Sentencia Civil Nº 246/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 156/2012 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00246/2013

En la ciudad de Ourense a veintiséis de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, seguidos con el n.º 85/09, Rollo de Apelación núm. 156/12, entre partes, como apelantes D. Fructuoso , D. Hipolito y Dª Camino , representados por la procuradora de los tribunales D.ª Ana Crespo Damota, bajo la dirección del letrado D. Edelmiro Pérez González y, como apelada, la entidad 'Conseptor Finans A/S Sucursal en España', representada por el procurador de los tribunales D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección de la letrado Dª Dolors Teulé Vega.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de abril de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo con estimación de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Roma Pérez en nombre y representación de CONSEPTOR FINANS A/ SUCURSAL EN ESPAÑA, contra D. Hipolito y contra los cónyuges D. Fructuoso y Dª Camino , debo declarar y declaro la existencia de deuda de ROUPA FEIRA, SL en la cantidad interesada, condenando a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 320.099,90 euros más los intereses legales correspondientes y los de mora procesal desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Fructuoso , D. Hipolito y Dª Camino recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-En cuanto a la acción de responsabilidad del administrador por las deudas sociales, 'ex' artº 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con los artºs 260 y 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , se estima procedente en el caso por concurrir la causa de disolución prevista en el apartado c) del artº 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al estimarse acreditada la falta de operatividad de sus órganos sociales, de modo que resultaba imposible su adecuado funcionamiento y la consecución del fin social. En cuyo caso y conforme a lo dispuesto en el artº 105.1 de la misma ley , el administrador debía haber convocado Junta general en el plazo de 2 meses, a fin de que se adoptase el acuerdo de disolución pertinente, lo que no hizo. De forma que, conforme al apartado 5º del artº 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , responderá solidariamente el administrador de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. Presumiéndose, las obligaciones sociales reclamadas de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, salvo prueba en contrario, por disposición expresa del párrafo último del citado precepto legal.

La jurisprudencia ha configurado esta forma de responsabilidad por deudas sociales, como cuasi-objetiva, originada 'ex lege', por el mero hecho del incumplimiento, por parte del administrador, de sus obligaciones legales, sin que se precise la concurrencia de nexo causal entre dicho incumplimiento y el perjuicio que hubiese podido experimentar el acreedor.

Así, ha declarado ( sentencias del Tribunal Supremo de 2-12-2.002 , 15-03-2.007 , 5-11-2.009 , entre otras) que:

'a) No se trata de una responsabilidad por daños, sino de una responsabilidad 'ex lege', impuesta a modo de pena civil, que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. No pretende la ley establecer un sistema de reparación de un daño, sino que lo que hace es crear un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. Tal mecanismo legal tiene por finalidad imputar obligaciones, indemnizar daños.

b) Como consecuencia de lo dicho, no es necesaria la prueba del daño, ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial.

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad, la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad).

d) La responsabilidad de los administradores, de que trata en los artºs 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.'

Como ha venido señalando reiteradamente la jurisprudencia, para que exista una responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad anónima o limitada en aplicación de los artºs 262.5 en relación con el 260.4 de la Ley de Sociedades Anónimas y artº 104.1 e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con el artº 105.5 de la LSRL , es preciso que se den dos requisitos: a) que por consecuencia de pérdidas dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y b) que dichos administradores no cumplan con la obligación de convocar en el plazo de 2 meses la junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, cuando se dé la circunstancia del apartado anterior'.

El Tribunal Supremo, en coincidencia con la doctrina, concibe la responsabilidad ex artº 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y artº 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada como una responsabilidad sanción, razón por la que simplemente alude a dos requisitos que actúan como presupuestos de la responsabilidad: concurrencia de la causa de disolución e inactividad de los administradores, y que ante tal estado de cosas no procedan a convocar la Junta que previenen tales preceptos; para nada se exige nexo de causalidad entre la omisión del deber de los administradores ni la existencia de daño alguno en los acreedores.

