Sentencia Civil Nº 246/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 537/2013 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010

Tfno. 914931988

37007740

NIG. 28.079.00.2-2013/0009560

ROLLO DE APELACIÓN Nº 537/2013

Órgano judicial de origen; Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid

Autos de origen: Concurso voluntario núm. 41/2011. MUSGO DISTRIBUCIÓN, 3.L.

Parte recurrente: LIVORNO INVERSIONES, SA.

Procuradora: Da María Luisa Montero Correal

Letrado; D. José Luis Yus Respaldiza

Parte recurrida: MUSGO DISTRIBUCIÓN, SL. en liquidación

Procurador: D. Ramón Rodríguez Nogueira

Letrado: D. Luis A, Zubiaur Carreño

Parte recurrida; ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de MUSGO DISTRIBUCIÓN, SL. en liquidación

SENTENCIA nº 246/2015

En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de incidente concursa! sustanciados con el núm. 453/2011 4nte el Juzgado de lo Mercantil núm. Once de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día once de mayo de dos mil doce.

Ha comparecido en esta alzada la concursada demandante, MUSGO DISTRIBUCIÓN, SL. en liquidación representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira y asistida del Letrado D. Luis A. Zubiaur Carreño, así como la demandada, LIVORNO INVERSIONES, SA., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Montero Correal y asistida del Letrado D. José Luis Yus Respaldiza, y la Administración concursal.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO; Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira y los Abogados D. Borja García Alamán de la Calle y D, Carlos Cuesta Martín en nombre y representación de la mercantil MUSGO DISTRIBUCIÓN, SL. contra la Administración concursal y contra la mercantil LIVORNO INVERSIONES, SA, representada por el Procurador de los Tribunales Da María Luisa Montero Correal y el Abogado D. José Luis Yus Respaldiza:

1. Se declara la procedencia de recoger en el inventario de bienes y derechos de MUSGO DISTRIBUCIÓN, SL. el importe de la fianza depositada por la concursada a LIVORNO INVERSIONES, SA. por importe de ochenta y seis mil ochenta y ocho euros (86.088 -).

2. Se condena a la Administración concursal a rectificar el inventario de bienes y derechos de MUSGO DISTRIBUCIÓN, SL. en el sentido de que sea incluida una cuenta por cobrar frente a LIVORNO INVERSIONES/ SA. por importe de ochenta y seis mil ochenta y ocho euros (86.0Í48 -) relativa a la fianza pendiente de restitución por dicha mercantil a la concursada, y a la mercantil codemandada a estar y pasar por todo¿¡ los anteriores pronunciamientos'

SEGUNDO, Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada LIVORNO INVERSIONES, SA. y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día diecisiete de septiembre de dos mil quince. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González,

Fundamentos

PRIMERO. La concursada MUSGO DISTRIBUCIÓN, SL. interpuso demanda de incidente concursal contra la Administración concursal y contra LIVORNO INVERSIONES, SA. por la que interesaba que se recogiese en el inventario de bienes y derechos un crédito a su favor frente a LIVORNO INVERSIONES, SA. por importe de 86.088 euros derivado de la fianza pendiente de restitución correspondiente al contrato de arrendamiento suscrito entre ambas sociedades en fecha 16 de septiembre de 2006.

Subsidiariamente se interesaba la modificación en la lista de acreedores del crédito reconocido a favor de LIVORNO INVERSIONES, SA, por importo de 340.343,55 euros, de manera que se redujese en el importe de la referida fianza, lo que suponía reconocer un crédito ordinario por un total de 254.255,55 euros.

La Administración concursal se allanó a la pretensión de la concursada.

En su escrito de contestación manifestó LIVORNO INVERSIONES, SA. que en fecha 19 de septiembre de 2006 se suscribió un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, con sucesivas novaciones, por el que MUSGO depositó en concepto de fianza la suma de 86.088 euros.

El contrato de arrendamiento fue declarado resuelto por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Coslada en fecha 23 de febrero de 2011 , que condenó a la concursada a abonar a LIVORNO la cantidad de 242.755,50 euros en concepto de rentas debidas hasta el mes de febrero de 2011, más intereses pactados, así como 97.588,05 euros en concepto de daños y perjuicios previstos en la estipulación tercera del contrato, esto es, por el importe de rentas hasta la fecha de 1 de abril de 2012.

Añade la codemandada que con fecha 28 de marzo de 2011 se produjo el lanzamiento y entrega de la posesión de la finca arrendada y que existían desperfectos en la nave que valoró en 121.484,65 euros (según presupuesto de fecha 7 de abril de 2011 en el que figura dicho importe), cifra que supera el importe de la fianza depositada, por lo que LIVORNO ostentaba un derecho de crédito en concepto indemnizatorio por dichos desperfectos, cuya exigibilidad surgió tras la extinción del contrato.

