Sentencia Civil Nº 246/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 711/2014 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO NÚM. 711/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 7 DE SABADELL

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 389/2014

S E N T E N C I A Nº 246/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN VIDAL CAROU

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de julio de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 389/2014, seguidos por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Sabadell, a instancias de Dª. Trinidad y de D. Hernan , representados por la Procuradora Dª. Nuria Baset Martínez, contra BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador D. Álvaro Cots Durán; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de junio de 2014, por el Sr. Juez titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda en su día presentada por la Procuradora Dña. Nuria Baset Martínez, en representación de D. Hernan y DÑA. Trinidad , frente a BANCO DE SABADELL, S.A., representada por el Procurador D. Álvaro Cots Durán, absolviendo, en consecuencia, a tal demandada de todas las pretensiones frente a ella dirigidas.

Las costas causadas en esta instancia deberán ser asumidas por D. Hernan y DÑA. Trinidad '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO, Magistrado de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por los actores Doña Trinidad y Don Hernan , se funda en los siguientes extremos: 1) Nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales ( artículos 459 Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 238 LOPJ ). 2) Concurrencia de los requisitos legales para estimar el retracto de crédito litigioso contra la cesión global y parcial de activos de la entidad BANCO MARE NOSTRUM a BANCO DE SABADELL SA en fecha de 13 de mayo de 2013; y 3) Error en la valoración de la prueba.

En cuanto al primer extremo del recurso, la parte apelante entiende que se ha infringido la tutela judicial efectiva y las garantías procesales por no admitirse la prueba propuesta en la Audiencia Previa, en la que se pidió e insistió en la práctica de una prueba pericial económica para la determinación del precio, por lo que debería acordarse la nulidad de las actuaciones, dado que se ha causado una grave indefensión a la parte actora. Pues bien, estas alegaciones no deben prosperar. Como indicó el juzgador de instancia en el acto del juicio la cuestión planteada era eminentemente jurídica al discutirse si cabe el ejercicio del retracto legal del artículo 1.535 del Código Civil en los supuestos de cesión global de activos. Por otro lado, la determinación o individualización cuantitativa del crédito cedido en tales casos es difícil de precisar, pues el precio de la cesión se estable de forma global, atendiendo al conjunto de elementos transmitidos (oficinas, personal, maquinaria, derechos de crédito, relaciones comerciales, etc.). En consecuencia, era imposible determinar por medio de la prueba pericial el precio concreto del crédito litigioso, por lo que no procede decretar la nulidd de actuaciones solicitada.

La relación jurídica sustantiva base del presente litigio deriva de dos circunstancias: a) la existencia de un proceso de ejecución hipotecaria, derivada de un préstamo hipotecario suscrita con CAIXA PENEDÉS el 18 de agosto de 2009. En dicho proceso de ejecución la parte ejecutada había ya formulado oposición extraordinaria a la ejecución, fundada en la existencia de cláusulas abusivas, y una posición genérica, encontrándose ambas pendientes de resolución cuando se interpuso recurso de apelación; y b) la cesión parcial de activos efectuada por BANCO MARE NOSTRUM a BANCO DE SABADELL SA en fecha de 13 de mayo de 2013. Esta cesión se comunicó personalmente a los deudores en fecha de 26 de febrero de 2014, mientras que la demanda de ejecución se contestó mediante formulación de oposición el 22 de enero de 2013, por lo que la demanda ya estaba contestada cuando se efectuó la cesión parcial del crédito, lo que determina el carácter litigioso del crédito conforme lo previsot en el artículo 1.535, párrafo segundo del Código Civil . Por otro lado, el retracto se ejercitó dentro del plazo de nueves días previsto en el párrafo tercero del artículo 1.535 del Código Civil , pues los actores notificaron al cesionario su voluntad de ejercer el retracto legal el día 19 de febrero de 2014 y, ante el silencio del demandado, interpusieron la demanda el día 21 de febrero de 2014. Por último, el crédito litigioso referido no se encuentra dentro de los supuestos de exclusión del artículo 1.536 del Código Civil , aunque cuestión distinta es si puede ejercitarse el retracto en los casos de cesión global, tal como trataremos seguidamente.