SEGUNDO.-En el presente caso ha resultado probado que la sociedad 'Roupa Feita, S.L.', ha desaparecido 'de facto' de domicilio social (Dr. Fleming nº 28 bajo) inscrito en el Registro mercantil, donde según confirmó el informe de investigación privada aportado con la demanda (folio 376 de los autos) luego ratificado en el acto de juicio, existía desde hacía más de 1 año, otra empresa de moda que responde a distinta denominación, no existiendo entidad alguna con la denominación social 'Roupa Feita, S.L.', ni vestigios de su actividad empresarial, ni comunicación al Registro mercantil del cambio de domicilio que hubiese tenido lugar.

Al tiempo de presentación de la demanda (enero de 2009) el último depósito de cuentas anuales se había verificado en agosto de 2.006, y de las cuentas correspondientes al ejercicio 2.005, sin que se hubiesen presentado las correspondientes a los ejercicios 2.006, 2.007 y 2.008, lo cual se efectuó fuera del plazo legal y una vez fue presentada la demanda, como se deriva de los documentos obrantes a los folios 489 a 516 de los autos. Lo cual supone la paralización de los órganos sociales, la consiguiente falta de convocatoria de Junta para la aprobación de las cuentas anuales, ya que en otro caso el depósito habría de realizarse dentro del mes siguiente a su aprobación ( artº 218 de la Ley de Sociedades Anónimas ), con la consecuencia legal del cierre provisional de la hoja ( artº 221 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Este incumplimiento tardío revela no solo la falta de diligencia que debe regir la actuación de un ordenado empresario, sino también falta de ejercicio de la actividad durante un período de 3 años consecutivos, por lo que también le comprendería la causa de disolución prevista en el apartado 1-d) del citado artº 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y la paralización de facto de la actividad, lo que hacía imposible su normal funcionamiento y consecución del fin social. Revelándose, por otra parte, de estas últimas cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2.006 y 2.007, extemporáneamente depositadas, la evidente situación de precariedad económica de la sociedad con unas pérdidas certificadas por el administrador en cada uno de estos ejercicios, de 135.898 euros y 129.618 euros, respectivamente y con un capital social de 3.050 euros.

Frente a tales elementos de prueba, el administrador demandado no aportó ninguna otra que desvirtuase las precedentes conclusiones. Ni sus declaraciones fiscales, ni abono de impuestos relativos a sus actividades económicas, ni certificación de la Seguridad Social que acreditase la situación de operatividad de la sociedad. Tampoco los libros preceptivos legalizados, que ha de llevar cualquier sociedad mercantil, hasta el punto, que ni siquiera compareció al acto de juicio, a efectos de que le fuese practicada la prueba de interrogatorio propuesta por la parte demandante, que interesó la aplicación de instituto de la 'ficta confessio'.

Circunstancias bastantes para estimar acreditada la concurrencia de las causas de disolución contempladas en el artº 104.1, c ) y d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , lo que hace innecesario el análisis de la concurrencia de la causa contemplada en el apartado e), también alegada en la demanda, y conduce a mantener el pronunciamiento 4º de la sentencia apelada respecto de dicho codemandado.

TERCERO.-Respecto de la certeza y cuantía de la deuda, deriva de un contrato de compraventa mercantil que dio lugar al suministro de determinadas mercancías entregadas a la empresa 'Roupa Feita, S.L.' y que en la demanda se alegan impagadas. La empresa demandante a los efectos de acreditar la obligación de entrega que el contrato le imponía, aportó las facturas por ella emitidas donde se detalla la mercancía y el precio. Efectivamente documentos privados de redacción unilateral pero a los que acompaña albaranes de entrega firmados por el receptor mediante firma electrónica, algunos de ellos personalmente por el mismo administrador de la mercantil demandada, según se admitió en el escrito de contestación. El contenido de los albaranes ha sido corroborado mediante certificación emitida por la empresa que realizó el transporte, documento obrante al folio 562 de los autos, mediante el que se confirma la entrega en destino de 905 envíos, que se detallan en relación adjunta, no siendo tampoco expresamente cuestionada la recepción del género. Se ha aportado también, por la parte demandante, documento de su contabilidad interna (libro de mayor) donde se detalla el saldo contable mantenido con dicho cliente, adverado por el testimonio del que fuera asesor financiero de la empresa demandada D. Severino , prestado en el acto de juicio, quien también manifestó, que tras el acuerdo alcanzado para el pago aplazado de la deuda, se siguió entregando mercancía hasta el mes de septiembre de 2.006, respondiendo la entrega posterior a pedidos efectuados 6 meses antes. Documentos, todos ellos, que apreciados conjuntamente constituyen un medio habitual de justificar esta clase de relaciones negociales. La jurisprudencia interpretadora del artº 1225 del Código civil , en relación con el artº 604 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el 326 de la nueva ley procesal de 2000, se viene pronunciando en el sentido de que la falta de reconocimiento sobre la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta, no le priva íntegramente de valor probatorio, ni quiere decir que dicho reconocimiento legal sea el único medio de acreditar su legitimidad, pues ello equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la fuerza y validez del documento en que se fundamenta la reclamación, lo cual podría comprometer gravemente las exigencias de justicia y respeto a lo pactado, dado que la mayoría de las relaciones jurídicas se formalizan a través de esta clase de documentos.

