Sentencia Civil Nº 247/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 528/2007 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00247/2008

SENTENCIA Nº 247

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS/SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: ACCIÓN DE DESLINDE Y OTROS EXTREMOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: CATORCE DE JULIO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 528 de 2007 dimanante de Juicio Ordinario 30 de 2007, del Juzgado de Primera Instancia de Salas

de los Infantes, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de Julio de 2007, siendo parte, como demandante-apelante ARENISCAS DE LOS PINARES BURGOS-SORIA, S.L., representada por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado D. Ángel Ariznavarreta Esteban, y de otra, como demandada-apelante-impugnante HEGARME LA FRAGUA, S.L., representada por el Procurador D. José Maria Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. Alberto Arrate Ormaetxea.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo Parcialmente la demanda interpuesta por Areniscas de Los Pinares Burgos-Soria S.L., representada por el procurador Sr. Mamolar Cámara y defendida por el Letrado Sr. Marcos Castro, contra, como demandada, Hegarme La Fragua S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Olarte Pascual y defendida por el letrado Sr. Arrate Ormaetxea. Desestimo la acción de deslinde y amojonamiento sobre las fincas descritas en el antecedente de Hecho Primero y Segundo de la presente resolución. Estimo parcialmente la acción declarativa de dominio, declarando el dominio del actor sobre las fincas descritas en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución si bien sujeto al derecho real de servidumbre de paso limitativo del dominio en los términos señalados en el fundamento jurídico tercero. Desestimo la acción reivindicatoria sobre la finca descrita en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución.- En cuanto a las costas cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Areniscas de los Pinares Burgos-Soria, S.L., y Hegarme La Fragua, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por esta Sala en la fecha de su señalamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa la parte apelada plantea la inadmisibilidad del Recurso de Apelación por no ajustarse su preparación a lo dispuesto en el art 457-5 LECv . Es cierto que en el escrito de preparación de recurso la parte recurrente no indica los expresos pronunciamientos objeto de impugnación, pero también es cierto que en el escrito de preparación se dice que se interpone recurso contra el fallo y los pronunciamientos contenidos en la sentencia y "que son discordes con nuestras pretensiones"; con lo que se expone de forma indubitada la voluntad de impugnar los pronunciamientos de las sentencia divergentes con las pretensiones de la parte recurrente.

El escrito de preparación del recurso tiene un contenido suficiente para poner de manifiesto que se impugnan los pronunciamientos de la Sentencia que son discordantes con las pretensiones de la demandada y muy en particular las derivadas de la acción negatoria de servidumbre en la que el fallo de la sentencia es adversa a la parte demandante y recurrente. En definitiva, el escrito de preparación tiene el contenido mínimo exigible para expresar la voluntad de recurrir y de expresar que se impugna el fallo y los pronunciamientos divergentes con las peticiones de la demanda. Sobre este particular, la SAP de Madrid de 12-04-2005. secc 10ª, con una doctrina que esta Sala comparte plenamente, dice que: Aun siendo metódicos y juiciosos los argumentos empleados, responden a una exégesis rigorista y en exagerado formalista que a criterio de esta Sección debe considerarse proscrito por el art. 24 C.E ., y por una constante doctrina emanada del Tribunal Constitucional, reputar insubsanable la falta de expresión concreta de los «pronunciamientos» objeto del recurso.

A nuestro juicio, un correcto --y no desaforado-- entendimiento de la cuestión, pasa por tomar en consideración cuál sea el propósito último de la disciplina legal introducida por la LEC 1/2000 a este respecto. En principio, puede afirmarse sin temor a error que la exigencia legal se orienta a permitir, de un lado, que las otras partes conozcan qué extremos de la parte dispositiva de la resolución dictada se consideran gravosos para la parte recurrente, y, en su caso, cuáles otros se consienten; y, de otro, que el órgano jurisdiccional llamado a resolverlo conozca cuál va a ser el objeto preciso del recurso. De cuanto llevamos expuesto no cabe concluir, acrítica y mecánicamente --como alguna resolución ha sostenido-- que se trate de una exigencia inútil o superflua; pero tampoco deba magnificarse su trascendencia.

