Sentencia CIVIL Nº 246/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 655/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46094-41-1-2018-0000898
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 655/2019- R -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000180/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CATARROJA
Apelante: Dña. Irene .
Procurador.- D. JOSE ALEJANDRO PEREZ MATEU DE ROS.
Apelado-Impugnante: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A..
Procurador.- Dña. ISABEL ORTS TALLADA.
Apelado: D. Alvaro
SENTENCIA Nº246/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D.MANUEL ORTIZ ROMANI
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En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO
GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] 180/2018, promovidos por Impugnante: UNION DE
CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. contra D. Alvaro yDña. Irene sobre 'resolución de contrato de préstamo y
reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dña.
Irene , representado por el Procurador D JOSE ALEJANDRO PEREZ MATEU DE ROS y asistido del Letrado Dña.
RAQUEL MONGE GARCIA y de la oposición e impugnacion formulada por UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS

S.A., representado por el Procurador Dña. ISABEL ORTS TALLADA y asistido del Letrado D. ANTONIO PEREZ-
MANGLANO ORDOVAS y contra D. Alvaro .

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CATARROJA, en fecha 28 de febrero de 2019 en el Juicio Ordinario [ORD] 180/2018 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Por todo lo expuesto, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por la UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (UCI), frente a don Alvaro y frente a doña Irene y en consecuencia condenar a los demandados al pago de la cuantía de 41.78727 euros así como las cuotas que se devengasen desde la fecha de resolución del contrato hasta la interposición de la demanda y desde esta hasta que se dicte sentencia y que se determinará en ejecución de sentencia. No hay condena en costas, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad. ' .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Irene , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnacion por la representación de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A..

Admitido el recurso de apelación y la impugnación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 11 de junio de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que no se contrapongan con los siguientes, y .


PRIMERO. - Resumen de antecedentes.

1º) Este procedimiento se inició por la demanda en base a que: el día 31 de julio de 2006, las partes demandadas suscribieron contrato de préstamo con la demandante, desde el mes de marzo de 2013 dejaron de abonar las cuotas siendo infructuosas todas las reclamaciones efectuadas, existiendo previamente un proceso de ejecución hipotecaria por la que se declaró la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado dejando sin efecto el procedimiento. Solicitando que se declare la resolución del contrato de préstamo y se condene a los demandados al pago de 156.57620 €, correspondiendo 41.78727 € por cuotas vencidas e impagadas hasta la fecha de resolución; 1.29940 € en concepto de intereses de demora y 114.78893 € de capital pendiente de amortizar; que se condene a los demandados al pago de los intereses legales que se devenguen sobre el anterior importe desde la fecha de resolución del contrato de préstamo hasta la fecha de la sentencia y en su caso los intereses procesales desde la sentencia hasta el efectivo pago.

Y que además se declare que las cantidades anteriores podrán realizarse, en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria. Subsidiariamente para el caso de que sea desestimada la anterior pretensión, se declare el incumplimiento de las obligaciones de los demandados y se condene a pagar las cantidades adeudadas, consistentes en las cuotas vencidas e impagadas desde la fecha de suscripción del contrato de préstamo hasta la fecha de interposición de la demanda junto con los intereses de demora, así como las que se devenguen desde la interposición de la demanda hasta que se dicte sentencia así como los intereses procesales.

2º) La demandada doña Irene contestó la demanda oponiéndose por: falta de legitimación activa y pasiva, ya que ambos demandados pusieron en conocimiento de la demandante en el año 2010 que la hipoteca iría a nombre del demandado, de hecho, desde aquel comunicado ya no realizó ningún pago, siendo el demandado quien se quedó con la vivienda; excepción de cosa juzgada, en relación con la cláusula de vencimiento anticipado; y finalmente la nulidad de la cláusula de intereses de demora por abusiva, estando fijado al 18%.

Solicitando que se desestimase la demanda por estimación de las excepciones procesales y subsidiariamente desestimando la acción ejercitada absolviendo a la demandada y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

3º) No habiendo comparecido el demandado don Alvaro por diligencia de ordenación de 17 octubre de 2018 se le declaró en rebeldía 4º) Se dictó Sentencia estimando parcialmente la demanda y condenando a los demandados al pago de la cuantía de 41.78727 €, así como las cuotas que se devengasen desde la fecha de resolución del contrato hasta la interposición de la demanda.