El propio Tribunal Supremo, analizando el artº 1255 del Código civil , tiene dicho que nada impide dar relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con el resto de las pruebas ( sentencias de 20 de abril de 1.989 , 26 de mayo de 1.990 , 27 de octubre de 1.992 , 18 de noviembre de 1.994 , 14 de marzo de 1.995 y 19 de julio de 1.995 ).

A ello ha de añadirse el propio reconocimiento de deuda contenido en el documento obrante al folio 348 de los autos, donde se recoge un plan de pagos, propuesto por el mismo administrador de la empresa demandada, que ha venido a ser admitido en el escrito de contestación (no así el reconocimiento de deuda) a la demanda, en el que se admite un saldo pendiente de abono de 4.447 euros (por ventas del año 2.005) y 113.045 euros, correspondiente a la 'Primavera-Verano 2.006' (lo que hace un total de 148.436 euros).

Aun cuando las facturas y albaranes aportados con el escrito de demanda fueron impugnados en el escrito de contestación, lo fueron de modo genérico, sin discutir ningún aspecto concreto de su contenido, como podría serlo el precio de las mercancías consignado en las facturas. Y si a ello añadimos que el administrador de la sociedad demandada ni siquiera compareció al acto de juicio, sin que se considere justificada su ausencia, habiendo interesado la actora la aplicación del instituto de la 'ficta confessio', no cabe sino tener por probada la realidad de la deuda que se alegaba impagada, mediante tal conjunto probatorio, sin que la parte demandada hubiera alegado siquiera el hecho extintivo del pago, por lo que este aspecto de la sentencia apelada debe ser mantenido.

CUARTO.-No cabe extender dicha responsabilidad a los codemandados, D. Fructuoso y Dª Camino , en su condición de administradores de hecho que se invoca en la demanda, base de la imputación de responsabilidad que se le exige, tanto en el ejercicio de la acción de responsabilidad 'ex lege' por deudas sociales (artºs 106 y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) como de la acción individual de responsabilidad ( artº 135 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

El artº 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , establece, que quien actúe como administrador de hecho de una sociedad, responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores, del daño que cause por actos contrarios a la ley, estatutos o realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta, la condición de administrador. En términos similares se pronuncia actualmente el artº 236 de la Ley de Sociedades de capital.

La jurisprudencia ha venido entendiendo por tal, a quien ejerce directa o indirectamente la administración de la sociedad sin un título formal válido y vigente y en ocasiones persona distinta de quién consta formalmente designado como administrador de derecho, no hallándose definida tal condición en la Ley de Sociedades Anónimas.

