Sentencia Civil Nº 246/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 186/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00246/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CUENCA

APELACION CIVIL NUM. 186/2013

Procedimiento Ordinario núm. 371/2011 Juzgado de Primera Instancia núm. 4

de CUENCA.

Ilmos Sres:

Presidente:

Sr. Martínez Mediavilla

Magistrados:

Sr. Solis García del Pozo

Sr. Ruiz Jiménez

S E N T E N C I A NUM. 246/2013

En la ciudad de Cuenca, a dieciséis de Octubre de dos mil trece.

Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario num. 371/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Cuenca y su partido, promovidos a instancia de la mercantil FEMONVE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Melero de la Osa y asistida por el Letrado Sr. Paños Serrano; contra el AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE MOYA,representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Paz Caballero y asistido por el letrado Sr. Rueda Juan, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante y demandada, contra la sentencia dictada en primera instancia, de fecha uno de Abril de dos mil trece ; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Ramón Ruiz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos indicados al margen se dictó sentencia de fecha uno de abril de dos mil trece , en cuya parte dispositiva se establecía, literalmente: 'Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Melero de la Osa, en representación de la mercantil Femonve S.L. contra el Ayuntamiento de Santa Cruz de Moya, a quien se absuelve de los pedimentos efectuados en su contra. Sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpusieron por Doña María Ángeles Paz Caballero, procuradora de los Tribunales en nombre y representación del Ayuntamiento de Santa Cruz de Moya y Doña Susana Melero de la Osa procuradora de los Tribunales en nombre y representación de la mercantil Femonve, S.l., recurso de apelación en tiempo y forma, recursos que fueron admitidos a medio de Diligencia de Ordenación de fecha diecinueve de Junio de dos mil trece, dándose traslado a la parte contraria para que pudiera presentar escrito de oposición al recurso o impugnar la sentencia en aquellos extremos que pudieran resultarles desfavorables.

Con fecha tres de Julio de dos mil trece, Doña María Angeles Paz Caballero, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Moya (Cuenca), presento escrito oponiendose al recurso interpuesto de contrario.

Con fecha nueve de Julio de dos mil trece, Doña Susana Melero de la Osa, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de la mercantil Femonve, S.L., presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contrario.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha veintiséis de Julio de dos mil trece, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen, turnándose ponencia y habiéndose cumplido la totalidad de las previsiones legales, sin que se estimara necesaria la celebración de vista, y señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el día ocho de Octubre de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita acción negatoria de servidumbre por la mercantil FEMONVE S.L. frente al Ayuntamiento de Santa Cruz de Moya, respecto a la finca denominada ZURGACHOS Y REILLAS que describe el demandante. Desde el año 2000, se dice que el demandado ha venido ejecutando una acción material, consistente en desbroce, trazado y señalización de un camino que atraviesa dicha finca. Por el Ayuntamiento demandado, se opone a la demanda, y opone que el camino público El Cabezo, desde tiempo inmemorial existe y ha servido de comunicación entre los núcleos pedáneos del Ayuntamiento de Santa cruz de Moya, y daba acceso a otros pueblos más Mediante sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo de Las castilla La Mancha el 8 de marzo de 2010 , se desestimó el recurso de apelación presentado por quien hoy es demandante contra el mismo Ayuntamiento demandado que denunciaba la ocupación por la vía de hecho del camino a que ahora se contrae el actual procedimiento. Se denunciaba haber procedido por la vía de hecho, sin base alguna, a abrir una vía, camino o sendero, y m, como hiciera la sentencia recurrida de que el Ayuntamiento partía de una situación fáctica, cual era que el camino era de dominio público, unión de cuatro caminos existentes desde tiempos inmemoriales, de modo que estima no encontrarse en un supuesto de vía de hecho, dejando para la vía civil lo atinente a la propiedad. La sentencia ahora recurrida, da por acreditada la existencia del camino, que entiende acreditado a través de la prueba documental y testigos de edad avanzada, así como certificados del catastro. Desestima la demanda y se alzan contra ella ambas partes.

SEGUNDO.- Sobre la servidumbre de paso y la acción negatoria de servidumbre. Cabe recordar el principio general de que la propiedad se presume libre, y quien alega la existencia de una servidumbre debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante la que aconseja al intérprete en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, ' por ser de interpretación estricta toda materia de interposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos ' ( STS de 9 de mayo de 1.989 ), y por tanto, 'quien pretende la limitación del dominio ajeno debe acreditarla ' ( STS de 21 de octubre de 1.987 , y en parecido sentido la STS de 27 de febrero de 1.992 ). Ha de añadirse, que

«como criterio de carga de la prueba en la materia cabe recordar que la propiedad se presume libre, y quien alega la existencia de servidumbres debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante que aconseje el intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la materia relativa a la imposición de gravámenes, y por la concordancia con la presunción de libertad de los «fundos»( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , y, por tanto, a quien pretende la limitación del dominio ajeno le corresponde la carga de la prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1987 .