Así, y en la línea argumental enunciada, el requisito normativo cobra todo su sentido cuando la parte dispositiva de la resolución judicial que la parte recurrente se propone impugnar sobre cumplir los requisitos del art. 209 LEC --lo que aquí no acontece--, contiene una pluralidad de «pronunciamientos», y la parte considera por cualesquiera razones que debe consentir alguno o varios de ellos. Este deber o carga de concreción inicial tiene la virtualidad de impedir que, después, en el trámite de interposición pueda extenderse la acción impugnatoria a pronunciamientos diferentes de los expresados en el escrito inicial. Pero si el propósito de la parte --a salvo el error de confundir «pronunciamientos» con «razonamientos»-- no es otro que el de recurrir el fallo en su integridad, nada obsta a que lo exprese así en el escrito de preparación, y nada más que un prurito ilógico de literalismo irracional podría justificar la exigencia de todo punto innecesaria de gravar a la parte recurrente con la transcripción literal de un fallo que, recurrido en su totalidad, ya figura en el testimonio autenticado de la resolución que debe haberse unido a los autos. Y ello no será obstáculo para que, en el escrito de interposición posterior pueda contraer su recurso únicamente a una parte de los extremos anunciados en aquel escrito inicial. Es más, en esta primera etapa de aplicación de la LEC 1/2000 --que aún se prolongará durante largo tiempo-- el empleo de las fórmulas estereotipadas y genéricas, de uso tan arraigado bajo la vigencia de la LEC de 1881 de expresar la voluntad de recurrir la sentencia o auto dictados, sin mayores especificaciones, o bien debe reputarse expresiva de que lo recurrido es el fallo en su totalidad, o bien dar lugar a la posibilidad de subsanación, pero en ningún caso a la radical inadmisión.

En el presente caso, como se ha dicho, aparece suficientemente concretada la voluntad de la parte demandante recurrente de impugnar la sentencia que le ha sido íntegramente adversa, y por ende todos los pronunciamientos contenidos en el fallo. En consecuencia, aparece razonablemente observado el requisito legal de méritos, lo que de suyo no autoriza la inadmisibilidad del recurso interpuesto".

SEGUNDO.- La cuestión esencial debatida en este proceso y que, dadas las circunstancias concurrentes derivadas de la prueba documental con documentos distintos de la misma fecha y con dudas razonables sobre la fecha efectiva de uno de ellos no registrado, se presenta con especial complejidad, se centra en determinar si la finca propiedad de la parte actora y recurrente se encuentra gravada con una servidumbre de paso en favor de la finca de la parte demandada para su paso por la parte Sur de su ubicación y en orden a favorecer su accesibilidad, funcionalidad y mejor utilización industrial. Es decir, se trata de determinar si procede el ejercicio por la parte actora de una acción negatoria de servidumbre al carecer la parte demandada de título bastante de constitución de servidumbre de paso que grave y limite el pleno dominio de su propiedad.

La sentencia de instancia considera que la servidumbre de paso litigiosa se constituyó por acuerdo entre las partes y que ese acuerdo tenía la naturaleza de efectivo título constitutivo del derecho de servidumbre de paso en favor de Hegarme La Fragua SL y que no era un mero uso provisional, ni un acto de mera tolerancia que podía ser revocado por Areniscas por su mera voluntad y sin consentimiento mutuo y recíproco, por lo que descarta la tesis de la parte demandante de que, dado que el paso era de mera tolerancia y en mero precario, lo podía desconocer en cualquier momento y podía dejarlo sin efecto, ya que la entidad demandada tenía su acceso natural a su finca y parcela por el vial norte y que el acceso nuevo (parte Sur) sólo era como tolerancia por buena vecindad y parentesco.

Como punto de partida, procede recordar los requisitos de la acción negatoria de servidumbre ejercitada por el actor, en orden a que se declare que su finca no está gravada con servidumbre alguna derivada de la finca colindante, y, por lo tanto, a que se declare que no concurre derecho de paso de la entidad demandada sobre la finca de la sociedad actora y poner de manifiesto que la finalidad de dicha acción es la de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio proporcionando un medio legal al propietario para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen frente a la intromisión ajena normalmente cometida con fundamento en la atribución de un derecho inquietador.

Asímismo, debe de significarse que es peculiar la carga de la prueba que rige en esta acción, pues al actor le basta con probar su derecho de propiedad sobre el bien y la perturbación producida por el demandado, mientras que éste debe de probar el derecho que se atribuye sobre el bien ajeno conforme al principio de que la propiedad se presume libre de cargas y, por tanto, quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo (SSTS 19-6-1978, 29-5-1979 ).