Para apreciar esta realidad, siendo su existencia cuestión de hecho, se ha acudido a los distintos medios de prueba, incluida la de presunciones. Si bien, ya la STS de 22 de marzo de 2004 , ha declarado, que se precisa de una 'prueba suficiente, directa o indiciaria acreditativa de ostentar y actuar con la condición de administrador de hecho, que aparecerá más clara cuando la sociedad carece de efectivo administrador legalmente nombrado, ya que no resulta posible la existencia de una sociedad que opere sin los órganos sociales previstos con carácter imperativo en la Ley reguladora de las mismas'. Indicando la misma resolución, que 'la responsabilidad de los administradores por la falta de convocatoria de la Junta para disolver la empresa, no procede extenderla a los meros apoderados, equiparando así los cargos de administrador y apoderado. Máxime cuando no concurran pruebas decididas y convincentes, 'pues al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad (S. 7-6-1999)'.

La STS de 8 de febrero de 2008 , analizando la misma figura jurídica, señala, que 'la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS de 7 de junio de 1999 y 30 de julio de 2001 ), siempre que actúen regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar la formalidades esenciales que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( STS de 26 de mayo de 1998 , 7 de mayo de 2007 rec. 2225/2000 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre, paradigmáticamente, cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad, con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal, sin funciones efectivas, aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social' ( STS de 23 de marzo de 2006, recurso 2643/1999 ).

Coexistiendo, pues, con un administrador legalmente designado y con nombramiento inscrito en el registro mercantil, la derivación de responsabilidad hacia un administrador de hecho ha de valorarse con criterios de prudencia, debiendo acreditarse cumplidamente que se ha producido efectivamente un desplazamiento de las funciones de efectiva y general dirección, propia de los administradores sociales, y que éstas se ejercen de manera autónoma y continuada, sin sometimiento a las instrucciones de quienes formalmente ocupen el cargo, incluso controlando a éstos últimos e imponiendo su gestión, previsiblemente con finalidad de eludir responsabilidades legales, amparándose en una situación de insolvencia del administrador aparente.

Corresponde la carga de acreditar la condición de administrador de hecho al demandante que la alega, como hecho constitutivo de su pretensión. Debiendo padecer las consecuencias negativas de tal defecto probatorio, conforme a las normas generales sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artº 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.012 , señala, que ante el silencio de la norma sobre qué debe entenderse por administrador de hecho, esta Sala ha declarado que lo son, 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices. Y aunque no descarta la posible coexistencia de administradores de derecho, puramente formales, con otro u otros de hecho, señala expresamente, que 'como regla, quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ), ya que, como afirman las sentencias 509/1999, de 7 de junio y 222/2004, de 22 de marzo , 'al existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad'. Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a éste-'.

En el caso, los codemandados a quienes pretende hacerse extensiva la responsabilidad por tal concepto no forman parte de la sociedad deudora (Roupa Feita, S.L.) ni como socios, ni como apoderados, ni como dependientes o vinculados laboralmente con la misma, ni de cualquier otra forma. La sociedad mercantil está integrada y constituida por 3 socios, D. Juan Alberto , D. Adriano y D. Hipolito , siendo este último el administrador único de la mercantil. Carecen también dichos codemandados de poderes para vincular a la sociedad. Tampoco consta figuren como apoderados en cuenta bancaria de la que resulte titular la mercantil y vinculada con su actividad empresarial. Resultando absolutamente ineficaz en este aspecto la mera manifestación del testigo, investigador privado, contratado por la demandante, quien fundó su conocimiento en una simple llamada telefónica a la entidad bancaria, sin corroboración documental alguna, la demandante, estaba en condiciones de acreditar tal hecho documentalmente como sería lo procedente, instando la remisión de los oficios oportunos.

Tampoco consta suscrito por dichos codemandados documento alguno en que se les atribuyese facultad representativa de la sociedad o afectante a su gestión o que justifique el ejercicio efectivo de las funciones propias del órgano de la administración. Ni siquiera figuran firmadas por los mismos las hojas de pedido de la mercancía, pese a que el testigo que depuso a instancia de la actora, D. Benedicto , manifestó, que parte de las hojas de pedido se las había firmado Dª Camino y que él las remitía a la central, vía FAX. Ninguno de tales documentos fueron aportados pese a la disponibilidad probatoria de la demandante.

Tampoco resultaron adverados por el codemandado D. Fructuoso los documentos obrantes a los folios 348, 349 y 353 de los autos (uno de ellos de reconocimiento parcial de la deuda reclamada) cuya autoría se le atribuyó por la actora y que éste negó en el acto del interrogatorio, sin que se acreditase la autenticidad de la firma estampada al pie de dicho documento.

