Sentencia Civil Nº 246/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 840/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 840/10

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Orihuela

Autos de Juicio Ordinario nº 265/07

SENTENCIA Nº 246/11

Iltmos. Srs.

Presidente: Dª Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a treinta y uno de mayo de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 265/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Emma , Doña Piedad y D. Ezequias , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr. Martinez Baños, y como apelada la parte demandante D. Oscar , representada por el Procurador Sra. Quirante Antón y defendida por el Letrado Sr. Orenes Bastida.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 265/07, se dictó Sentencia con fecha 4/6/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Oscar frente a Doña Emma, Doña Piedad y D. Ezequias en acción negatoria de servidumbre, y debo condenar y condeno a los codemandados a lo siguiente:

se declara libre de servidumbre alguna la propiedad del actor, solar urbano edificable , inscrito en el Registro de la Propiedad de Orihuela, nº 1 al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, finca nº NUM000 .

los codemandados deberán estar y pasar por esta declaración , debiendo retirar las puertas colocadas hacia la finca del demandante, con advertencia que de no hacerlo de manera voluntaria, se hará por tercero y a su costa.

Y todo ello, con imposición a los codemandados por partes iguales a un tercio, de las costas procesales de la presente instancia."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 840/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/5/11.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO .- La acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un Derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ). Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre (art. 530 CC ), pues como dice la STS de 19.2.96 "Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio", en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que "consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre" y sigue diciendo mas adelante "Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe , caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen" , propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado Derecho de propiedad mediante el ejercicio de un Derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.2.06, esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ).

SEGUNDO.- En el presente caso, ha quedado acreditada la propiedad del demandante sobre el terreno en cuestión afectado, motivo éste que no es negado por la parte demandada; así como la concreta perturbación que afecta a su derecho de propiedad , consistiendo la misma en la apertura de dos puertas correspondientes a cada una de las fincas lindantes por el este y oeste, sobre el solar propiedad del demandante. Solar adquirido en virtud de escritura de donación otorgada a su favor por su tía Dña. Agustina con fecha 30 de septiembre de 2005 e inscrita en el Registro de la Propiedad.

Oponen los demandados a la pretensión ejercitada por el actor, ostentar un Derecho de servidumbre de paso, pues consideran que no se trata de un solar sino de una calle; por cuanto que en las correspondientes escritura de compraventa de los solares colindantes con el terreno del demandante, consta que por sus vientos este y oeste, respectivamente, lindan con "calle". En la citada escritura de compraventa de fecha 14 de febrero de 1989 a favor de Dª Piedad, consta que la vendedora fue Dña. Agustina , titular de la finca matriz de las que se segregaron las anteriores y de la que la del hoy demandante, constituyó un resto. Igualmente consta en escritura de compraventa a favor de de Dña. Daniela de fecha 10 de mayo de 1980, que los vendedores habían adquirido el solar en cuestión de Dña. Agustina mediante escritura de fecha 25 de marzo de 1980. El solar fue donado por la compradora en virtud de escritura pública de donación otorgada a favor de su hija Dña. Emma, hoy demandada.

Y en el contrato privado de compraventa suscrito entre la causante Dña. Agustina, propietaria de la finca matriz de la que se segregan los terrenos en litigio y Dª Piedad (hoy demandada) con fecha 26 de enero de 1982; se hace constar en su estipulación 3ª que dicho terreno linda al Este con calle vecinal y en la estipulación 9ª que "Dª Agustina, cede a Dª Piedad los Derechos que hubieren lugar a utilizar el terreno lindero , considerado en principio como calle, que a su vez lindan con terrenos del Quico-Los Randeros.".

Consta igualmente acreditado en virtud de los planos catastrales aportados como documentos nº 11 y 12 de la demanda, que el terreno propiedad del demandante como los lindantes por sus vientos Este y Oeste , constan como solares y no como calles. Siendo incluso autorizado el demandante por el ayuntamiento, para proceder al vallado de su solar.

TERCERO.- Se centra por tanto ahora la cuestión en determinar si los demandados han adquirido una servidumbre de paso, como pretenden.

Como hemos dicho, la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre, recae sobre los demandados; ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530, nunca se presume, habiendo necesidad de probarla ( STS de 27.3.01 , 24.3.02 y 18.11.03 ), porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil ( STS de 27.2.93, 18.11.03 y 24.10.06 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil, las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537 ), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito , inter-vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años. Pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien por una sentencia firme (artículos 539 y 540 ). La servidumbre real de paso, como ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 532 es una servidumbre discontinua , y esta clase de Derecho real limitativo del dominio , sea o no aparente, sólo pueden adquirirse en virtud de título desde la vigencia del Código Civil. ( STS de 15 de febrero de 1989 , 14 de junio de 1977, 23 de noviembre de 1963, y 10 de octubre de 1957 ).

