Sentencia CIVIL Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 92/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00246/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24010 41 1 2017 0000368
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA BAÑEZA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000179 /2017
Recurrente: Benita , Maximiliano , Joaquina , Sonia , Benita , Maximiliano , Joaquina , Sonia
, Benita , Maximiliano , Joaquina , Sonia
Procurador: MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO, MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO ,
MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO , MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO , MONICA BEATRIZ
ALONSO APARICIO , MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO , MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO ,
MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO , , , ,
Abogado: , , , , , , , , , , ,
Recurrido: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA, CAJA ESPAÑA , BANCO
CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SA
Procurador: SIGFREDO AMEZ MARTINEZ, , SIGFREDO AMEZ MARTINEZ
Abogado: , ,
S E N T E N C I A nº 246/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta
DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado
DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ. -Magistrado
En LEON, a doce de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 179/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA

BAÑEZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 92/2018, en los que
aparece como parte apelante, Benita , Maximiliano , Joaquina y Sonia , representados por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO, asistidos por el Abogado Dª.
MONICA CARBAJO ACOSTA, y como parte apelada, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y
SORIA SA , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SIGFREDO AMEZ MARTINEZ, asistido
por el Abogado D. ELIAS FANJUL FERNANDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL
GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA BAÑEZA, se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 179/2017 conteniendo en su Fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra.

Alonso Aparicio, en nombre y representación de DOÑA Benita , DON Maximiliano , DOÑA Joaquina y DOÑA Sonia contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. representada por el Procurador Sr. Ámez Martínez, le absuelvo de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Benita , Maximiliano , Joaquina y Sonia , habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.



TERCERO.- Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 6 de junio de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora formula demanda ejercitando una acción de nulidad por error en el consentimiento respecto de la adquisición de participaciones preferentes, adquiridas mediante Orden de Valores en fecha 29 de junio de 2009, 12 títulos, por importe de 12.000 euros.

La Sentencia dictada desestima la acción por caducidad de la acción de nulidad ejercitada. Toma como día inicial del cómputo del plazo de caducidad la fecha en que se hace efectiva la suscripción de acciones obligatoria, automática y consecutiva acordada por la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 16 de mayo de 2017, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución del Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. Resolución que fue publicada en el Boe el día 18 de mayo de 2013, produciéndose la conversión, según se recoge en la sentencia, el día 27 de mayo de 2013.

Concluye la sentencia que en la fecha de presentación de la demanda, el 29 de mayo de 2017 , el plazo de caducidad de 4 años ya había transcurrido.

Contra la sentencia recaída en la instancia se interpone recurso de apelación que discute el momento en el que pudiera haber sido conocido el error en el consentimiento a fin de computar el plazo de caducidad. Pone de manifiesto el error en cuanto a la fecha del canje que afirma fue el 27 de mayo y somete a consideración la exclusión de los días inhábiles para el cómputo del plazo. En todo caso, defiende que la demanda fue presentada el día 16 de mayo de 2017 en los Juzgados de León, aunque después se presento en los Juzgados de La Bañeza el 29 de mayo, por lo tanto, dentro del plazo de ejercicio de la acción. Solicita se estime la acción de nulidad del contrato de participaciones preferentes y se condene a la demandada a la restitución de las cantidades percibidas.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción Un caso análogo al presente que incluso tiene unos antecedentes fácticos coincidentes fue resuelto en nuestra sentencia dictada en el Rollo nº 96/2018 en la que decíamos: 'La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 ROJ: STS 1622/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1622 resume el criterio jurisprudencial vigente en materia de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento en los siguientes términos: <'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Esta cuestión ha sido tratada por este Tribunal en anteriores resoluciones en casos análogos al presente. Decíamos en nuestra anterior sentencia de fecha 12 de enero de 2017 en caso similar: ' La Sentencia del TS de 29 de junio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:3138 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) resume el criterio del Tribunal sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación de un contrato financiero complejo. Recuerda la doctrina que fija la Sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se dice que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' .

Esta doctrina es reiterada en Sentencias posteriores, entre ellas, la STS 9/6/2017 que cita la Sentencia de Pleno 769/2017 , de 12 de enero, seguida después por otras muchas. En la STS 4/4/2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación.

Como resumen no puede computarse el plazo al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y para ello se toman en cuenta circunstancias del caso concreto. Como resumen de los criterios jurisprudenciales puede decirse: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Así pués, la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad salvo que el error no haya podido aún conocerse. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello se detallan hechos que puedan ser relevantes, refiriéndose la Jurisprudencia a algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en las sentencias, que no operan como supuestos determinantes.

En este caso, la fecha a considerar será la de conversión de las participaciones en acciones, momento en el que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma. Este es el criterio que se ha seguido en supuestos idénticos resueltos por este Tribunal. En el sentido expuesto se pronuncian las Sentencias de esta Audiencia Provincial, esta Sección Primera ha resuelto supuestos semejantes de adquisición de bonos del Banco Popular y así en la sentencia de 7 de febrero de 2017 y 26 de enero de 2018 fijando el criterio que: .