5º) Ante esta resolución: 5.1 Doña Irene interpuso recurso de apelación, en base a los siguientes motivos: 1º- Excepción de cosa juzgada, error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 222 LEC, artículos 9.3 y 24.1 CE; 2º) excepción de falta de legitimación activa y pasiva: error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 10 LEC; y 3º) error en la valoración de la prueba, novación del contrato.

5.2- La demandante impugno la sentencia en base a los siguientes motivos: 1º) errónea interpretación de los artículos 1124 y 1129 del CC y jurisprudencia existente al respecto; 2º) Indebida desestimación de la realización de las cantidades condenadas con cargo a la garantía hipotecaria; 3º) Costas.



SEGUNDO. - Sobre el recurso de apelación Doña Irene interpuso recurso de apelación contra la sentencia, por no encontrarla ajustada a derecho y siendo ésta gravemente perjudicial para sus intereses, alegando, en síntesis: 1º) Excepción de cosa juzgada, error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 222 LEC, arts. 9.3 y 24.1 Constitución Española: la resolución recurrida no valora que los documentos 3 y 4 de la demanda, donde se declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que trae causa de una inadmisión del procedimiento de ejecución referente al préstamo objeto del procedimiento, siendo las mismas partes, y con objeto similar que es la reclamación de cantidad, y por tanto no cabe volver a reclamar lo mismo, estando ante una excepción de costa juzgada, en este sentido, el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado primero. 2º) Excepción de falta de legitimación activa y pasiva: error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 10 LEC: la resolución recurrida, obvia que don Alvaro (parte codemandada) y mi mandante comunicaron en el 2010 que don Alvaro iba a encargarse del pago del préstamo, solicitando que la hipoteca fuese sólo a su nombre.

Y por tanto existiendo una novación, habiendo quedado acreditado con la documental aportada con nuestra demanda; así mismo, la demandada ya no realizó ningún ingreso, encargándose don Alvaro , por tanto, los actos son totalmente claros en el sentido de comunicar la voluntad expresa, además que ya residía en otra vivienda. 3º) Error en la valoración de la prueba, novación del contrato: la propia documental adjuntada con nuestra demanda es demostrativa de la existencia de una modificación del préstamo, la resolución recurrida obvia que por parte de la demandada y de la otra parte hubo una comunicación expresa, en el sentido que don Alvaro se subrogaba en la posición de ella, haciéndose cargo de la hipoteca, además de ser quien se ocupaba de la vivienda, era el único deudor, en este punto, hay que mencionar que mi mandante nunca ha sido notificada para intentar la solución extrajudicial puesto que ya no residía en la vivienda objeto del presente procedimiento.

Decisión del Tribunal A) Cosa juzgada: El recurrente articuló la excepción de cosa jugada entre la acción deducida en la demanda y el auto 14/2016 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 376/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Carlet declarando nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y acordando el sobreseimiento del procedimiento.

La excepción de cosa juzgada planteada, al contestar la demanda, fue resuelta por Auto explicando en el fundamento de derecho segundo ' ...cabe resolver desestimando la excepción de cosa juzgada con base a lo siguiente: en primero en que los documentos nº 3 y 4 a los que hace referencia la parte demandada es cierto que se trata de las mismas partes no obstante el objeto no es el mismo, además cabe mencionar que es un proceso de ejecución hipotecaria y no declarativo como el actual. A mayor abundamiento dicho procedimiento determinó el sobreseimiento por estimar la cláusula de vencimiento anticipado, sin embargo la pretensión hoy ejercitada por la parte demandante no es la misma, sino es la resolución contractual del préstamo que dio lugar a la ejecución hipotecaria por incumplimiento de la obligación de pago del demandado en este caso demandados.

