener la pertenencia de ALISEDA al grupo de empresas del Banco Santander, pues como prevé el art. 42.1 del Código de Comercio: existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras'.

La noción de grupo se extiende más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participa mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales), alcanzando también a los supuestos de control indirecto, como por ejemplo el control mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo; o dicho en otras palabras, que le confieren el poder directo o indirecto de dirigir las políticas financiera y de explotación de una negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades conforme a los términos utilizados por la norma 19 del Plan General Contable.

Ello supone que sólo los denominados grupo verticales o jerárquicos queden incluidos en el concepto de grupo societario del art. 42.1 del Código de Comercio y que los grupos horizontales de estructura paritaria o por coordinación, en los que ninguna de las sociedades integrantes tiene control sobre las demás, queden excluidos de ese concepto de grupo al no existir una situación de control.

Por lo tanto, en cuanto cada una de las empresas que participan en esta join venture mantiene su individualidad, no puede sostenerse que ALISEDA forme parte del grupo de sociedades del Banco Santander, ni que se vea afectada por la mala fe proclamada en relación al Banco Santander en su adquisición de la octava parte de la finca litigiosa.

El art. 34 LH establece: 'El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente'.

El citado artículo que da carta de naturaleza a la transmisión de quien no es dueño, pues mantiene la adquisición del tercero hipotecario ante el Registro inexacto al tiempo de la transmisión, está sometido en su aplicación a criterios rigurosamente exigibles como corresponde al importante efecto que produce. De su contenido resulta que el tercero que, sin conocer la inexactitud del Registro, adquiere por negocio jurídico a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición una vez haya inscrito su derecho. Se trata, en definitiva, del juego del principio de fe pública registral, cuya eficacia consiste en mantener la adquisición del tercero protegido frente al Registro inexacto. Para que pueda entrar en juego el artículo 34 LH se requiere: a) Que el tercero adquiera el derecho inscrito en las circunstancias que el mismo artículo establece; b) Que el Registro sea inexacto; y c) Que las causas de la inexactitud del Registro no consten explícitamente en el mismo.

Elementos, todos ellos, que se cumplen en el supuesto de autos, donde ALISEDA, adquiere la octava parte de la finca litigiosa de un titular inscrito, pues la aportación de inmuebles a una sociedad constituye la contrapartida del valor de las acciones o participaciones sociales, y por tanto una transmisión onerosa; y a su vez, procede a inscribir su derecho, sin que en el Registro consten las causas de su inexactitud.

Por todo lo dicho, ha de concluirse que Aliseda es titular registral protegido por la fe pública del art. 34 LH.

Se estima el recurso.

QUINTO.- Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, con imposición de costas a la parte apelante, se estima en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, y se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de ALISEDA, S.A.U. sin que proceda la condena en costas en segunda instancia de ninguno de los dos últimos recursos ( art. 398 LEC).

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Lugo; se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, y se estima el recurso presentado por la representación procesal de ALISEDA contra dicha sentencia, modificando la misma en el sentido de considerar que Banco Santander no ha adquirido por prescripción adquisitiva el bien objeto del presente proceso, y entender que ALISEDA, S.A.U. es tercero de buena fe de conformidad con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, y propietario de la octava parte del bien litigioso.

En el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso y en el recurso interpuesto por la representación procesal de ALISEDA no ha lugar a la imposición de costas de segunda instancia.

En el recurso presentado por la representación procesal de Banco Santander, las costas se imponen a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4 LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puede interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo9 caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.