SEGUNDO.-Se entiende por crédito litigioso aquél que está sujeto a un proceso judicial pendiente, lo que implica que para que se dé tal condición ha debido ya iniciarse el litigio y no ha podido concluir mediante sentencia firme. El legislador ha acudido a deslindar, en el Código Civil, el momento que estima inicial de la litigiosidad, al decir que se tendrá por litigioso un crédito desde que se contesta a la demanda relativa al mismo (artículo 1.535, párrafo segundo ). Dado que este precepto, a diferencia del texto francés, que exige que la contestación a la demanda sea sobre el fondo del asunto, no distingue entre la contestación de fondo y la simple alegación de excepciones procesales, la doctrina es unánime a la hora de entender que se tendrá por litigioso el crédito desde que se produzca cualquier contestación a la demanda, sin importar que sea sobre el fondo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2008 , al referirse al concepto, naturaleza y finalidad del retracto de créditos litigiosos, declaró: 'La normativa de los arts. 1.535 y 1.536 CC , en los que se regula el alcance de la facultad de un deudor de extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, mediante el reembolso al cesionario del precio, costas e intereses, y que algunos autores, por influencia de comentaristas franceses, denominan retracto de crédito litigioso, y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (aunque propiamente no lo es porque no hay subrogación), tiene como antecedentes el Derecho Romano y concretamente la Ley Anastasiana (Anastasio a Eustatio, Ley 22, Tít. XXXV, Lib. 4º del Código, del Corpus Iuris Civilis), que se justificó por Justiniano (Ley 23) por razones de humanidad y de benevolencia ('tam humanitatis quam benevolentiae plena'), y se resume (Ley 24; Epitome tomado de las Basílicas) en que 'el que dio cantidades para que se le cediesen acciones no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado', y el Proyecto de 1.851 (arts. 1.466 y 1.467). Nos hallamos ante una figura jurídica controvertida (los contrarios a su mantenimiento alegan que la especulación es un derecho; que se dan argumentos a los que rechazan el derecho de propiedad; que tiene escasa utilidad práctica; y, más recientemente, que se ha abandonado por los Códigos más modernos como el italiano de 1942 y el portugués); de aplicación problemática (pues son numerosas las diferencias interpretativas, y no meramente de matiz, entre nuestros civilistas que prestaron atención especial a su estudio); y con escaso tratamiento en la doctrina jurisprudencial (en la que caben citar, singularmente, las Sentencias de 14 de febrero de 1903 , Gacs. 27 y 31 de marzo, pg. 203 ; 8 de abril de 1904 , G. 18 de mayo, pag. 313 ; 9 de marzo de 1934, C.L. T. 131, pag. 39 ; 4 de febrero de 1952 ; 3 de febrero de 1968 ; 16 de diciembre de 1969 ; 24 de mayo de 1987 SIC y 28 de febrero de 1991 , aparte otras pocas que aluden a la figura jurídica para excluir su aplicación por ser ajena al supuesto litigioso).