La servidumbre de paso es unánimemente considerada como discontinua, esto es, conforme al artículo 532 del Código Civil de la que se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre, y puede ser aparente o no aparente, según exista un carril o camino. A tenor de los artículos 537 , 538 , 539 y 540 del Código Civil , las servidumbres discontinuas no pueden ser adquiridas en virtud de prescripción adquisitiva, por lo que en modo alguno es admisible la aplicación del artículo 1959 del Código Civil , sino únicamente en virtud del título -escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme- (artículo 540)). La doctrina jurisprudencial es constante y señala que «sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título sea contractual, o reconocimiento del dueño del precio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil , o por medio de una sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por aplicación de los artículos 537 y 539 de dicho Cuerpo Legal , salvo de que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993 ) . En parecidos términos se expresan entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1987 (, 15 de febrero de 1989 , 966), 30 de abril de 1993 ) y 14 de julio de 1995 .

En cuanto a la existencia de título, la SAP Madrid, con cita de la del Tribunal Supremo de 21-12-1990, señala que 'al aludir el artículo 540 del Código Civil a falta de título lo hace con referencia a falta de documento o medio de prueba del nacimiento de la servidumbre, puesto que con la palabra título evidentemente se hace referencia en el mencionado Código al acto jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que ese acto se hace constar, significando la mera indicación de voluntad expresa a la existencia de la servidumbre, lo que tanto significa que, a efectos de adquisición de servidumbre por virtud de título ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, 'inter vivos' o de última voluntad, toda vez que la forma del acto ha de estar en relación con su naturaleza, y cuando se trata de contrato el otorgamiento de escritura pública no es requisito para su validez; según lo dispuesto en el artículo 1.280, en relación con los 1.278 y 1.279 del Código Civil , y solamente para que la servidumbre surta efectos contra un tercer poseedor del predio sirviente es preciso, de conformidad con los principios de la Ley Hipotecaria, que conste inscrito en el Registro de la Propiedad el título constitutivo de aquélla, a tenor de los artículos 2 .º, 3 .º y 32 de la Ley Hipotecaria , e incluso, como tiene declarado este Tribunal Supremo en sentencias de 11 de enero de 1895 , 7 de julio de 1896 , 5 de abril de 1898 , 12 de octubre de 1904 , 14 de abril de 1914 , 9 de julio de 1917 y 11 de mayo de 1927 , entre otras, cuando los signos de servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción, aunque no resulte del Registro la existencia de la servidumbre, de tal manera que siendo el título al respecto todos los que se determinan en el artículo 609 del referido Código Civil , pueden ser títulos constitutivos de las servidumbres, cualquiera que sea su clase, la ley, la donación, el contrato y el testamento; y como contrato hay que considerar lo reflejado en el aludido documento de 7 de mayo de 1980, aún sin figurar firmado por los en él intervinientes, desde el momento que dieron efectividad con relación al mismo, y concretamente al paso cuestionado, a lo en él constatado; de todo lo cual cabe deducir que reconocido en el expresado documento el ejercicio de derecho de paso en favor del demandado, en virtud del negocio jurídico reflejado en el repetido documento de 7 de mayo de 1980, eficaz, aún sin venir firmado, por darle posterior efectividad los en él intervinientes,

En la línea expuesta, la STS 14-6-1993 ( citada por la de la AP Madrid 11-2-2013), reitera que 'sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, corno discontinua que es, por medio de título sea contractual, o reconocimiento del dueño sirviente o bien del prevenido en el art. 541 del Código Civil o por medio de sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los arts. 537 y 539 de dicho cuerpo legal salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil.

En apelante, insiste el recurrente en la inexistencia de una servidumbre de paso entre su finca y las fincas del Ayuntamiento demandado, invocando para ello el que en su título de propiedad la parcela no aparece grabada con carga alguna y la propiedad ha de presumirse libre.

Ciertamente, el solo hecho de que en su título de propiedad no conste la existencia de dicha servidumbre no significa que esta realmente no pueda existir, pues puede acreditarse su existencia desde tiempo inmede aquel inicial recurso.morial, como antes se ha dicho.

TERCERO.- Posición del apelante. Ha de darse respuesta en primer lugar al recurso de la demandante, pues la demandada solo recurre el apartado de la sentencia que se refiere a las costas, que será secundaria a lo que se derive de aquella.

La demandante inicial, mantiene la acción negatoria de servidumbre, y parte de las mismas premisas que lo hacia en su escrito de demanda. Atendida la doctrina expuesta, parece evidente, que la única manera de adquirir la servidumbre, atendida la prueba practicada sería la posesión inmemorial, dado el carácter de aquella servidumbre y la limitaciones en cuanto a las formas de adquirir la misma.