En nuestro caso, será la parte demandada, que sostiene la limitación del dominio pleno del demandante por concurrir servidumbre de paso en su favor, quien debe de probar la existencia de tal servidumbre y la constitución por acuerdo entre ambas sociedades. En este sentido, la entidad actora acredita que es dueña del terreno donde se constituye el paso litigioso y, por lo tanto, concurre el primero de los requisitos de la acción negatoria, pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1963 : ejecutar la acción negatoria de servidumbre presupone como requisito esencial ser dueño de la finca cuya libertad se pide, ya que se trata de un derecho real que afecta y limita al derecho de propiedad, siendo requisitos básicos para el éxito de la acción, por un lado, que se acredite el dominio que se considera limitado o constreñido, pues aunque al demandante no le corresponde probar la inexistencia de la servidumbre (ya que está amparado por la presunción de la libertad de fundos, art. 348 del C. C .) sí ha de probar su derecho de propiedad; y por otro, que se pruebe la perturbación por el demandado realizada con aquélla finalidad (S T. S de 13 de junio de 1998 y de la Audiencia Provincial de La Rioja de 19 de mayo de 1997 ).

El problema en definitiva, se centra en el requisito de la existencia de título de servidumbre y, en concreto, si concurre título de constitución de la servidumbre de paso, con lo que la perturbación del dominio de la entidad actora y la limitación del pleno derecho de uso de propiedad estaría justificado en título suficiente y bastante a favor de la entidad demandada. Resulta, pues, necesario determinar si la parte demandada goza de verdadero derecho de servidumbre de paso por la finca del demandante, y si su predio tiene la consideración de predio dominante en virtud de título legítimo de adquisición de la servidumbre.

La servidumbre de paso, como discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme, o por destino del padre de familia conforme a los artículos 539, 540 y 541 CC (S.S. del T. S. de 11 noviembre 1954, 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993, de 23 junio y 14 julio 1.995 ) y dado el carácter discontinuo de la servidumbre de paso, impide su adquisición por prescripción, según las reglas generales del Código Civil; tal y como una constante doctrina jurisprudencial (SSTS de 11 noviembre 1954, 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993 ) y ello, por un lado, porque la aceptación del paso o su tolerancia no pueden equipararse al reconocimiento de que se grave la finca propia con una servidumbre de paso; y, por otro, porque el art. 540 CCV habla expresamente de "escritura de reconocimiento", lo que no es compatible con la invocación de la suficiencia del mero consentimiento tácito.

En el presente supuesto, es cierto que los litigantes acordaron que la parte demandada pudiera retranquear su finca (Parcela A) al linde de la finca con la entidad actora (Parcela B), y así lo indicaron al Ayuntamiento para obtener la licencia de obras, y es cierto que convinieron que hubiere un paso a la parcela de la entidad demandada por su parte trasera o Sur para favorecer su accesibilidad y funcionalidad, pero la cuestión es si esos acuerdos suponen un acto o negocio de constitución expresa de servidumbre o si sólo concurrió una situación de paso tolerado, provisional y precario por mera tolerancia de la entidad demandante, que no constituye título de servidumbre limitativo del pleno dominio de la entidad actora sobre su propiedad, pues como recuerda la STS de 24-10-2005 : "el derecho de propiedad", según se desprende de lo dispuesto por el artículo 348 del Código Civil , presenta como caracteres propios ser un derecho: a) Unitario. b) General y abstracto, en cuanto comporta la existencia de facultades indeterminadas sobre la cosa, pues abarca todas las que no hayan sido excluidas, sin que consista en una mera suma de facultades (sentencia de 2 de octubre de 1975 ). c) Elástico, ya que, en caso de existir algún derecho real que la límite, la facultad que el mismo comporta la recupera el propietario cuando dicho derecho real se extingue (sentencia de 27 de junio de 1991 ); exclusivo, pues permite excluir del goce a los demás incluso si su uso es inocuo. e) Perpetuo, pues dura mientras exista el objeto (sentencia de 20 de mayo de 1993 ).

En el presente caso, debe de considerarse probado que el paso litigioso se constituyó por acuerdo entre ambas sociedades litigantes para el destino común de ambos fundos y prueba de ello son tres datos esenciales:

1º.- Que la puerta corredera que da acceso al paso litigioso, y que constituye un signo estable, cierto y permanente de concurrir una servidumbre de paso, se ubica en ambas fincas, pues abierta esta situada en Areniscas y cerrada se ubica en Hegarme, lo que no parece compatible con un mero paso tolerado o precario, sino con un paso estable y constituido con vocación de permanencia.

2º.- Que ambas fincas y los propietarios de ambas propiedades aportaban terreno al paso común. En un caso, Hegarme, aportaba 548 m2 y en el otro, Areniscas, aportaba 340,18 m2 (f. 269); lo que tampoco se presenta como compatible con un paso tolerado o precario, sino mas bien próximo a un consentimiento expreso de los dueños de ambos fundos, y en concreto de la entidad Areniscas, en orden a constituir una situación de paso estable y de reconocimiento de un derecho de servidumbre en favor de Hegarme.