De tal forma que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en Derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de Sentencia judicial que reconozca y declare el Derecho; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 del dicho Cuerpo Legal , salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil ( STS de 5 de marzo de 1993, 14 de julio de 1995 y 13 de febrero de 2004 ). Debiendo entenderse como inmemorial aquella actividad humana, con relación al Derecho real, manifestada en obras o en acciones ejercitadas desde tiempos remotos, no como hecho autónomo adquisitivo, sino como una afirmación de la existencia de la servidumbre; por ello, no se precisa el tiempo , pues la expresión inmemorial denota una situación de hecho que perdura durante un periodo de tiempo indeterminado o indeterminable cuyo inicio se pierde "en la memoria de los tiempos", no existe un momento previo al cuál se concrete la transformación de un Estado de hecho en un Estado jurídico, nos encontramos por tanto fuera del campo de la usucapión, que exige un tiempo preciso tanto para el inicio como para su cumplimiento, o como puede verse en el artículo 343 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, cuando la actual generación , ni por sí misma ni por tradición de la anterior, haya conocido otro Estado de cosas.

Así las cosas, debe en cualquier caso ser desestimada la pretensión deducida por los demandados, relativa a que se tenga por adquirida la servidumbre por prescripción, por lo que resulta intrascendente cuando se colocaron las puertas en cuestión.

En cuanto al pretendido valor de los lindes fijados en las correspondientes escrituras públicas y en el Registro de la propiedad, es cierto que en las mismas consta que su linde con el terreno del hoy demandante consta como "calle"; sin embargo la determinación de tal linde no supone sin mas la existencia de un Derecho real de servidumbre , por cuanto que en las referidas escrituras no se hace constar la existencia de un Derecho real de servidumbre a su favor. Siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que el Registro de la Propiedad carece en realidad de una base física fehaciente, dado que el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual estos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrales relativos a hechos materiales, tanto a efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de los referidos actos y circunstancias físicas ni , por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan y ni siquiera de su existencia ( S.S.T.S. 24 y 7 julio, 23 octubre y 13 noviembre 1987 ). Las Sentencias de 15 julio 1989 y 20 diciembre 1993 insisten en que la fe publica registral, si bien actúa asegurando la existencia y contenido jurídico de los Derechos inscritos, no se extiende a los datos y circunstancias de mero hecho referentes a la descripción de las fincas, entre ellos el de la superficie o los lindes. Como expresan las SSTS 3 junio 1974, 30 junio 1978 y la de 11 julio 1989, el art. 38 LH no ampara los datos de mero hecho, ni la superficie que en la inscripción registral de una finca se contenga (en el mismo sentido STS 3 febrero 1993 ).

Si a ello unimos que en el documento privado de compraventa se hace constar que el terreno en cuestión es considerado "en principio como calle" , es evidente, que si se pusieron dichos lindes fue debido a que en aquel momento parecía que podría en el futuro existir en dicho lugar una calle, sin embargo en la medida en que la misma no existe, ni consta que existiese al tiempo de la segregación de la finca matriza, no habiéndose acreditado la existencia de signo aparente alguno que ponga de manifiesto la realidad del paso que se pretende, consideramos que no ha quedado acreditada la existencia de la servidumbre que se opone.

Por lo que respecta a la adquisición a tenor de lo dispuesto en el art. 541 del CC, es preciso que los interesados acrediten cada uno de los requisitos que exige tal forma de adquisición. Sin olvidar que como ya hemos reiterado, la servidumbre es de interpretación restrictiva , al ser limitativa del dominio; por lo que en caso de duda, debe prevalecer el interés del dueño del predio sirviente ( STS de 23.12.02 y 11.3.03 ).