El tema más relevante que plantea la normativa, que es precisamente el nuclear del presente proceso, hace referencia al alcance del vocablo 'crédito', con relación al que cabe mantener: bien una postura muy restrictiva, reduciendo su aplicación a los créditos dinerarios; bien un criterio más abierto, comprensivo de otros derechos de crédito o personales; o bien una solución amplia que abarque todos los derechos y acciones. La doctrina jurisprudencial utiliza la fórmula amplia en la Sentencia de 14 de febrero de 1903 y sigue un criterio más restrictivo en las Sentencias de 4 de febrero de 1952 y 28 de febrero de 1991 . La doctrina civilista en su casi totalidad, y especialmente, de modo decidido, su sector más relevante, se inclinan por la interpretación más amplia. Se pone de relieve que, a pesar del tenor literal del art. 1.535 en relación con la acepción vulgar del vocablo crédito, dicha interpretación amplia es la que se deduce de nuestra tradición jurídica y del contenido del Código. En cuanto a este último debe tenerse en cuenta: a) que el art. 1.536 CC (que establece las excepciones al anterior) se refiere dos veces a 'derecho', y que, de mantenerse una interpretación restrictiva, resultaría un precepto estéril porque de hecho serían innecesarias sus exclusiones; b) por otro lado, que el art. 1.535 CC figura en el Capítulo VII que lleva por rúbrica la transmisión de créditos y demás derechos 'incorporales' y que, si bien, a diferencia del art. 1.526, que menciona la cesión de un crédito, derecho o acción, sólo alude a 'crédito', ello se ha venido entendiendo que responde a evitar el alargamiento innecesario de la referencia (frase); y, c), finalmente, numerosos artículos del Código Civil que hablan del derecho de crédito revelan que no se utiliza la expresión en el sentido restrictivo, sino en el amplio de exigir tanto una cantidad, como una cosa o la prestación de un servicio, y ello nazca de un contrato unilateral o bilateral.

A los argumentos anteriores se añade que, desde la perspectiva de la 'ratio' del precepto, no hay razones para establecer el diferente tratamiento que resulta de la opinión restrictiva, pues el fundamento originario relativo a la desincentivación de los especuladores de pleitos (en sintonía con la general enemiga y repugnancia del Derecho Romano respecto de los 'compradores de pleitos'), así como el fundamento posterior de 'cortar pleitos', se dan por igual respecto de todos los derechos, y, por otra parte, ya se puso de relieve por nuestra mejor doctrina que carece de sentido excluir los derechos nacidos de relaciones jurídicas con obligaciones recíprocas (los 'denominados' como contratos bilaterales o sinalagmáticos), a que conduce la postura de reducir la expresión crédito a 'créditos simples'. Por último, también se argumenta por un importante sector doctrinal, en apoyo de una 'interpretación extensiva, por analogía', que el precepto del art. 1.535 CC no tiene carácter excepcional ya que responde a un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (así art. 1. 459.5º CC ), sin embargo, la postura acerca de si es o no un precepto de excepción no es pacífica en nuestra más moderna doctrina.

Los argumentos de la doctrina (de orden histórico, lógico y sistemático, fundamentalmente) son consistentes, y se comparten plenamente por esta Sala, y, por consiguiente, debe entenderse que el precepto se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles'.

En el presente caso, nos encontramos ante una cesión de créditos de carácter global (por ser de un conjunto de activos) y parcial (determinada al ámbito territorial de las oficinas de Cataluña y Aragón). Esta cesión se regula por la Ley de cesión se regula por la Ley 3/2009 de 3 de abril, de modificaciones estructures de sociedades mercantiles, y se realiza dentro del plan de Reestructuración Bancaria efectuada por el FROB en relación a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, debiendo destacarse que la cesión no se efectuó a la entidad pública SAREB, sino a una entidad privada, el BANCO SABADELL. No obstante, este tipo de cesión revistió las siguientes características:

A) Con la cesión se traspasa el negocio bancario de la dirección territorial de Cataluña y Aragón de BANCO MARE NOSTRUM. que conforma su unidad económica capaz de desarrollar la actividad empresarial por sus propios medios.

B) La parte del patrimonio que se transmite se cede en bloque por sucesión universal.

C) La transmisión se realiza por una entidad de crédito (BMN) a favor de otra entidad (BS)

D) La contraprestación no consiste en acciones de la entidad bancaria; y

E) Al tratarse de una cesión parcial la entidad cedente no se extingue.