3º.- Que ambos litigantes hacían uso del paso y que ambos tenían un mando para su adecuada utilización de forma diferenciada e independiente, sin que el uso del paso por parte de Hegarme estuviere condicionado al permiso o a la autorización expresa o tácita por parte de Areniscas; lo que pone de manifiesto que ambas partes se consideraban con derecho propio de paso y no con un mero paso provisional o precario, por lo que el paso hacia la zona de Hegarme por el lado Sur, era una situación estable y consolidada a través de la propiedad de Areniscas.

TERCERO.- Con estas premisas esenciales, la cuestión, como se dice, esta en determinar si el paso era precario o si se constituyo con una vocación de estabilidad y permanencia, lo que constituiría título de adquisición de la servidumbre: bien por constituir acuerdo entre ambas partes cedentes de terreno para la viabilidad del paso y usuarias de la puerta corredera por el que se tenía acceso, bien por constituir un acto de expreso reconocimiento de la entidad actora de constituir un derecho de paso a favor de la entidad demandada.

Reitera con insistencia la parte recurrente en su escrito de recurso de apelación, no solo que los dos documentos de fecha 28- 05-2005 son válidos y eficaces, pese a las discordancias que luego se analizarán (f. 85 y ss), sino que son dos documentos que no deben de vincularse "pues hacían referencia a dos cuestiones distintas", que se centran, en un caso, en la necesaria licencia de obra derivada del problema del retranqueo de las edificaciones, y por ello se registra y se presenta este documento ante el Ayuntamiento, y en el otro caso por tratarse de una cuestión interna entre ambas entidades, y por ello no se registra y se recoge en un documento "aparte" que no ha accedido a Registro o Archivo alguno.

Ahora bien, analizado en su conjunto todo el contenido de la causa y las pruebas aportadas al proceso, no puede compartirse, a juicio del Tribunal, esta idea de que eran actuaciones desvinculadas y de que respondían a cuestiones distintas, sino mas bien el criterio del Tribunal se orienta en el sentido de que el paso por el lado Sur respondía a un mismo acuerdo y a una misma finalidad, que no era otra sino la óptima explotación de la nave de Hegarme, lo cual fue permito, consentido y aceptado en aquel momento del año 2000 por Areniscas, que cedía terreno de su propiedad para constituir un paso sin vocación de temporalidad, sino de permanencia por las razones antes expuestas y que también utilizaba y disponía por medio de la puerta corredera y del mando. Esta convicción se apoya, junto con lo expuesto, en las siguientes razones:

1º.- La nave de Hegarme se construye con licencia que se concede en Noviembre de 2000 y es en ese año cuando el Arquitecto Municipal exige un acuerdo sobre la eliminación del retranqueo y la posibilidad de que la nave de Hegarme se construya unida o pegada a la parcela de Areniscas, lo que supone eliminar el derecho de Areniscas al retranqueo y a la construcción de la nave vecina a una distancia de cinco metros; de tal manera, que ambos propietarios (Hegarme y Areniscas) en vez de tener que dejar un espacio de cinco metros entre sus parcelas del polígono "El Corralito" (Parcelas A y B), lo que hacen es reconocerse de forma recíproca el derecho de edificación colindante y adosada sin retranqueo alguno entre ambas fincas, por lo que la nave industrial de Hegarme se construyo adosada a la propiedad de Areniscas (Parcela B) y con un paso en su zona Sur con deseo de estabilidad y de permanencia.

2º.- Lo dicho supone que la construcción de la nave de Hegarme, el acuerdo de no respetar el retranqueo que imponían las normas urbanísticas, y que determinó el Arquitecto Municipal en junio de 2000 (f. 86), y el acuerdo sobre el paso conjunto, y con cesión de terreno y puerta de uso conjunto, se produce en un mismo espacio de tiempo y responde a una misma finalidad cual era: el uso pleno de la nave de Hegarme para que los camiones entren por la parte Sur, donde se ubica el paso y donde se constituye el paso y la puerta corredera, y salgan por la parte Norte. Es decir, no parece que la obtención de licencia y después su regularización en 2005, pues la licencia se obtuvo en el año 2000 por expreso acuerdo del Ayuntamiento de Vilviestre del Pinar (f. 232), fuera un hecho aislado, distinto y desvinculado de la constitución del paso en su carácter de acuerdo estable y vinculante con fuerza de título de constitución de una servidumbre de paso.