Atendiendo a lo expuesto LIVORNO solicitó la desestimación de la demanda y, subsidiariamente, la compensación del importe de la fianza con el importe de los créditos ostentados frente a la concursada.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó estimatoria de la demanda, declarando la procedencia de incluir en el inventario el importe de la fianza. Rechaza la resolución la pretendida compensación interesada por LIVORNO en cuanto no le fue reconocido ningún crédito de naturaleza indemnizatoria por los referidos desperfectos ni se efectuó reclamación judicial de dicha indemnización y por imposibilidad de efectuar compensación una vez declarado el concurso.

SEGUNDO. Frente a la citada sentenciase atea el recurso de apelación interpuesto por LÍVORNO INVERSIONES, SA.

Señala la apelante que únicamente pretende ejercitar el derecho de garantía inherente a la fianza y que nunca ha pretendido reclamar que le sea reconocido un crédito indemnizatorio por daños y perjuicios. Considera que ha acreditado el importe de los desperfectos (dice 212.484,65 euros cuando debe decir 121.484,65 euros) de manera que la fianza fue aplicada directamente al pago de los desperfectos. Añade que LIVORNO condonó el exceso no cubierto por la fianza. Tampoco ha efectuado compensación de créditos con posterioridad a la fecha de declaración del concurso (9 de marzo de 2011).

Concluye señalando que subsidiariamente solicitó la compensación del crédito reconocido (340.343,55 euros) con el importe de la fianza (86.088 euros), lo que supone reconocer un crédito a su favor por importe de 254.255,55 euros y la compensación es factible dado que ambos créditos son anteriores a la declaración de concurso (el contrato se declaró resuelto mediante sentencia de 23 de febrero de 2011 ).

Hemos de destacar que esta pretensión es idéntica en realidad a la pretensión subsidiaria de la demanda.

No obstante no es posible admitir ninguna pretensión de la parte demandada distinta de la desestimación de la demanda que no fuera efectuada por medio de reconvención a continuación de la contestación ( artículo 406 LEC ), de manera que el pronunciamiento debe en todo caso circunscribirse a las pretensiones de la demanda, principales o subsidiarias.

En su escrito de oposición al recurso alega en primer, lugar la concursada la extemporaneidad del recurso.

A tal efecto señala que en fecha 12 de diciembre de 2011 se dictó auto que acordó la apertura de la fase de liquidación, de manera que cabía recurso de apelación contra la sentencia de 11 de mayo de 2012 sin necesidad de protesta, recurso que se interpone en fecha 13 de febrero de 2013, fuera del plazo

Analizaremos esta alegación con carácter previo.

Conforme a lo dispuesto en ei artículo 197 LC para el régimen de recursos: 4. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concúrsales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio. Se exceptúan las sentencias dictadas en los incidentes a que se refiere el artículo 72.4 y el artículo 80,2, que serán apelables directamente. Este recurso de apelación tendrá carácter preferente.

5. Contra las sentencias que aprueben el convenio, o las que resuelvan incidentes concúrsales planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación cabrá recurso de apelación que se tramitará con carácter preferente.

Es evidente que en el momento en que se dictó la sentencia (11 de mayo de 2012 ) ya se había iniciado la fase de liquidación (12 de diciembre de 2011), lo que supone que debía ser interpuesto en su caso recurso de apelación y no cabía formular protesta.

Sin embargo la sentencia ofrece una errónea información de recursos, de manera que expresamente señala que contra dicha resolución no cabía recurso, pero las partes podrían reproducir la cuestión en la apelación más próxima.

Esta errónea información imputable al órgano jurisdiccional no se subsana hasta que se dicta auto de rectificación de fecha 19 de diciembre de 2012 por el que se acuerda sustituir la mención referida por otra del siguiente tenor: 'Contra la sentencia dictada cabe interponer recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 197 de la Ley Concursal '.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 241/2006, de 20 de julio , y 26/2008, de 11 de febrero , sí se han ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables el interesado, aun estando asistido por expertos en la materia, podría entender por la autoridad inherente a la decisión judicial, que tales indicaciones fueran las precisas y obrar en consecuencia. De este modo no es razonable exigir a la parte que contravenga o salve por sí misma la instrucción o información de recursos consignada en la resolución judicial/ aunque ésta pueda resultar o resulte errónea.

En consecuencia, solo cabe atender al plazo de interposición de recurso de apelación a partir de la notificación del auto de fecha 19 de diciembre de 2012, que tuvo efecto el 16 de enero de 2013, y así lo efectuó la parte recurrente.