En definitiva, la única prueba de la participación de los demandados en la gestión social, resulta de las declaraciones vertidas en el acto de juicio a instancia de la demandante, a cargo del que fuera director financiero de la demandante D. Felicisimo y del agente comercial de la zona Norte D. Benedicto (este último vinculado contractualmente con la actora) quienes manifestaron, que los contactos relativos a la gestión de la empresa eran mantenidos con Dª Camino y D. Fructuoso , pero sin probarlo documentalmente en forma alguna.

Las pruebas orales practicadas, no resultan de la suficiente contundencia como para tener por acreditada su condición de administradores de hecho, pues las actuaciones relatadas, aun cuando se estimasen fiables tales testimonios, son también compatibles con la actuación de un mero apoderado o mandatario.

Tampoco se justifica por la sola relación de parentesco entre el administrador de derecho y los supuestos administradores de hecho. Ni cabe inferirla del hecho de que la actividad empresarial de la empresa 'Roupa Feita, S.L.' se desarrollase en el edificio situado en C/ Dr. Fleming nº 28 bajo, Ourense, donde también desarrolla la actividad empresarial la empresa, 'Erzzio Moda, S.L.', con domicilio social en el entresuelo del mismo edificio (Dr. Fleming nº 28), dedicada a una actividad similar de producción y comercialización textil. Al tratarse de persona jurídica distinta e independiente, con la que carece de toda vinculación jurídica, ni forma parte de la misma el administrador legal de la empresa deudora ('Roupa Feita, S.L.').

Ello no constituye un hecho indiciario del que deba obtenerse la lógica y necesaria inferencia de que los codemandados eran los gestores de hecho de la sociedad 'Roupa Feita, S.L.', siendo empresas distintas, así como sus componentes y socios, con distintos domicilios sociales y distintos administradores.

En consecuencia, el único administrador de derecho con nombramiento inscrito en el Registro mercantil para el debido conocimiento de los terceros contratantes, era D. Hipolito y a él le son exigibles las responsabilidades propias del cargo de administrador, según la legislación mercantil. Sin que sean exigibles a los codemandados, por el incumplimiento o la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no estaba a su alcance, pues carecían de legitimación para convocar la junta general, para la formulación de las cuentas anuales para su depósito legal, o para un adecuado control de la empresa, actuaciones reservadas al administrador de derecho. Ni consta tuviesen conocimiento preciso o hubieran podido tenerlo de la real situación económica de la sociedad, para, a la vista de la misma, adoptar las medidas precisas, que incumbían al administrador de derecho, en el ejercicio correcto de su cargo.

Tampoco resulta de aplicación al caso la doctrina del levantamiento del velo, que alegó la demandante, mediante la cual se pretende evitar el abuso que resulta de utilizar la forma legal de una sociedad mercantil con finalidad de fraude y en perjuicio de los derechos e intereses de terceros; utilizando el principio de separación de patrimonios de la persona jurídica respecto de la de sus componentes. Mediante cuya institución, reconocida jurisprudencialmente, se permite penetrar en el 'substratum' personal de la sociedad y extender su responsabilidad al patrimonio de los socios que la integran, eludiéndose de este modo la aplicación del principio general de separación de personalidades. Puesto que los pretendidos administradores de hecho no forman parte íntegramente de la sociedad deudora y carecen de vinculación jurídica con la misma, como antes se expuso.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

En virtud de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede la devolución al recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fructuoso , D. Hipolito y Dª Camino , la procuradora de los tribunales Dª Ana Crespo Damota, contra la sentencia, de fecha 29 de abril de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 85/09, Rollo de Sala nº 156/12, cuya resolución se revoca parcialmente en el sentido de absolver a los demandados D. Fructuoso y Dª Camino de los pedimentos contra los mismos formulados manteniéndola en sus restantes pronunciamientos. Las costas de la primera instancia derivados de la llamada al proceso de los codemandados absueltos, se imponen a la actora. No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la devolución al recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.