En este sentido, procede destacar dos cuestiones importantes. Por un lado, el acta de manifestaciones de la Secretaria Municipal recogidas en escritura Notarial de 28-04-2006 (f. 229) y ratificada en el acto del juicio, (h. 13-14), donde se pone de manifiesto que el acuerdo sobre el retranqueo y el adosamiento de las parcelas coincide en el tiempo con el acuerdo sobre el paso conjunto de vehículos a ambas naves en la zona Sur de Hegarme, pues se acuerda eliminar el retranqueo y se comenta la constitución de paso. Por otro lado, el hecho de que la nave de Hergame se realizara por una sociedad (Jovilma) de la que es administrador el propio administrador de Areniscas (Sr. Felix ) y con la finalidad de hacer plenamente viable y con plenitud de explotación la actividad y la nave de Hegarme. Ello supone, que no tiene justificación que se hiciera la construcción de la nave de Hegarme, que se procediera a la renuncia al retranqueo, que se procediera al registro del documento y a la regularización en 2005 de la licencia, con la sola constitución de un mero paso tolerado y con un mero precario, en vez de con una efectiva servidumbre con vocación de estabilidad y de permanencia en el momento de su constitución.

Por ello, se aprecia un acuerdo de voluntades de las partes tendente a constituir una efectiva servidumbre de paso, pues no se niega que concurrió ese acuerdo para constituir el paso, para ceder terreno por ambas empresas y para realizar la puerta corredera que ocupa terreno de ambas sociedades, y por lo tanto, concurre título de constitución de la servidumbre. En este sentido, en el régimen legal emanado del Código Civil, que es el aplicable al presente litigio, la servidumbre voluntaria de paso al ser la más característica entre las servidumbres discontinuas, por cuanto se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre (art. 532 CC ), sólo puede adquirirse en virtud de título (art. 539 CC ) (SS TS 11 noviembre 1954, 29 mayo 1979, 30 abril 1993 y 14 julio 1995 ). El concepto jurídico de "título", que la ley contempla, en otros casos, como medio adquisitivo diferenciado o alternativo a la prescripción (arts. 537, 598, 609 y 1940 y ss. del CC art.537 EDL 1889/1 art.598 EDL 1889/1 art.609 EDL 1889/1 art.1940 EDL 1889/1 ), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente, en el modo y forma que bien le pareciere (art. 594 CC ).

En cuanto al título se refiere, debe entenderse por tal, de acuerdo con los artículos 530 y 537 del Código Civil art.530 EDL 1889/1 art.537 EDL 1889/1 y según reconoce la jurisprudencia ( STS de 27 de octubre de 2003 que cita las de 2 de junio de 1969 y de 1 de marzo de 1994 ) " cualquier acto jurídico oneroso o gratuito, "inter vivo" o "mortis causa" en virtud del cual se establece esta limitación al derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente». Es decir, un " negocio jurídico idóneo para determinar el nacimiento de la servidumbre, incluso no documentado (Sentencia de 24 de febrero de 1997 "; porque, como aclara la STS de 21 de diciembre de 1990 ": con la palabra título evidentemente se hace referencia en el mencionado Código al acto jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que ese acto se hace constar, significando la mera indicación de voluntad expresa a la existencia de la servidumbre, lo que tanto significa que, a efectos de adquisición de servidumbre por virtud de título ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito «inter vivos» o de última voluntad, toda vez que la forma del acto ha de estar en relación con su naturaleza, y cuando se trata de contrato el otorgamiento de escritura pública no es requisito para su validez; según lo dispuesto en el artículo 1280, en relación con los 1278 y 1279 del Código Civil , y solamente para que la servidumbre surta efectos contra un tercer poseedor del predio sirviente es preciso, de conformidad con los principios de la Ley Hipotecaria, que conste inscrito en el Registro de la Propiedad el título constitutivo de aquélla, a tenor de los artículos 2.º, 3.º y 32 de la Ley Hipotecaria e incluso, como tiene declarado este Tribunal Supremo en Sentencias de 11 enero 1895, 7 julio 1896, 5 abril 1898, 12 octubre 1904, 14 abril 1914, 9 julio 1917 y 11 mayo 1927 , entre otras, cuando los signos de servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción, aunque no resultase del Registro la existencia de la servidumbre, de tal manera que siendo el título al respecto todos los que sea determinan en el artículo 609 del referido Código Civil , pueden ser títulos constitutivos de las servidumbres, cualquiera que sea su clase, la ley, la donación, el contrato y el testamento.