En consecuencia no puede admitirse que según lo alegado por la concursada concurra causa de inadmisión del recurso.

Respecto al fondo del recurso señala la concursada en su escrito de oposición que los presuntos daños al local no fueron comunicados ni probados y LÍVORNO se limitó a compensar unilateralmente el importe de la fianza con el importe de dichos daños. Añade que la Administración concursal rechazó tal importe indemnizatorio.

En relación a la compensación a la que alude el recurso la determinación de la existencia de daños no puede quedar en manos exclusivas del arrendador lo que requiere el correspondiente proceso declarativo, Añade que la cuantificación de los daños es posterior a la declaración de concurso, por lo que no resultaría factible la compensación. No puede reconocerse un derecha de crédito que no se comunicó oportunamente y sobre el que no suscitó la recurrente ni demanda ni reconvención alguna.

Concluye señalando que la fianza en su momento depositada debe figurar en el inventario.

TERCERO. La restitución de la fianza viene regulada en el art. 36.4 LAU , configurándose como un derecho de crédito del que es deudor el arrendador y acreedor el arrendatario; si éste cumplió sus obligaciones la restitución se extiende a toda la suma entregada en su día, pero si incurrió en alguna responsabilidad, será cubierta con la suma entregada, restituyéndose solo la diferencia entre lo entregado y la cantidad en que se calcule la responsabilidad imputable al arrendatario ('el saldo... que deba ser restituido...'), lo cual solo puede hacerse una vez extinguida la relación arrendaticia ('...al final del arriendo.') y siempre que el arrendatario haya restituido la posesión de la finca (pues solo así de un lado se habrán cumplido las obligaciones derivadas del contrato y, de otro, el arrendador podrá examinar la finca y comprobar su estado), y de ahí que la LAU establezca el tiempo de cumplimiento de restitución en el mes siguiente a la fecha de la entrega de las llaves.

La fianza cumple una función de garantía, tanto del pago de las rentas y demás indemnizaciones (rentas devengadas hasta el desalojo, indemnizaciones pactadas) como de cubrir el importe de los daños del inmueble por causas imputables al arrendatario.

La aplicación de la fianza a la satisfacción de dichas responsabilidades solo se produce a partir de la extinción del contrato.

Si no existe controversia, el importe de la fianza debe descontarse de las cantidades que deba satisfacer el arrendatario, puesto que tal actuación no es propiamente compensatoria sino liquidatoria (en relación al concurso, STS de 15 de abril de 2015 , de manera que no es aplicable el artículo 58 LC ). Hasta entonces dispone el arrendador de un derecho de retención que concluye una vez transcurrido un mes desde la conclusión del arriendo de mutuo acuerdo o por resolución judicial ( art. 36.4 LAU ), debiendo liquidarse la relación en los términos expuestos, ejecutándose la garantía.

Pero cabe también la posibilidad de que se hubieran producido daños en el inmueble, de manera que la fianza subsiste. En este caso debe hacerse constar en la diligencia de lanzamiento/ como así fue. No obstante, el arrendado), no puede sin más hacer suyo el importe de la fianza/ puesto que las hipotéticas responsabilidades en que hubiera incurrido el arrendatario deben liquidarse previamente. Es entonces cuando podrá aplicar la fianza a satisfacer el importe que se hubiera reconocido. Para efectuar dicha liquidación el artículo 703.3 LEC dispone el cauce previsto en el artículo 712 y ss. LEC , que servirá para determinar el importe de los daños que hubiera causado el arrendatario. No se trata aquí de reconocer un nuevo crédito del arrendador o de la remisión a un incidente concursal que resultaría extemporáneo, sino de apreciar que existe un cauce procesal específico del que podría derivarse una resolución judicial liquidatoria.

Mientras no se hubiere liquidado el importe de los daños, si procede, y se hubiere ejecutado la garantía sobre tal liquidación, el arrendatario sigue ostentando un derecho de crédito. Tampoco cabe aplicar la fianza a reducir las cantidades reconocidas en sentencia, pues la fianza no solo garantiza el pago de dichos créditos sino también otras responsabilidades, como las derivadas de los daños que se hubieran causado en la finca. Solo cabría reducir ese importe de la fianza y reconocer como crédito el saldo resultante cuando no existan otras responsabilidades que las derivadas del impago de rentas, de manera que, a la conclusión del contrato, se reduciría dicha suma en el importe de la fianza a restituir y este saldo es el que figuraría como crédito concursal.

En consecuencia, procede reconocer un derecho de crédito derivado de la fianza que debe ser incluido en el inventario.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO, Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC ,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por LIVORNO INVERSIONES, SA. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm, Once de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso de apelación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución/ en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición, Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.