Sentencia Civil 247/2004 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 366/2003 de 30 de julio del 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 366/03

Nº Procd. Civil : 292/01

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3

Tipo de asunto : Ejecución Dineraria Hipotecaria

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 247

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a treinta de Julio de dos mil cuatro.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de EJECUCION HIPOTECARIA 0000292 /2001, seguidos en el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000366 /2003; seguidos entre partes, de una como apelante /s CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO ROBLEDO NAVAIS, y dirigido/s por el Letrado D. CELSO GONZALEZ GARCIA, y de otra como apelado/s D/Dª. Rosa Y María Consuelo , Humberto , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ELISA ARIAS RODRIGUEZ (las dos primeras) , y DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª ANTONO MARIA PASTOR RAMOS, y JULIA DEL CAMPO BARRIOS .

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ZAMORA, se dictó auto de fecha 3 de julio de 2003, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Estimando la oposición a la ejecución interpuesta por la representación procesal de Doña María Consuelo y Doña Rosa , acuerdo alzar la ejecución despachada por aut o de fecha 20 de septiembre de 2001 contra la finca registral nº NUM000 , así como las trabas y embargos que pesen sobre la misma, debiendo continuar esta ejecución contra el rest o de los bienes embargados, y todo ello con imposición a la ejecutante de las costas de esta oposición solventada."

Este auto fue ampliado por otro de fecha 16 de julio de 2003, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: " Acuerdo la ampliación de la parte dispositiva del auto de fecha 3 de julio de 2003, acordando también alzar la ejecución despachada por aut o de fecha 20 de septie mbre de 2001 contra la finca re gistral nº NUM001 , así como las trabas y embargos que pesen sobre la misma; y rectificar el error cometido en el hecho primero párrafo tercero, haciendo constar en lugar del Procurador Sr. Alonso Caballero en representación de María Consuelo y Rosa , el de la procuradora Sra. Arias Rodríguez, manteniendo intacta la resolución en sus restantes términos." ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y observándose que faltaba notificarse el auto a la codemandada Mercantil Fernández y Ramos S.L. , por providencia de fecha 19 de noviembre de 2003 se acuerda remitir nuevamente las actuaciones al J uzgado de procedencia a fin de que se subsan ase el error y , una ve z devueltas a esta Audiencia , y no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de mayo de 2004.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO .- La entidad ejecutante, Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, formula demanda de ejecución de bienes inmuebles hipotecados frente a l a sociedad Fernández y Ramos, S. L. como entidad hipotecante, y Don Humberto , doña María Consuelo y doña Rosa , como terceros poseedores de las fincas hipotecadas, alegando, en esencia, que mediante escritura pública de fecha 8 de septiembre de 1.993 la entidad ejecutante formalizó préstamo hipotecario por importe de 132.000.000 de pesetas con la entidad mercantil ejecutada, hipo tecando la finca inscrita en el Registro de la Propiedad Número Uno de Zamora, número NUM002 .

Mediante escritura pública de Modificación y Conclusión de Obra Nueva, División en Régimen de Propiedad Horizontal, Carta de Pago y Cancelación Parcial de Hipoteca y Distribución de Responsabilidad Hipotecaria de fecha 21 de agosto de 1.995, una vez realizad a la división del edificio en régimen de propiedad horizontal continuó subsistente la hipoteca, si bien reduciendo la suma, se distribuyó la responsabilidad de la hipoteca entre los distintos deparadamente resultantes de la división horizontal, respondiendo la finca registral número NUM000 con el total de 26.040.000 pesetas y la finca registral número NUM001 con la suma de 26.040.000 pesetas, inscribiéndose en el Registro de la propiedad la escritura mencionada.

Al haber incumplido la prestataria sus obligaciones de devolución del préstamo, la entidad ejecutante ha declarado vencido el préstamo según facultad concedida en el contrato de préstamo.