En nuestro caso, procede considerar que el acuerdo de voluntades cuando se constituye el paso no era precario, ni provisional, sino con una vocación de permanencia. En este sentido, es relevante el testimonio del legal representante de Areniscas (h. 12.06 y ss de la grabación), cuando indica que es familia de los dueños de Hegarme (en concreto primo) y que se hizo la parcela a su medida con dos puertas una al Norte y otra al Sur con acceso a la "ele". Asimismo, reitera que la nave se hizo en función de lo que necesitaban y para favorecer todo lo que podía en favor de sus necesidades y para favorecer a Hegarme. Pero es mas como acto concluyente de vocación de permanencia del paso indica que durante 3-4-5 años se fue ampliando y poniendo cemento y se usaba propiedad suya y terreno suyo y que la puerta era común y corredera estando: abierta en Areniscas y cerrada en Hegarme, y que el motor estaba en Hegarme con mando para ambos usuarios del paso y de la puerta.

En definitiva, no se trataba de un acuerdo provisional o precario o con sujeción a la voluntad de Areniscas, sino que el acuerdo fue con vocación de permanencia y estabilidad para favorecer de forma permanente y estable a Hegarme; por lo que no es admisible que si se usaba como paso efectivo y si se manifestaba con elementos externos de: cesión de terreno y de constitución de una puerta corredera, después pudiera quedar al arbitrio de Areniscas eliminar el paso cuando lo deseara y por un mero preaviso de escasos días. En este sentido, no puede sostenerse, como dice el representante de Areniscas, que el paso se hizo en el año 2.000 para favorecer a Hegarme y defender en este momento que era provisional y sobre todo que su eliminación no le perjudica, pues resulta evidente que si se hizo para favorecer a Hegarme, la eliminación posterior del paso solo puede perjudicarle, pues se elimina el paso que le favorecía y que servia a una nave hecha a la medida de Hegarme; y ello sin olvidar, por un lado, que el propio representante de Areniscas indica que concurre un "perjuicio de funcionalidad" y, por otro, que el motivo alegado para eliminar la servidumbre por parte de Areniscas de evitar intrusiones o espionaje industrial no es causa suficiente para desconocer la permanencia y estabilidad del paso, ni impide a Areniscas vallar y cerrar su propiedad conforme permite el Código Civil, pero respetando el paso constituido a favor de Hegarme por acuerdos y actos concluyentes de las dos sociedades y de su gestores en al año 2000.

En definitiva, según las propias manifestaciones del Administrador de Areniscas, si el paso se hizo para favorecer a Hegarme y para permitir el pleno uso de la zona Sur, no parece admisible que tuviera un alcance temporal o provisional, sino que lo lógico es entender que se le pretendió favorecer de forma estable y para el futuro desarrollo de su actividad industrial, sin que ese favorecimiento pudiera quedar al arbitrio y a la provisionalidad de una decisión unilateral de Areniscas de los Pinares S.L.

CUARTO.- Junto a las razones expuestas para otorgar al acuerdo de constitución del paso con aportación de terreno por ambos litigantes y con la configuración de una puerta común en ubicación, en uso y en destino, un carácter de servidumbre de paso estable y no precaria, debe de significarse el escaso poder de convicción del documento de 28-01-2005, no registrado, ni con acceso a archivo público que le atribuyera fehaciencia plena e indubitada sobre su fecha y otorgamiento, dado que su eficacia es negada por la representación de la entidad demandada. Esta consideración se fundamenta en las siguientes ideas:

1ª.- En ningún caso puede pasarse por alto que tratándose y concurriendo dos documentos de las mismas partes y de la misma fecha no sean firmados por las mismas personas, pues el documento no inscrito, que es el que suscita dudas de eficacia probatoria y que es el único donde se hace referencia al precario en el uso del paso y, por lo tanto, el que mas interesa a Areniscas, pues en el funda su pretensión del paso tolerado, se firma en nombre de Areniscas por su Gerente, mientras que el inscrito en el Ayuntamiento se firma por su Administrador único Sr. Felix . Examinados los testimonios sobre este particular en el acto del juicio del representante de Areniscas y del Gerente (Sr. Hugo ), puede comprobarse que no dan explicación suficiente de esa diferencia en los firmantes cuando ambos podían hacerlo, indicando únicamente la explicación de sus diferentes funciones dentro de la empresa.

Pero, en todo caso, visionado el testimonio del Sr. Juan Ramón , que es esencial pues firma el principal documento litigioso donde se habla de paso provisional en nombre de Hegarme (h 12-50 y ss), resulta que no da explicación alguna de porqué se inscribe un documento y el otro no se registra; ni porqué no se incluye en la reunión extraordinaria de la sociedad Hegarme La Fragua S.L., convocada en fecha 30-08-2005 (f. 246) el documento fechado el 28-01-2005; ni porqué firma la presentación al Ayuntamiento del documento del retranqueo un día antes de su renuncia a la sociedad; ni porque, en definitiva, se realiza el documento que es objeto de litigio en cuanto a la provisionalidad del paso.