Así pues debemos hacer referencia a que no se produce la cosa juzgada en los términos alegado de contrario, en el ordenamiento jurídico civil la cosa juzgada tiene dos sentidos, el sentido negativo por lo que vincula impidiendo la celebración de un nuevo proceso con las mismas partes y objeto pero también se reconoce el efecto positivo o vinculante por lo que una resolución dictada en un proceso anterior se tiene en cuenta o directamente se parte de la misma para resolver en el proceso actual, y eso es lo que ocurre en el supuesto de autos, que se apreció la abusividad de cláusulas contenidas en el préstamo en virtud del cual se despachaba la ejecución, esa declaración será necesaria que se tenga en cuenta en aras de resolver la pretensión de la parte demandante en el caso de autos por lo que se refiere al incumplimiento de la obligación de pago y todo ello sin perjuicio del contenido en relación con el fondo de la resolución que se dicte como principal...'.

La Sala comparte lo explicado por la Juez 'a quo', cuyos argumentos no han sido rebatidos por la recurrente, en la media que no concurre la cosa juzgada al no concurrir los requisitos del artículo 222 de la LEC, por cuanto la demanda no se sustenta en la cláusula declarada nula por abusiva, sino en la resolución del contrato por el incumplimiento de los deudores de la obligación principal, al amparo del artículo 1124 con la perdida de plazo del artículo 1129 del CC. En consecuencia, más allá de la identidad subjetiva no concurren el resto de las identidades para estimar esta excepción, ni en el objeto del litigio que en esta demanda es la resolución del contrato, ni en la causa de pedir. Archivado el ejecutivo le queda al prestamista la acción para exigir en litigio plenario los importes que se consideren adeudados, pero haciendo abstracción y sin aplicación de la cláusula que se ha declarado nula por abusiva, dado que al ampararse la resolución del contrato en la cláusula de vencimiento anticipado que se declara abusiva cabe entender que mientras no se resuelva por razones distintas el contrato, sigue vigente y desplegando sus efectos normales.

b) Legitimación activa y pasiva y novación del contrato.

El Juez 'a quo' desestimó esta excepción explicando en el fundamento de derecho segundo, '... Propiamente en el escrito de contestación a la demanda que existe en autos, doña Irene , alegó que desde el año 2010, ambos demandados comunicaron a la demandante que la persona que se iba a encargar del préstamo hipotecario era don Alvaro , solicitando que la hipoteca fuera solo a su nombre. Aspecto que dio lugar a la novación del contrato suscrito. Como prueba al respecto, presentan seis documentos, de los cuales, documentos nº 1 a 4 de la contestación, son propiamente documentos, en los que las partes hoy demandadas ponen en conocimiento de la demandante, que ambos contratantes, se han separado, y que no obstante es el demandado quien se ha quedado con la vivienda objeto de la hipoteca, asumiendo él mismo el pago de las cuotas, existiendo un documento (documento nº 3, en el que el demandado dice expresamente que ya lleva un año asumiendo unilateralmente las cuotas del préstamo hipotecario. Y como documento nº 5 la sentencia nº 131/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de este Partido Judicial, por el que se dispone en relación con este proceso: 'las partes, en caso de que se enajene el inmueble sito en la CALLE000 y en el caso de que sea esa su voluntad, procederán a liquidar el préstamo teniendo en cuenta no sólo la aportación realizada por don Alvaro y reconocida por la parte actora de 110.000 euros sino las cantidades que se hayan podido detraer por unos u otros como consta en el oficio remitidos por la UCI, así como los pagos de las cuotas del préstamo efectuadas por cualquiera de las partes...' En definitiva, que esta sentencia no viene a determinar que la hipoteca desde la misma, sea a cargo del demandado don Alvaro , sino que las partes deberán de, previo los trámites oportunos, disponer la parte que le corresponde a cada una. Por lo que respecta a la legitimación activa, la falta de la misma alegada por la parte demandada, queda desestimada, bajo la fundamentación de que conforme la Ley de Enjuiciamiento Civil, la legitimación activa, la tiene quien sea titular de derechos u obligaciones, que se ejercitan en el proceso ante el órgano competente, en este sentido queda reconocido por todas las partes, así como por el documento nº 2 del escrito de demanda, que no ha sido impugnado y que propiamente es un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que una de las partes, es la hoy demandante, por lo que siendo titular de la obligación, tiene reconocida, conforme nuestro ordenamiento jurídico, la legitimación activa que se precisa para litigar. Cuestión distinta es la legitimación pasiva, que sostiene la parte demandada, como excepción ante la falta de ella, y esto nos conecta con uno de los objetos del proceso que es determinar si concurre o no novación. El punto de partida es como ya hemos dicho, el documento nº 2 de la demanda, que es la escritura pública autorizada por el Notario de Valencia don Federico Ortells Pérez, con el número 2072 de Protocolo, en el que figuran como contratantes don Alvaro y doña Irene , de una parte y de otra, la demandante. Por lo que respecta a la novación, nuestro ordenamiento jurídico en especial el Código Civil así como la doctrina, disponen que la novación como forma de la extinción de una obligación puede ser objetiva, o subjetiva, siendo en el caso de autos, esta última la que se plantea. Ello en la práctica suponía una modificación del contrato de préstamo por el que de los dos demandados en el caso de auto, sólo don Alvaro quedaría como único deudor, sin embargo se procede a desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva, por dos cuestiones, la primera de ellas, porque la parte demandada sostiene su pretensión conforme a la sentencia que dispone la extinción del condominio pero ello no se constituye como título que permita la novación convirtiendo como único deudor al demandado. Y en segundo lugar, porque lo único que presenta la demandada son documentos dirigidos a la demandante manifestando que será don Alvaro el que continuará pagando las cuotas pertinentes; sin embargo, para que la novación en este caso subjetiva por cambio de deudor, tenga efecto en el tráfico jurídico, es condición necesaria que sea aceptado por el acreedor, en este caso demandante, y consecuentemente no concurre este documento en todo el proceso...'.