Dos de las ejecutadas, concretamente las hermanas Rosa María Consuelo , se oponen a la ejecución alegando como primer motivo la falta de legitimación pasiva, pues no concurre en ellas la condición de deudoras, hipotecantes no deudoras o tercero poseedor. En el fondo del asunto se limitan a alegar que no son deudoras y, por consiguiente, existe un error en la cantidad exigible, según el artículo 692.1, causa 2ª, pues se requiere a cada uno de los ejecutados por el importe total de la deuda

El tercero de los demandados se adhirió a las causas de oposición alegadas por las otras dos ejecutadas

TERCERO .- La primera de las cuestiones planteadas por la entidad ejecutante radica en la admisión por el juzgado a uno de los ejecutados de las causas de oposición que opusieron las otra s dos ejecutadas, adhiriéndose en el acto de la comparecencia a las causas de oposición opuestas en tiempo y forma por las otras dos ejecutadas cuando ya había dejado transcurrir el plazo legal para oponerse.

Dicho motivo del recurso debe prosperar, pues si bien es cierto que el artículo 695 de la L. E. Civil no establece ningún plazo para oponerse a la ejecución, por lo que cabría entender que se pueden alegar las causas en el acto de la comparecencia, no es menos cierto que el número 1 del artículo 681 de la L. E. Civil, dispone que la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca se sujetará su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo. Es decir, aquellas cuestiones de la ejecución hipotecaria no reguladas especialmente dentro del capítulo V del título IV, del libro III de la L. E. Civil o que se opongan al contenido de dicho capítulo, se rigen por el contenido del Título IV, que regula la ejecución ordinaria, entre otras, como de hecho han quedado de manifiesto en este procedimiento las causas de oposición procesales y su procedimiento, y por supuesto el plazo para oponerse a la ejecución hipotecaria por causas materiales, que no es otro que el de diez días siguientes a la notificación del auto en que se despacha la ejecución, regulado en el artículo 556 .1.

De manera tal que, al haber transcurrido con exceso el plazo de los diez días desde la notificación del auto despachando la ejecución hasta la fecha de la comparecencia, que es cuando el tercero de los ejecutados se adhiere a las causas de oposición opuestas por los otros ejecutados, el Juzgador no debió admitir las causas de oposición opuestas por el ejecutado don Humberto , acordando continuar contra él la ejecución despachada.

CUARTO .- Las causas de oposición material en el proceso especial de ejecución hipotecaria, regulado en los artículos 681 y siguientes de la L. E. Civil, sin perjuicio de aplicársele también, en cuanto no contradigan las particularidades de la ejecución sobre los bienes hipotecados o pignorados, según dispone el número 1 del artículo 681 de la L. E. Civil, al que no le son aplicables las causas de oposición del proceso común u ordinario desde el momento que existe una norma propia en el artículo 695, norma especial que atiende tanto a las causas de oposición como al procedimiento de la misma, son tasadas, pues el indicado artículo comienza diciendo que en estos procedimiento " sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas>,. Dichas causas de oposición son la extinción de la garantía o de la obligación garantizada y el error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado.

Para las causas de oposición que no puedan formularse en el incidente declarativo intercalado en la ejecución, el artículo 698.1 alude a la posibilidad de acudir a un proceso plenario, al " juicio que corresponda ", especificando que se trata de cualquier reclamación de cualquier parte o interesa n do que no se comprenda dentro las causas de oposición enumeradas en el artículo 695 (además de las causas de suspensión reguladas en los artículos 696 y 697), pero que se tratan de contenido material, enunciando a modo de ejemplo la nulidad del título y vencimiento, certeza, extinción y cuantía de la deuda, esto es todo lo relativo a la obligación garantizada.

Consecuentemente, aun cuando puede admitirse también como causa de oposición material la plus petición, en el juicio ejecutivo sumario de ejecución hipotecaría sólo son admisibles como causas de oposición material, pues las causas de oposición procesal, dado que el procedimiento especial no contiene norma particular, por lo que debe acudirse a la regulación general, son las contenidas en el artículo 559, las especificadas en el artículo 695 de la L. E. Civil, debiendo acudirse a un proceso plenario para plantear cualquier otra reclamación que no esté comprendida dentro de las causas de oposición contenidas en la norma especial.

QUIN TO .- Si trasladamos al supuesto de auto s el contenido de lo dicho anteriormente enseguida observamos que la resolución objeto del presente recurso, no solo resolvió sobre una causa de oposición no recogida expresamente en el artículo 695 de la L. E. Civil, sino que resolvió sobre una reclamación que ni siquiera había sido opuesta po r los ejecutados.