Este testigo, Don. Juan Ramón , solo da respuestas evasivas e inconcretas o nuestra una actitud de silencio cuando es interrogado sobre esos esenciales extremos, ya que el único elemento probatorio que atribuiría un carácter temporal y precario al paso sería el documento de 25.01.2005 que no esta inscrito, ni registrado en archivo alguno, ni goza de certeza en cuanto a su contenido y fecha. Basta con verificar la grabación del juicio, (h.12-48 y ss) para constatar en su respuesta expresiones como: no se dio cuenta, o no sabe (h. 12-55). Asimismo, no da justificación sobre las cuestiones expuestas o bien calla al ser interrogado, mueve la cabeza y no responde (h 13-01). Igualmente, calla y no contesta cuando se le pregunta sobre la razón de fechar el documento de 29-08-2005 un día antes de su renuncia y pasados unos momentos solo dice: "que no se acuerda", "no se", "puede ser", "no", "no creo", en respuesta a si sabia el día 29-08-2005 que el día 30-08-2005 iba a renunciar a representar a Hegarme, lo que provoca la intervención de la Sra. Juez y lo que determina, a juicio de esta Sala, que su testimonio deba de calificarse, como poco, de evasivo e inespecífico, máxime en un testigo esencial para clarificar la cuestión del documento no registrado, pues era Administrador de Hegarme y firmante del documento. Resulta evidente que no explica sus actuaciones, ni es creíble que el día 29 no sabia que el 30 iba a renunciar a su cargo en Hegarme; de tal forma que se pone de manifieste que no se aporta explicación racional alguna sobre el motivo de no incluir el único documento que habla de provisionalidad del paso en los libros de la sociedad Hegarme La Fragua, en sus decisiones de Junta o en la fijación de su fecha un día antes de la renuncia, salvo que responda, como se dice en la sentencia apelada, a que se confeccionó después de la renuncia Don. Juan Ramón .

2ª.- Pese a los distintos alegatos de la parte recurrente, es lo cierto que la prueba obrante en la causa pone de manifiesto que la eliminación del paso litigioso por la parte Sur, perjudica de forma evidente al desarrollo de la actividad comercial de Hegarme (informe pericial de Pilar , f. 312) y el acceso de todo tipo de camiones, ya que el radio necesario de acceso y giro de los camiones precisa del uso del paso que se pretende eliminar y, no podemos olvidar que, ese pleno acceso y esa plena disponibilidad de la nave de Hegarme es lo que justificó, y sigue justificando, el uso del paso por el lado Sur con utilización de los metros cedidos en el año 2000 por Areniscas.

La cuestión es simple. Sin el paso por la zona de Areniscas el acceso disponible en la calle de rodadura de los camiones sería de 10 m. y al acceso a las puertas del Sur de solo siete, por lo que es imprescindible el terreno de Areniscas para que puedan pasar autobuses o camiones de tres ejes, como también se deriva del plano del folio 214. En consecuencia, no puede decirse que la eliminación del retranqueo y la constitución del paso eran cuestiones distintas y, sobre todo, no puede considerase que la decisión de constituir el paso con terreno de Hegarme y de Areniscas y con puerta de uso conjunto, fuere algo provisional y precario y que tan importante cuestión pudiera quedar a la consideración de un mero precario o a la mera voluntad de Areniscas con un simple preaviso de diez días.

3ª.- Tampoco es irrelevante, a la hora de valorar el documento no inscrito, ni constituye una elucubración, el dato de que el documento de 29 de agosto de 2005, donde se acuerda registrar la renuncia al retranqueo, (f. 87) como se deriva de su contenido, se firmara por el Sr. Juan Ramón un día antes de dejar su puesto en Hegarme, pero sin hacer referencia al otro documento de fecha 25-01-2005 o al hecho del precario de la servidumbre.

Asimismo, es claro que el documento no inscrito, y que hace referencia al precario que perjudica a Hegarme, no solo no se registra, ni se puede acreditar en que momento se firma, cuando es indudable que solo puede beneficiar a Areniscas y solo puede perjudicar a Hergarme; y ello considerando que en todo caso el testimonio del Sr. Juan Ramón , debe de ser valorado de forma relativa como indica al sentencia apelada, y con criterios de "sana crítica" a los efectos del art 376 LECv, no solo por lo antes indicado, sino porque el día 30-08-2005 sale de Hegarme al renunciar a su cargo y después vende sus acciones de Hegarme a la actual dueña de la sociedad y empieza a colaborar con Areniscas. Todo ello sin olvidar que después de la renuncia de fecha 30-05-2005 al cargo de Administrador por parte del Sr. Juan Ramón y de vender sus acciones a la demandada y de desvincularse de Hegarme, entra a trabajar en Areniscas y en la actualidad va a iniciar su propia empresa en las proximidades de Hegarme.