Como recogen entre otras las STS de 6.12.85 , 13.3.86, 6.4.87, 31.1.90, 7.3.91, 25.6.91 , 15.3.93, 30.9.94, 30.12.95, 18.3.99, 29.7.00 y 20.12.05, la adquisición de la servidumbre con apoyo en dicho precepto (art. 541 del CC ), requiere como presupuestos: a) Que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, o analógicamente que se divida la finca pasando a formar dos distintas pertenecientes a propietarios diversos, bien por venta , por disolución de comunidad, por efecto de partición hereditaria o por cualquier otro título traslativo del dominio; y b) Que al tiempo de dicha separación exista un signo aparente e inequívoco de la servidumbre en favor de una de las fincas y a cargo de la otra, establecido por el propietario de ambas, y que no se haga desaparecer ese signo o no se consigne expresión contraria a la servidumbre en el título de enajenación de cualquiera de ellas. Así las dos últimas Sentencias citadas, recogen los requisitos indispensables para que sea aplicado el art. 541 del CC, en los siguientes términos "Las Sentencias de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999, con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986, recogen la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual "para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 del Código Civil ) , es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º. Un Estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen , en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado Derecho real". Al no concurrir aquí el supuesto de la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario , ni haberse impuesto por el dueño común de ambos, no se da el supuesto legal para la aplicación y existencia de la servidumbre del art. 541 del Código Civil.", señalando la segunda de las Sentencias citadas , que "En relación con el artículo 541 del Código Civil, que se considera infringido, la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991 , citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que «el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también , como asimismo ponen de manifiesto las Sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983, que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra»."

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido aceptando la posibilidad de aplicación del art. 541 CC, cuando se trate de la adquisición o constitución de servidumbres aparentes como la de luces y vistas ( STS de 7.3.91 y 30.12.95 ) o de servidumbres discontinuas como la de paso ( STS de 18.11.92, 15.3.93 , 14.7.95 y 20.12.97 ), y aún cuando no es eficaz el signo exteriorizador de la servidumbre establecido por persona distinta del propietario de los predios, ni los actos meramente tolerados ( STS 14.7.95 ); sí lo es a los efectos del art. 541 CC el signo que proceda de un propietario anterior cuando haya sido mantenido por otro propietario posterior o el propietario actual.

Pero como hemos dicho , el signo aparente demostrativo de la servidumbre al tiempo en que se segregaron las fincas no existe. Como recoge la STS de 31.1.90 "existiendo el signo demostrativo de la servidumbre, no es suficiente para destruir el presupuesto fáctico en que se apoya el artículo 541 del Código Civil la manifestación en cualquiera de las escrituras de enajenación de que la finca se vende libre de cargas", pero como se ha dicho es preciso que dicho signo aparente de servidumbre exista.

En cuanto a la existencia de signo aparente de servidumbre, no basta cualquier indicio existente en el terreno , ni por tanto, que por una mera especulación, quepa entender que existía un servicio; sino que se precisa que se constate un Estado o situación de hecho en el predio único o en ambos, que resulte visible, notorio o fácilmente comprobable la existencia del servicio prEstado ( S.T.S. de 7.3.91 y 29.7.00 ) , esto es, que se acredite cumplidamente. Como recoge la ST.S. de 4 de junio de 2008, es evidente que si falta tal apariencia creada por el dueño único, no concurrirá el primer presupuesto necesario para la aplicación de la norma, de forma que no existiendo signos visibles y evidentes reveladores de un estado de hecho entre ambas propiedades, por el que la finca del actor preste un servicio determinante de una servidumbre a la finca de la demandada, no se puede declarar que existe la servidumbre. Y difícilmente puede existir aquel servicio, cuando las propiedades de ambos demandados tiene acceso directo a la vía pública no precisando ni habiendo precisado nunca el paso que ahora alegan tener. Sin que el hecho de que el contrato privado de compraventa aportado de fecha 26 de enero de 1982 disponga que "Dª Agustina , cede a Dª Piedad los Derechos que hubieren lugar a utilizar el terreno lindero, considerado en principio como calle , que a su vez lindan con terrenos del Quico-Los Randeros.", sea determinante de la constitución de un Derecho real de servidumbre de paso como se pretende, al no existir signo real del mismo y ni tan siquiera se hizo constar en la escritura pública a la que se elevó la citada compraventa; ni desvirtúa por tanto la presunción de que la propiedad es libre.

Como recoge la STS de 20 de diciembre de 2005 "En relación con el artículo 541 del Código Civil, que se considera infringido, la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1991, citada, entre otras , por la de 18 de marzo de 1999, declaró que "el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las Sentencias de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983, que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra".

Del mismo modo, la Sentencia de 7 de julio de 1983 se pronuncia en los siguientes términos: "es doctrina de esta Sala interpretativa de tal precepto , la de que "el artículo 541 del Código Civil establece una singular manera de constituirse alguna servidumbre predial aparente, conocida por "destinación del padre de familia", mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: a) dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un Estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno preste al otro un servicio determinante de una servidumbre; c) que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el 'padre de familia'; y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste - S. de 30 octubre 1959 -...".".

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de fecha 4 de junio de 2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe , en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06) , artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.