Si leemos detenidamente el contenido íntegro del escrito de oposición presentado por las hermanas Rosa María Consuelo , especialmente el contenido de los fundamentos de derecho que es apartado del escrito, según las propias ejecutadas, adecuado para especificar las causas concretas de oposición y visionamos la cinta en que se grabó la comparecencia, obtenemos enseguida una conclusión bien clara: Las únicas causas de oposición opuestas por las ejecutadas, pese a que en los hechos octavo y noveno se alude a la relación contractual entre las ejecutadas opuestas y otro de lo ejecutados, que no se opuso, y la existencia de una sentencia firme que condena al demandado (coejecutado en este proceso) a entregar a los demandantes determinadas fincas, si bien no se especifica como causa de oposición, pues los opositores eran conscientes de la limitación de las causas de oposición material, son la falta de legitimación pasiva y en el error en la determinación de la cantidad exigible. Es decir, el escrito de oposición de las dos ejecutadas, y por consiguiente el otro deudor al haberse adherido, en modo alguno plantea ninguna reclamación relacionada con la propiedad de las fincas hipotecadas en el momento de constituirse la hipoteca y la protección registral del acreedor hipotecario al amparo del artículo 34 de la Ley hipotecaria, pues dichas reclamaciones deberían reservarse para el proceso plenario.

Por todo ello, el auto objeto de este recurso al haber resuelto cuestiones que no fueron opuestas por los ejecutados y que, por otro lado, no podían ser objeto de la oposición al no estar comprendidas dentro de las dos causas limitadas de oposición recogidas en el artículo 695 de la L. E. Civil ha incurrido en clara nulidad pues se ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento, según el artículo 225.3º de la L. E. Civil en relación con el artículo 238 de la L. O. P. J, debiendo dejar sin efecto, y por tanto imprejuzgada, el contenido del auto objeto de este recurso en cuanto en los fundamentos de derecho segundo y tercero resuelven cuestiones no planteadas por las partes.

Bien es cierto que pese a que ninguno de los opositores alegó las cuestiones resueltas en el auto y pese a ser resueltas cuestiones no planteadas, las partes no han esgrimido como motivo la incongruencia por exceso, por lo que cabría razonar que no se ha producido indefensión. Ahora bien, resolviendo en este recurso las cuestiones no planteadas por las partes, dado que el auto que resuelve la oposición no procede cosa juzgada, pues estamos en presencia de un procedimiento con limitación de los medios de defensa, breve y simple en sus trámites, nos podríamos encontrar en un juicio plenario conociendo de reclamaciones sobre el momento de la adquisición de la propiedad de las fincas tras el contrato de permuta de solar a cambio de piso, la validez del título de la hipoteca y la protección registral de los terceros, cuando con anterioridad se han resuelto en un juicio sumario sobre las mismas cuestiones, provocando dudas serias sobre si el auto firme resolutorio del proceso de ejecución hipotecaria produce cosa juzgada material.

Por otra parte, dado que el juicio plenario sobre la nulidad del título , vencimiento , certeza y cuantía de la deuda, así como cualquier otra reclamación puede plantearse, antes , durante o una vez concluido el juicio sumario de ejecución hipotecaria, cabría anal izar la posible influencia en este juicio sumario de la sentencia firme recaída en el juicio de menor cuantía número 4/96, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Zamora a instancia de tres de los ejecutados en este juicio frente al cuarto de los ejecutados, que terminó condenado al demandado a que entregara a los demandantes los departamentos libre de cargas e hipoteca. Es obvio que dicha sentencia no pude tener ninguna influencia en este juicio sumario, pues en aquél juicio no intervino la entidad acreedora -ejecutante en este juicio- y, además, en el mencionado juicio no se resolvieron las cuestiones indebidamente resultas en el auto objeto de este recurso, relativas a la propiedad de los apartamento y la protección registral del acreedor hipotecario.