En definitiva, si bien es cierto que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, dictada en interpretación de la derogada normativa del Código Civil (artículo 1225 y ss), pero que resulta plenamente vigente con la actual normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (artículo 324 y ss y concordantes), la de que aún cuando un documento privado no haya sido legalmente reconocido, no por ello pierde toda eficacia en juicio, debiendo otorgársele valor dentro del conjunto de los demás medios de prueba (SSTS 27 de Junio de 1981, 16 de Julio de 1982, 30 de Diciembre de 1988 ) pues otra cosa supondría dejar su fuerza el arbitrio de aquel a quien perjudica (SSTS 24 de Abril de 1962 y 5 de Febrero de 1988 ), también es cierto que el conjunto de la actividad probatoria no otorga pleno efecto de prueba al documento privado, ni inscrito, ni registrado, ni reconocido e impugnado por la entidad demandada.

Así, se trata de un documento que no solo perjudica a Hegarme de forma expresa y evidente en la funcionalidad de su actividad comercial, sino que no solo no se corrobora el invocado carácter temporal del paso con otras pruebas derivadas de la causa, sino que esas pruebas acreditan la estabilidad del paso; y así: la constitución conjunta del paso; la cesión recíproca de terreno; la constitución de un signo de servidumbre permanente mediante la puerta ubicada en ambas propiedades; el hecho de que no se pueda conocer, ni se haya acreditado la fecha de la firma del documento que refiere su provisionalidad, con lo que no puede descartarse que se hiciera en un momento distinto al reflejado en su contenido o que responda a un cambio de las relaciones entre los Gestores de Hegarme y Areniscas en relación con la situación concurrente en el año 2000 cuando vivía don Luis Manuel , esposo de la actual propietaria de Hegarme y hermano del anterior administrador D. Juan Ramón , y cuando las relaciones de vecindad y familiaridad entre ambas empresas y sus gestores eran buenas; por lo que no tenia objeto constituir un paso inestable, precario o temporal que en todo caso era compartido, con aportaciones en terreno para el paso y para el acceso por la puerta corredera por parte de ambas empresas y que se tiene para "favorecer" a Hegarme.

QUINTO.- En lo relativo a la impugnación de la sentencia apelada por la entidad demandada-apelada, procede su desestimación, pues no se aprecia en la sentencia de instancia error alguno en la aplicación del art 218 LECv , ni del art 6_0021art>11 LOPJ ni del art 394 LECv .

Debe de desestimarse plenamente la impugnación de la parte demandada, pues no se aprecia incongruencia, ni error alguno en la redacción del fallo de la sentencia impugnada y menos en el criterio de imposición de las costas. Así, la estimación de la demanda es parcial, y la estimación de la acción declarativa de dominio (punto primero del suplico) es también parcial, pues se solicita que se declare el dominio de la finca de la entidad actora sin servidumbre de paso y lo que se hace es declarar la propiedad del inmueble, pero con servidumbre de paso. Esto supone que se estima este extremo del suplico de la demanda de forma parcial, pues se declara el dominio de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, pero no en los términos en que se suplica sino con servidumbre de paso, lo cual es congruente con la desestimación plena del punto cuarto del suplico de la demanda y máxime cuando el propio demandado admite el deslinde pero sujeto al derecho de servidumbre y se opone a la acción reivindicatoria por la existencia de la servidumbre de paso (Suplico de la contestación, f. 155).

En todo caso, lo indudable es que la estimación de la demanda, y en relación con todo el objeto de su suplico, es parcial y que, por imperativo del principio del vencimiento objetivo, no procede, conforme con el art 394-2 LECv , la imposición de costas a la parte actora, máxime cuando no se aprecia haber litigado con temeridad.

SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante y a la parte impugnante al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones de apelación e impugnatorias, sin que se aprecie que concurra ninguna circunstancia que, en esta materia, aconseje adoptar otra resolución.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. César Gutiérrez Moliner, en la representación que tiene acreditada en autos de ARENISCAS DE LOS PINARES BURGOS-SORIA S.L., y desestimando como desestimamos el recurso de impugnación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda, en la que le fue conferida de HEGARME LA FRAGUA, S.L., contra la Sentencia dictada, el día 23 de Julio de 2007 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes en esta causa, debemos confirmar dicha resolución en todos sus extremos.

Procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante y a la parte impugnante, al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones de apelación e impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.