Con la conversión final en acciones se produce una asignación efectiva en valores cotizados y, por ello, solo en ese momento comienza el cómputo del plazo para pedir la nulidad de la adquisición y conversión de los títulos. En este caso, la conversión de las participaciones preferentes en acciones es la de 27 de mayo de 2013. Este será el 'dies a quo' desde que ha de contarse el plazo de caducidad, debiendo examinarse ahora la fecha de presentación de la demanda y la cuestión de excluir los días inhábiles.



TERCERO.- Cómputo de los plazos de caducidad y exclusión de días inhábiles en la presentación de la demanda.

Seguíamos diciendo en nuestra sentencia antes citada de 21 de mayo de 2018 : 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1082/2015 - ECLI:ES: TS:2015:1082) cita la doctrina de la Sala recogida por la sentencia de 11 julio 2011 , que hace mención a las precedentes de 29 abril 2009 (Rc. 511/2004 ) y 30 abril y 28 julio 2010 ( Rc. 1688/2006 y 788/2007), en relación con la aplicación del artículo 135. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los siguientes términos: - La diferencia existente entre plazos procesales y sustantivos al señalar que únicamente ofrecen carácter procesal los que tengan su origen o punto de partida de una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento o requerimiento), entre los que no están aquellos a los que se asigna un determinado plazo para el ejercicio de una acción ( SSTS 1 de febrero de 1982 ; 22 de enero de 2009 ).

- El artículo 135 de la LEC , que permite la presentación de los escritos hasta las 15 horas del día siguiente hábil al del vencimiento, regla prevista para plazos procesales y no para los sustantivos, en los que se atiende al hecho objetivo de la falta de ejercicio de la acción a la que se vincula dentro del plazo prefijado.

- La acción judicial que pone en movimiento el derecho se materializa a través de la presentación de una demanda, que es un acto procesal sujeto a normativa procesal. El problema no es tanto de plazos, pues su computación no se ve alterada, ni se prolongan los días de los que dispone el interesado sino de permitir al titular de un derecho, cuyo ejercicio se encuentra sometido a plazo de caducidad, disponer del mismo en su integridad, con perfecto ajuste a lo dispuesto en el artículo 5 del CC , que, aunque no menciona si el día final del cómputo ha de transcurrir por entero habrá de entenderse que es así pues no excluye aquel precepto en su texto el día de su vencimiento a diferencia de lo que dispone sobre el día inicial'.

Aplicando la jurisprudencia citada al supuesto analizado, resulta que no se ha producido la caducidad de la acción. El plazo de presentación de la demanda finalizaba un sábado y como día inhábil se debe permitir la presentación el lunes siguiente, por lo que iniciado el cómputo del plazo el día 27 de mayo de 2013 la demanda se presenta el 29 de mayo de 2017 y se considera presentada en plazo, estimando este motivo de recurso que hace innecesario el análisis de la relevancia de la presentación vía Lexnet de la demanda ante un Juzgado diferente de aquel al que iba dirigida. Procede entrar a continuación a examinar el fondo del asunto.



CUARTO.- Obligación de información La entidad bancaria demandada considera suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba no estando nosotros de acuerdo con tal aserto. Sabido es que la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de un cliente para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba, pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley de Mercado de Valores.

La información tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. En definitiva, el nivel de exigencia, que se ha incrementado al introducir en nuestro ordenamiento la normativa MIFID con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , era ya grande y extensa antes de la firma de los presentes contratos, en la actualidad el art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes ... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', añadiendo que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Y en todo caso dicha normativa deberá interpretarse de conformidad con la Directiva Europea. A la Directiva Mifid e interpretación y aplicación de estos preceptos de refiere la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015 .

La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

Por ello, no cabe duda que en el supuesto analizado no se prestó un servicio de inversión y asesoramiento por la entidad demandada, cuando se exigen unos deberes en la contratación de estos productos y así se viene exigiendo en numerosas sentencias dictadas en casos análogos al presente, que no han sido cumplidos por la demandada.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos (como ocurre en este caso) supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes, para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Desde esta perspectiva rigurosa deberá examinarse si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Debemos añadir además que el demandante se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores. Los artículos 82 y siguientes, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007 , han reforzado las garantías que existían en la normativa anterior ( art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores ) garantías según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a los actores y, en consonancia, con dicha consideración habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

A pesar de haberse realizado el test de conveniencia no se facilitó mayor información precontractual suficiente y comprensible antes de la firma de cada una de las operaciones. No facilitándose información sobre los productos concretos en las diversas operaciones realizadas, órdenes de valores y las posteriores que finalizaron con el canje. Y lo más importante que la información que se dice se puso a disposición de los demandantes fuera entendible y comprensible de los riesgos que suponía el producto.