Este motivo del recurso debe ser desestimado por cuanto el recurrente repite los argumentos ya opuestos al contestar la demanda; sin embargo, no rebate ninguna de las explicaciones dadas por al Juez 'a quo' en el fundamento de derecho segundo, (antes transcritos).

La falta legitimación activa carecer de sustrato desde momento que no se niega que el prestamista es la entidad demandante, pues no se discute la realidad del préstamo.

Con la excepción de falta de legitimación pasiva lo que se suscita es la liberación de la demandada de la duda reclamada por la novación subjetiva del préstamo, en virtud del cual de los dos deudores iniciales, la demandada dejó de serlo en base al acuerdo con el otro codemandado. Sin embargo, como explicó la Juez 'a quo' en nuestro derecho en la novación subjetiva para que sea válida la sustitución de la persona del deudor se exige el consentimiento del acreedor ( artículo 1205 del CC). Y en ninguno de los documentos aportados en el procedimiento se observa la emisión de dicho consentimiento, por parte del acreedor. Pues de ellos, lo único que se desprende es la comunicación por parte de los deudores de la nueva situación personal y su acuerdo de que será exclusivamente el codemandado en que haga frente a la deuda nacida del préstamo, pero frente a esta manifestación de voluntad de los deudores no consta ninguna comunicación expresa del consentimiento del acreedor a esa novación.

Téngase además en cuenta, que por la naturaleza de estos contratos, se documentan ante notario, de haber existido la citada novación asumida por el acreedor, lo usual hubiera sido que subiera efectuado una nueva escritura pública haciendo constar esa variación subjetiva la que no se ha producido.

Se alegó por el recurrente de la posibilidad de que el consentimiento del acreedor se diese en forma tácita; sin embargo, en autos tampoco existe ningún elemento probatorio suficiente que permita asumir la existencia de ese consentimiento tácito, pues el silencio de la entidad bancaria, no puede interpretarse en este sentido.



TERCERO. - Sobre la impugnación.