Ciertamente no es fácil dicha prueba, pero ello no impide a través de medios indirectos darla por acreditada; desde luego los testigos que deponen, no obstante su edad, no constituyen sino un indicio de existencia de ese paso, se une a ello la existencia de mapas del Instituto Geográfico y catastral de los años 1938 y siguientes, las fotografías correspondientes al archivo histórico provincial, que exteriorizan de la existencia del camino, o el documento de ese mismo centro, el informe-testimonio del técnico del Patrimonio, que aporta su parecer a favor de la existencia de antiguo del camino. No altera lo anterior, la afirmación del demandante de que era propiedad privada en el año 1815 y la inexistencia de cargas, pero precisamente en eso radica la acción ejercitada, en determinar si se ha adquirido o no la pretendida servidumbre, que no consta inscrita, en otro caso sería ilusorio, y que no cabe su adquisición en este caso sino mediante posesión inmomorial. De otra parte la propia sentencia admite la inexistencia de evidencias físicas del camino, pero ratifica la existencia del camino no obstante ello, y el mapa que presenta la demandante, data de 1989 y guarda relación con lo dicho anteriormente, y su evidencia además de en la prueba a que antes se ha hecho referencia, se constata con la información fotográfica que lo pone de relieve.

CUARTO.- Recurso del Ayuntamiento. Se contrae exclusivamente a las costas y debe decaer.

El principio general contenido en los arts. 398 y 394 LEC sobre condena en costas, parte del principio de vencimiento, admitiendo no obstante el legislador, con carácter excepcional, no aplicar el mismo en caso de dudas de hecho o de derecho. La demandante tuvo a su disposición, entre otros medios acudir a las medidas preliminares antes de presentar una demanda con las consecuencias de todo orden que ello iba a generar, y también las económicas.

El artículo 394, apdo. 1 LEC 1/2000 establece como regla el denominado principio del vencimiento objetivo, de modo que las costas de primera instancia se imponen, según dicho precepto al litigante cuyas pretensiones resulten íntegramente desestimadas. Con todo, el último inciso de la norma prevé que la regla pueda experimentar una inflexión en los casos en que el caso presente «serias dudas de hecho o de derecho». Como quiera que no se ofrece criterio alguno al intérprete en relación con la concreción de la noción de duda fáctica -a diferencia de lo que acontece con las dudas de derecho-, cabe sin embargo formular alguna precisión: a) en primer lugar, ha de tratarse de una incertidumbre objetiva, constatable por cualquier observador, sin que puedan revestir la cualidad prevista en la norma las vacilaciones de índole meramente subjetivas que pueda albergar aisladamente la parte que, a la postre, resulte vencida; b) Alguna resolución jurisdiccional ha apuntado de modo sensato que deben considerarse amparados por la norma aquellas hipótesis en las que «... el supuesto presente una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de toda contienda judicial» (V. gr., SAP de Madrid, Secc.12.ª, núm. 279/2011, de 13 de abril ; c) No ha de bastar, pues, ni con la concurrencia de «buena fe» en el litigante vencido - porque de apreciarse mala fé se excluiría además el límite del tercio- ni con la mera razonabilidad de las pretensiones formuladas y finalmente desestimadas, en el entendimiento de que el litigante vencedor no tiene deber alguno jurídico de soportar los gastos inherentes a un proceso que se ha revelado innecesario. d) Cuando, como aquí acontece, la parte demandante contaba con precedencia al proceso con datos que, fundadamente al menos, podían inducir a efectuar una aproximada evaluación desfavorable a sus intereses del fundamento fáctico de la posición que había de adoptar en el proceso.

En la misma línea la SAP Madrid, sección 10ª, 14-12-2011, señala , como el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89 . En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.991 declara que: 'que tal imposición constituye 'un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra (...) según hemos dicho en el ATC 171/1986 , en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas'. Posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común 'que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas''. Por todo ello, con carácter general se estableció el criterio del vencimiento en materia de costas, para los juicios declarativos, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.888, en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido, y ha fortalecido, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, artículo 394 . Junto al criterio del vencimiento se establece como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla. La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

No cabe cuestionar lo anterior en el caso presente y así lo puso de relieve el juzgador, si tenemos en cuenta, los requisitos para el éxito de la acción que se ejercita, y la prueba existente sobre el particular, de modo que debe mantenerse ese aspecto de la sentencia y por ello desestimar este recurso.

QUINTO.- La desestimación de ambos recursos comporta la condena a cada recurrente en las costas del respectivo recurso desestimado ( arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

DESESTIMAR LOS RECURSOS PRESENTADOS POR EL AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE MOYA Y POR LA MERCANTIL FEMONVE S.L. CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE CUENCA, EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO NUM. 371/2011, SEGUIDO ENTRE LAS PARTES, CONFIRMANDO LA MISMA. IMPONER A CADA RECURRENTE LAS COSTAS DE SU RESPECTIVO RECURSO QUE HA SIDO RECHAZADO.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Se declara la pérdida del depósito de 50 € efectuado por las partes recurrentes para la apelación; al cual se les dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.