El iter seguido posteriormente por el producto adquirido con la conversión de las participaciones preferentes de Caja España en bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco Ceiss y ulterior canje en bonos de la entidad Unicaja Banco, no puede sostenerse fuera advertido por los clientes para que pudieran evaluar los riesgos que se derivaban de la operación de adquisición de las participaciones preferentes, todo ello en relación con la información facilitada por los empleados de la entidad en relación con ellas.



QUINTO.- Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes, resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no. La reciente STS31/1/2018 (Roj STS 208/2018 ) en un supuesto de participaciones preferentes ratifica esta doctrina tanto en relación con la legitimación activa como sobre el error vicio en el consentimiento y su inexcusabilidad.



SEXTO.- Valoración probatoria. Error excusable.

La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento como causa para solicitar la nulidad del contrato financiero de participaciones preferentes suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Partiendo del contexto normativo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

Consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba ni el cliente pudo examinar detenidamente toda la documentación. No se acredita que se facilitara una información completa y comprensible para los firmantes de la suscripción de preferentes a que se refiere la demanda y según las exigencias legales de información que se viene exigiendo para este tipo de contratos complejos como ya anteriormente se argumentó. No consta que se haya facilitado una información adecuada y completa a la parte demandante de manera que conociera cabalmente qué tipo de producto financiero estaba contratando ni los riesgos que corría.

No se demuestra convenientemente que la adquirente del producto tuviera cabal conocimiento de sus características y los riesgos que suponía dicha inversión, sin olvidar que es muy diferente y con riesgos distintos a los habituales en contratación bancaria. Sin soslayar que tan importante como el deber de información es el deber de transparencia en la contratación de este tipo de productos, siendo preciso que quien los contrata conozca y comprenda su contenido al que se llega, en gran medida, por la información que se le facilite, unido, como se ha dicho el cumplimiento del deber de información con el de transparencia, es decir, con conocimiento y entendimiento de las cláusulas del contrato que se firman. Los deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa, sino que, además, deben proporcionarles de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, que deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

Y tan importante como el deber de información es el deber de transparencia en la contratación de este tipo de productos, siendo preciso que quien los contrata conozca y comprenda su contenido al que se llega, en gran medida, por la información que se facilite, unido como se ha dicho el cumplimiento del deber de información con el de transparencia, es decir, con conocimiento y entendimiento de las cláusulas del contrato que se firman. Por lo tanto, el deber de información se proyecta tanto en relación con el deber de diligencia como con el deber de transparencia, porque la entidad bancaria debe transmitir la información al cliente de modo claro y preciso al comercializar el producto, pero sobre todo debe destacar aquella que resulte determinante para comprender las consecuencias y repercusión de la operativa del contrato cuando lo que lo caracteriza es la incertidumbre que incorpora el citado producto.

Todo lo expuesto junto con las escasas referencias al carácter perpetuo de la emisión, sin mayores explicaciones, no ponen de manifiesto las características de las participaciones preferentes adquiridas. Debe resumirse, pues, que, a pesar de lo argumentado por la entidad demandada, la apelada no recibió todos los datos necesarios para comprender los riesgos principales cuyo 'onus probandi' le correspondía, no estando sus afirmaciones justificadas. En este caso siendo un cliente minorista y un consumidor se están vendiendo preferentes sin aportar una mínima información sobre los valores colocados.

Resulta evidente que la información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características antes señaladas y no ha resultado acreditado que fuera suministrada información suficiente de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por el cliente.

Así pues, dadas las circunstancias expuestas y como corolario de todo ello, ha de concluirse que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento y se ha producido error sobre un elemento esencial del contrato que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función del perfil de cliente minorista del afectado. Siguiendo la ya citada Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 podemos concluir que la existencia de deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error.

Por todo ello, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia revocar la sentencia recurrida, declarando la nulidad del contrato de preferentes suscrito con la restitución recíproca de las prestaciones, debiendo ser las sentencias precisas, claras y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las consecuencias que se derivan de la aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil .

SEPTIMO .- Costas procesales.

Al estimarse las peticiones de la demanda se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada. De otro lado acogiéndose los motivos de recurso no se hace imposición de las costas del mismo a ninguna de las partes contendientes; todo ello de conformidad con lo previsto en el art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Benita , Don Maximiliano , Doña Joaquina y Doña Sonia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bañeza, en los autos de Juicio Ordinario 179/2017, de fecha 24 de noviembre de 2017, y REVOCAMOS la resolución recurrida. En su lugar ESTIMAMOS la demanda formulada y DECLARAMOS la NULIDAD del contrato de suscripción de participaciones preferentes que vincula a las partes, CONDENANDO a la entidad demandada a la devolución de la cantidad invertida, más los intereses legales desde la compra de los títulos, previo descuento de las cantidades percibidas por los demandantes en concepto de rendimientos e intereses. Todo ello, con expresa condena en Costas de Primera Instancia a la parte demandada. Y sin imposición de las costas del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.