Por lo tanto, la cesión es una transmisión de activos en bloque, que comprende no sólo créditos, como en otro tipo de cesiones, sino parte del patrimonio, relaciones comerciales, derechos y otros activos bancarios, por lo que es de imposible determinación el precio del crédito cedido. En tales casos, no es posible ejercer el retracto legal, pues si bien en el pacto segundo de la cesión se establece una retribución de 336.556,91 € y se evalúa el inventario de activos y pasivos con un valor contable de 336,6 millones de euros, esta cantidad se fija de forma global sin que se haya efectuado una determinación cuantitativa de todos los elementos, ni una individualización de los créditos cedidos. En un supuesto similar al presente la Sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de marzo de 2016 considera que este tipo de retracto no es aplicable a los supuestos de sucesión universal y declara: "En la recent sentència d'1 d'abril de 2015 , després de referir-se a aquella anterior resolució, raona que 'no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala (en aquella resolució) y que, ahora, confirmamos'.

En aquell litigi, com en el present, no havia tingut lloc una transmissió individualitzada sinó una transmissió en bloc per successió universal realitzada a l'empara de la Llei 3/2009 de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils. Doncs bé, entén el Tribunal Suprem que a aquestes operacions d'estructuració del sector financer en les que es situen aquests tipus d'operacions 'no hay cabida para que los deudores puedan retraer las operaciones que dejaron impagadas y en situación de litigiosidad'.

Segons resulta de la documentació aportada, en el present cas, el 22 de desembre de 2010 Caja General de Ahorros de Granada, Caja de Ahorros de Murcia, Caixa d'Estalvis de Penedés i Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (Sa Nostra) constituïren Banco Mare Nostrum.

El 14 de setembre de 2011 aquelles quatre caixes d'estalvis segregaren i transmeteren en bloc a Banco Mare Nostrum el 'conjunto de elementos patrimoniales principales y acccesorios que componen el negocio financiero de las cajas, entendido en el sentido más amplio, esto es la totalidad de los activos, pasivos, derechos, obligaciones y expectativas con excepción de (1) la participación de cada caja en el banco y (ii) los activos y pasivos afectos a la obra benéfico-social de cada una de ellas'. Es tracta, doncs, aquesta d'una operació de segregació prevista a l'article 71 de la Llei 3/2009, és a dir 'el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias'.

Posteriorment, el 31 de maig de 2013, Banco Mare Nostrum i Banco de Sabadell acorden la 'cessió de 'determinados activos, pasivos y demás elementos que integran el negocio bancario de la dirección territorial' de Catalunya i Aragón ('Perímetro de la cesión' que s'adjunta com a annex) que ' son transmitidos en bloque a Banco de Sabadell SA, como entidad cesionaria' (pàg 176v).

Ambdues societats exposaren a l'escriptura que decidiren estructurar aquesta operació com a una cessió global parcial d'actius i passius de les previstes a ladisposició addicional tercera de la Llei 3/2009 de 3 d'abril.

Aquesta disposició addicional 3a, en referir-se al règim aplicable a les operacions de fusió, escissió i cessió global o parcial d'actius i passius entre entitats de crèdits, estableix que ' cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en losartículos 85a91 de la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica'".

En conclusión, como se ha indicado el crédito cedido no es individualizable, ya que se transmitió por medio de la escritura de cesión parcial de Activos y Pasivos de BANCO MARE NOSTRUM SA a BANCO SABADELL SA en fecha de 31 de mayo de 2013 (doc. 2 de la demanda). Esta cesión esta sometida a la Ley 3/2009, de 3 de abril sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, de cuyo contenido se deduce la exclusión de la acción de retracto legal en los supuestos de transmisión global de activos y pasivos. En síntesis, no procede el retracto legal ejercitado por los actores, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por los actores Don Hernan y Doña Trinidad contra la Sentencia de 12 de junio de 2014, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell , confirmándose íntegramente la misma.

TERCERO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por los actores Don Hernan y Doña Trinidad contra la Sentencia de 12 de junio de 2014, dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell , y, por ende,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha Sentencia.

Se condenaa la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.