El demandante impugnó la sentencia por cuando la sentencia no desestimó la petición principal sino que directamente entró a examinar la petición subsidiaria, entendiendo que ha sido negada la tutela judicial efectiva: 1º) errónea interpretación de los artículos 1124 y 1129 del CC y jurisprudencia existente al respecto: la facultad de acudir al procedimiento ordinario ha sido confirmada por numerosas Audiencias Provinciales, en este caso el demandante dio por vencido el préstamo tras el impago por el prestatario de 58 cuotas, tras haber sido requerido previamente en el múltiples ocasiones, una vez archivado el procedimiento hipotecario el demandante rehabilitó el préstamo pese a lo que los demandados siguieron impagando las cuotas, estos incumplimientos suponen una dejación de sus obligaciones y son suficientes para entender que los prestatarios han incumplido gravemente la obligación principal del contrato es decir la devolución del principal más los intereses. 2º) Indebida desestimación de la realización de las cantidades condenadas con cargo a la garantía hipotecaria: la sentencia nada dice sobre esta petición, por lo que se entiende que fue desestimada, la Dirección General del Registro de Notariado reconoció de manera expresa la posibilidad del acreedor hipotecario de realizar la garantía existente a su favor el diversos procedimientos y por tanto esta previsión es ajustada a derecho, por lo que solicita que se estime el recurso declarando que el reintegro puede realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria. 3º) Costas: la estimación del recurso debe llevar a la imposición de las costas a la parte contraria.

Decisión del Tribunal 1º) Sobre la errónea interpretación de los artículos 1124 y 1129 del CC y jurisprudencia existente al respecto.

La Juez 'a quo' desestimó la petición principal de la demanda explicando en el primer párrafo del fundamento de derecho segundo '...En primer lugar sostiene la referida parte, que insta la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento del prestatario de sus obligaciones de pago, pero no obstante, dispone que se apliquen las consecuencias jurídicas relativas al vencimiento anticipado, con pago de las cuantías vencidas e impagadas más los intereses de demora así como el capital pendiente desde la resolución del contrato y todo ello con los intereses legales que se devenguen así como la realización del derecho de hipoteca como garantía del pago de las cantidades anteriores; sin embargo es preciso que sin entrar a valorar la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo así como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la cláusula de vencimiento anticipado, y a pesar de que no se estimó la excepción de cosa juzgada planteada por la parte demandada, ya que repercutía sobre la totalidad del proceso, siendo distintos los invocados; si que cabe desestimar esta pretensión, puesto que y además es aportada por la parte demandante, existe una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 9 de mayo de 2016 en la que se confirma la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que en base a dicha sentencia no procede pronunciarse, debido a la vinculación existente, sobre una pretensión que implica las mismas consecuencias....' La Sala no comparte la conclusión de la Juez 'a quo' pues la resolución contractual puede fundamentarse en el artículo 1124 del CC, así la demanda se sustentó en el incumplimiento del demandado de su obligación, según el acta de fijación del saldo y el certificado del prestamista junto con la relación de cuotas impagadas junto a la contabilidad del préstamo (folios 129 a 161), impago que se califica de grave, si atendemos como criterios orientadores, por un lado que el artículo 693 de la LEC establecía como límite al ejercicio de la acción hipotecaria el impago de tres cuotas, y a la actual Ley 5/2019 de 15 de junio, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, en el artículo 24, vincula la pérdida del derecho al plazo, a la mora del deudor que, si se produce la primera mitad de la duración del préstamo ascienda al 3% de la cuantía del capital y sí se produce en la segunda mitad al 7% de la cuantía del capital. Por lo que se concluye que en este supuesto se ha excedido de esos límites para calificar ese incumplimiento de esencial.