SEX TO .- Por todo ello, habiendo desestimado el auto objeto de este recurso la falta de legitimación pasiva de los ejecutados, a los que se debe tener por opuestos en tiempo y forma, sin haber resuelto la segunda causa de oposición, cuyos pronunciamiento fueron consentidos por los ejecutados, estimando esta Sala que el indicado auto se ha excedido al resolver una causa de oposición no opuesta por los ejecutados y que excede de las causas limitadas del juicio sumario de ejecución hipotecaria y teniendo en cuanto que otro de los ejecutados se opuso a la ejecución fuera de plazo, procede, como hemos dicho, dejar sin efecto el pronunciamiento, y por tanto imprejuzgada, sobre la estimación de la causa de oposición resuelta en los fundamentos de derecho segundo y tercero, y declarar que procede que al ejecución despachada siga adelante , si bien especificando, frente a las ejecutadas, Doña María Consuelo y doña Rosa , terceras poseedoras de la finca registral número NUM000 , que el importe total de la deuda, incluido capital vencido pendiente de vencer e intereses, sobre dicha finca asciende a diecisiete millones ciento cincuenta y tres mil novecientas ochenta y dos pesetas, mientras que el importe de la deuda sobre la finca registral número NUM001 , de la que es tercer poseedor el ejecutado don Humberto , asciende a otros diecisiete millones ciento cincuenta y tres mil novecientas ochenta y dos pesetas, importe del capital vencido y pendiente

de vencer e intereses.

SEPTIM O .- En relación al ejecutado, don Humberto , dado que se le debe tener por no opuesto, al estimar el primero de los motivos del recurso, y en todo caso el motivo de oposición de falta de legitimación pasiva ha sido desestimado, mientras que el segundo de los motivos no ha sido resuelto, consintiendo dicho pronunciamiento, se le imponen las costas, según el párrafo segundo del artículo 561.1º de la L. E. Civil.

En relación a los otros ejecutados, opuestos en tiempo y forma, como hemos dicho se desestimó la falta de legitimación pasiva y ha consentido dicho pronunciamiento, como también lo ha hecho en relación a la falta de resolución sobre la segunda de las causas de oposición, por lo que aplicando el mismo precepto, se le imponen las costas de la primera instancia.

OCTAV O .- Conforme al artículo 398 de la L. E. Civil al acordar que siga adelante la ejecución no se condena en costas a ninguna de las partes, pues se estima el recurso.

NOVEN O .- Como interesó la parte ejecutante, procede la subsanación de la cantidad por la que debe responder cada una de las finca hipotecadas, que posee cada uno de los ejecutados, si bien dicha subsanación ninguna trascendencia debe tener en relación a las costas de primera instancia, pues la parte ejecutante dirige la acción real de ejecución hipotecaría contra los bienes hipotecados, desconociendo en el momento de presentar la demanda ejecutiva quienes eran los terceros poseedores de cada una de las fincas, pues ni fue parte en el contrato de compraventa ni en el juicio de menor cuantía en que se condenó a la constructora a entregar a los demandantes el departamento que les correspondía en cumplimiento del contrato.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Francisco Robledo Navais, en nombre y representación de Caja España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad, contra el auto de fecha tres de julio de dos mil tres aclarado por auto de fecha dieciséis de julio de dos mil tres.

Mantenemos la desestimación de la oposición por falta de legitimación pasiva de los ejecutados opuestos y dando por consentido la falta de resolución sobre la segunda causa de oposición, dejando sin efecto, y por consiguiente imprejuzgada, la causa de oposición estudiada y resuelta por el Juzgador en los fundamentos de derecho segundo y tercero del auto objeto de este recurso, acordando que sigua adelante la ejecución por la cantidad despachada, si bien especificando, frente a las ejecutadas, Doña María Consuelo y doña Rosa , terceras poseedoras de la finca registral número NUM000 , que el importe total de la deuda, incluido capital vencido pendiente de vencer e intereses, sobre dicha finca asciende a diecisiete millones ciento cincuenta y tres mil novecientas ochenta y dos pesetas, mientras que el importe de la deuda sobre la finca registral número NUM001 , de la que es tercer poseedor el ejecutado don Humberto , asciende a otros diecisiete millones ciento cincuenta y tres mil novecientas ochenta y dos pesetas, importe del capital vencido y pendiente

de vencer e intereses.

Las costas de la primera instancia se imponen a los ejecutados opuestos, mientras que no se condena en costas de este recurso a ninguna de las partes del recurso.

Contra esta resolución, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.