En atención a estos presupuestos, que denotan el incumplimiento de los demandados, se atiende a que es criterio reiterado de esta Sala, plasmado en sentencia 202/15 de 27 de julio, reiterada en sentencia 308/18 de 18 de julio y 504/2019 de 12 de noviembre, procede bien la resolución, bien el cumplimiento del contrato por incumplimiento de la prestataria de su obligación de abonar las cuotas correspondientes a amortización en base al art. 1124 del C.C. Pues tras la admisión por el Tribunal Supremo del contrato de préstamo como un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas le es plenamente aplicable el artículo 1124 C.C., '... Y esto por las siguientes consideraciones: en primer lugar, porque no hay precepto genérico en el C.C. que diga que los contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del negocio jurídico, pero si lo hay que sienta que los contratos se perfeccionan con el consentimiento ( art. 1258 C.C .), con lo que, en principio, todo contrato es consensual; en segundo término, porque es difícil imaginar que una persona haga un préstamo de una cosa no fungible (comodato) o de dinero u otra cosa fungible (préstamo o mutuo), sin que previamente haya consentido el prestamista dicha entrega, de ahí que el art. 1258 del C.C . disponga que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley' y el art. 1254 del C.C . establezca que 'el contrato existe desde que uno o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'; en tercer lugar, porque en el campo específico del contrato de préstamo tampoco hay precepto que expresamente establezca que dicho contrato se perfecciona con la mera entrega de la cosa; en cuarto lugar, porque a entender de esta Sección el contrato de préstamo se perfecciona con el consentimiento, se consuma con la entrega de la cosa prestada (momentos que pueden o no coincidir en el tiempo) y se extingue cuando se cumple con la devolución de lo que fue objeto de préstamo, con o sin intereses; y finalmente, porque si el contrato unilateral es el que origina obligaciones para una de las partes sin que la otra asuma obligación alguna, y el contrato bilateral, sinalagmático o recíproco es el que genera obligaciones para ambas partes contratantes, la Sección se inclina por considerar que el préstamo es bilateral porque genera obligaciones recíprocas, cual si de un 'do ut des' se tratara: la del prestamista, entregar la cosa o dinero objeto del préstamo; y la del prestatario devolver lo prestado con o sin intereses. Así, ambas obligaciones reciprocas están previstas en el art. 1740 Pfo. 1º del C.C . cuando dice que 'por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato o dinero, u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo'. Cierto es que el art. 1753, relativo al simple préstamo o mutuo dice que 'el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere en propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad', y que de dicho tenor se ha inferido su carácter real y unilateral, pero la Sala entiende que dicho precepto, refiriéndose en su literalidad a la consumación del préstamo y no a su perfección, no implica la existencia de una obligación unilateral, sino que, precisamente, presupone la bilateralidad, pues frente a la obligación de devolver lo prestado, se halla la previa entrega de la propiedad de lo entregado por parte del prestamista. De ahí que pueda hablarse de obligaciones recíprocas en el préstamo (entregar y devolver) y que sea aplicable al mismo lo dispuesto en el art. 1124 del C.C . como así ha venído a reconocer el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de 11 de julio de 2018 . Si a lo dicho se une que por vía del art. 1255 del C.C . y del consentimiento contractual cualquier persona puede obligarse a prestar a otra algo y ésta tener por ello la facultad de exigirlo o, en caso de incumplimiento, de reclamarle daños y perjuicios si los hubiera sufrido, claro es que el contrato de préstamo no puede configurarse exclusiva y auténticamente como un contrato de naturaleza real y unilateral, sino más bien como un negocio consensual y bilateral. Por eso el consentimiento para prestar dinero o cosa mueble fungible es necesario e indispensable en el contrato de que se trata, pues de no serlo se podría estar ante una donación verbal de cosa mueble que se perfeccionaría con la entrega de la cosa donada ( art. 632 C.C .). Así, de la misma forma que para entender que ha habido donación se requiere la entrega de la cosa, el 'animus donandi' y la aceptación, para considerar que ha habido un préstamo se requiere también no solo la entrega de algo, sino también el 'animus commodi', deviniendo en ambos contratos indispensables el elemento consensual. De ahí que la determinación de la calificación jurídica del contrato celebrado en cada caso no dependa exclusivamente de la entrega de la cosa, sino del elemento consensual que lo defina, ya que en caso de duda habrá de estarse a este último, que es el que determinaría verdaderamente la naturaleza jurídica del contrato celebrado, sea donación, préstamo, depósito....' ( Sentencia nº 504/2019 de 12 de noviembre ). Po otro lado el artículo 1129 del CC no nos remite a una situación concursal del deudor, en cuyo caso estaríamos ente un supuesto distinto, sino que el término utilizado 'insolvencia ' nos sitúa en la idea de que el deudor tiene un activo que es insuficiente para atender al cumplimiento de las obligaciones pendientes, siendo intrascendente si concurre o no la voluntad del deudor de pagar, sino que se centra en aquella situación patrimonial que le impide satisfacer la cuota del préstamo, que es lo que ha acontecido en el enjuiciado, téngase en cuenta que el término utilizado en el artículo 1129 del CC no exige para declarar esta insolvencia una absoluta falta de medios económicos. Por demás como dijo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, Sentencia 513/2018 de 30 Mayo de 2018 , cuyos criterios son compartidos por esta Sala, antes expuestos, en la idea de que '... Así lo explicamos en nuestra Sentencia de 22 de noviembre de 2017 (rollo 1285/2017 ). Se sostiene esta, siguiendo lo expresado mayoritariamente, entre otras, por la sección 5ª de AP de Vizcaya en sentencia de 17 de febrero de 2014ROJ: SAP BI 807/2014 - ECLI:ES:APBI:2014:807 : 'Pero es que, por otro lado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1129 del Código Civil , párrafo 1º, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, habiendo sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia en el sentido de que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligando le a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ).' El subrayado es nuestro.' Siguiendo lo anterior, no es suficiente que la deuda se encuentre garantizada por el derecho real de hipoteca pues el art. 1129.1º CC exige a que la garantía suficiente se preste tras la aparición de la situación de insolvencia. 'Es cierto, como bien expuso la sentencia de primera instancia, aunque la recurrente no reproduce la cuestión, que en principio la jurisprudencia del Alto Tribunal no permitía la aplicación del art.

1129 CC cuando la deuda estaba garantizada. Sin embargo, dicha jurisprudencia debe matizarse. En primer lugar, dicha jurisprudencia no ha recaído en caso de incumplimiento de préstamos hipotecarios incumplidos por el prestatario. En segundo lugar, el mismo Tribunal Supremo, una vez declara la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, admite la reclamación de la deuda en virtud de juicio declarativo ( SSTS 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 ) y no excluye la pérdida del plazo en virtud del art. 1129 CC . Evidentemente, el sustento de la jurisprudencia anterior radicaba en que, estando garantizada la deuda, el acreedor no necesitaba acudir a un juicio declarativo para reclamarla, porque tenía la vía preferente del proceso ejecutivo. Actualmente, la regulación de la ejecución hipotecaria ha restringido su ámbito en beneficio del prestatario consumidor, por lo que, paralelamente, debe matizarse la jurisprudencia excluyendo del art. 1129 CC en caso de deuda garantizada.

De ahí que nuestra sentencia excluya la aplicación del art. 1129 CC sólo cuando la garantía se contrae con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia, en los términos reproducidos...'.

Lo que nos lleva necesariamente a estimar el recurso, amparando la resolución del contrato en base al artículo 1124 del CC y por otro a la pérdida del plazo, por cuanto, la correlación económica si permite calificar el incumplimiento de los prestatarios de grave, que ha implicado el cese de la obligación de pago del principal e intereses, siendo esta la obligación principal del prestatario y por tanto esencial al contrato, téngase en cuenta que el Banco entrego el dinero del préstamo con la expectativa de su devolución en plazo con los intereses pactados (sentencia Tribunal Supremo n.º 638/20913 de 18 de noviembre) y el incumplimiento del demandado recae sobe esta principal obligación, frustrando además la finalidad del contrato y las expectativas del acreedor.

2º) Sobre la Indebida desestimación de la realización de las cantidades condenadas con cargo a la garantía hipotecaria.

Para su resolución debe tenerse en cuenta que aunque la Juez 'a quo' no efectuó un concreto pronunciamiento al haber desestimado la petición principal de la demanda Y la Sala como ya se ha expuesto en diversas resoluciones, podemos citar la número 583/2019, este Tribunal ha concluido que: '... . corresponde remitir a los criterios seguidos por este Tribunal , haciendo propios los de otras Secciones de esta Audiencia Provincial, reflejados en la S. n.º 61/2019, de 8 de febrero, al señalar que: atendiendo a lo establecido en el artículo 681 LEC , que expresamente dispone 'podrá' utilizarse este procedimiento, y del artículo 682 LEC , que establece la aplicación del capítulo cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados, como acaece en el supuesto- como el ahora analizado- en el que la garantía hipotecaria respecto del préstamo cuya resolución se ha instado, se halla vigente, una vez firme la sentencia y solicitada su ejecución la misma debe dirigirse sobre el bien hipotecado en garantía de la deuda, sin necesidad de practicar otros trámites, que en la práctica resultan superfluos como el embargo y su anotación.

Y que caso de ser sustituida la ejecución hipotecaria vinculada a la propia sentencia condenatoria dictada en el plenario por la ejecución ordinaria se vería privado el ejecutado de los beneficios de la ejecución hipotecaria, con agravamiento de costes y sin la reducción de costas o límites de adjudicación para la entidad bancaria entre otros, teniendo la demandante inscrita la garantía hipotecaria a su favor, pudiéndose instar la ejecución hipotecaria, con fundamento en la sentencia del ordinario, de conformidad con los artículos 681 y siguientes LEC . Si bien lo que corresponde admitir más bien es la autorización de que se incardine la ejecución por estos trámites especiales, y siempre y cuando, a su vez, se cumplan eventualmente las exigencias formales precisas establecidas en los artículos 681 y ss. y demás correspondientes al trámite de ejecución en la demanda que dé inicio a la ejecución forzosa a la que se aboque caso de no cumplirse voluntariamente la sentencia. Pero sin que corresponda en este momento efectuar pronunciamiento de preferencia registral solicitado con la demanda al instar el mantenimiento y rango de la hipoteca, pues su eficacia lo sería más bien erga omnes sin que pueda realizarse frente a tercero no demandado, y sin confrontar títulos. Lo que no significa sin más su pérdida por la resolución contractual, sino que no se prejuzga en este momento, correspondiendo hacerlo en el momento y cauce oportuno'.

La traslación del criterio expuesto, que no necesita mayor complemento, al pronunciamiento objeto del recurso implica la estimación de este motivo, declarando el derecho de la demandante a que la ejecución de la sentencia se realice con cargo al derecho real de hipoteca conforme vino pactada.



CUARTO. - Sobre las costas de primera instancia.

Habiéndose estimado la demandada se impone a la parte demandada el pago de las costas devengadas en primera instancia, aplicando el criterio del vencimiento del artículo 394 de la LEC

QUINTO. - Sobre las costas de segunda instancia.

Para la imposición de costas se distingue: 1º) Se imponen a la parte demandada apelante el pago de las costas derivadas de su recurso de apelación al haber sido desestimado, artículo 398 de la LEC.

2º) No sé hacer declaración de las costas derivada devengadas por la impugnación al haberse estimado, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Irene contra el la sentencia número 37/2019 en de 28 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Catarroja, en el procedimiento ordinario tramitado con número 180/2018

SEGUNDO. - Estimar la impugnación interpuesta por la Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. contra la citada sentencia

TERCERO.- Revocar la resolución recurrida acordando en su lugar: 1º) Estimar la demanda formulada por Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. contra doña Irene y don Alvaro .

2º) Se declara la resolución del contrato del préstamo hipotecario de 1 de julio de 2006, otorgado ante el notario don Federico Ortells Pérez con el número de protocolo 2072, instada por la actora el día 1 de febrero de 2018 por el incumplimiento de las obligaciones de pago de los prestatarios.

3º) Se condena a los demandados a abonar la cantidad de ciento cincuenta y seis mil quinientos setenta y siete euros con veinte céntimos (156.577,20 €), más los intereses legales desde la resolución del contrato hasta la sentencia y a partir de este momento los intereses procesales.

4º) Declarar el derecho de la demandante a que en ejecución de la sentencia podrá realizarse con cargo a la garantía hipotecaria sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrent número NUM001 , al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 y sobre la finca NUM005 , inscrita en el mismo Registro al tomo NUM006 , libro NUM007 folio NUM008 , conforme vino pactada entre los litigantes 5º) Imponer a la parte demandada el pago de las costas devengadas en primera instancia.



CUARTO. - Imponer a parte apelante - demandada el pago de las costas devengadas por el recurso de apelación en esta segunda instancia.



QUINTO. - No hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas por la impugnación en esta segunda instancia.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.