Sentencia Civil Nº 247/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 121/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00247/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001937 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 121 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 41 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID

Apelante/s: IDEAL HOME, S.L.

Procurador/es: RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN

Apelado/s: Geronimo

Procurador/es: JOSE ENRIQUE RIOS FERNANDEZ

SENTENCIA NÚM. 247

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a cinco de Mayo del año dos mil diez.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid con el núm. 41/2008 y en esta alzada con el núm. 121/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Ideal Home, S.L., representada por el Procurador Don Ludovico Moreno Martín-Rico y dirigida por el Letrado Don Ignacio Serrano Butragueño, y, como apelado, Don Geronimo , representado por el Procurador Don José Enrique Ríos Fernández y dirigido por la Letrada Doña Carmen Ríos Fernández.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 20 de Mayo de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Ideal Home, S.L. contra Geronimo , condeno a la demandada al pago de las costas del procedimiento causadas en esta instancia".

Con fecha 29 de Julio de 2009 se dictó auto, cuya parte dispositiva es como sigue: "Se rectifica la sentencia de 20-5-2009 , en el sentido de que donde se dice condeno a la demandada, debo decir condeno a la demandante."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, integrada por el auto de rectificación, por la representación procesal de la entidad Ideal Home. S.L. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta en la no aplicación del art. 1.544 y concordantes del Código Civil , con indicación de que la sentencia de instancia identifica, erróneamente, el objeto de la demanda, refiriéndolo a una mera reclamación de cantidad y cita como disposiciones aplicables el art. 1902 del Código Civil , así como una serie de preceptos genéricos sobre obligaciones y contratos, cuando la demanda se refiere a un contrato de ejecución de obras, pasando a realizar consideraciones en orden al concepto del arrendamiento de obra, con concreta referencia al concepto de precio cierto, a la valoración de la aceptación de la obra sin manifestación de disconformidad, y al contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales, para pasar a hacer referencia a la carga de la prueba, en relación con el objeto del proceso, reclamación de la cantidad o precio que falta por abonar por la ejecución de la obra realmente ejecutada, todo ello según el precio en la forma que quedó determinada en la audiencia previa, que nuevamente concreta y resultante de la pericial judicial practicada, que describe, señalando que ya en la demanda hace descuento por los materiales aportados por el demandado, los que concreta y por un total de 4.416,53 ?; para pasar a hacer referencia a aquellas partidas que no eran de su incumbencia, al no estar contratadas, así la extracción de humos, señalando que algunas partidas encargadas por el demandado a sus amigos motivaron el retrasos en la ejecución, haciendo valoración de la testifical en su relación practicada, también en relación con la revisión y reparación de la fontanería, dudando de que efectivamente se realizara; desde otra vertiente señala como cierto que el proyecto de obra no llegó a visarse, siendo ello así, precisamente, porque el demandado no pagó el importe del mismo, pero que efectivamente se realizó y consta aportado a los autos; haciendo indicación de que la instalación de gas fue ejecutada totalmente por la ahora apelante, a través de la empresa que indica, pero no se entregaron al demandado los boletines de instalación hasta el 4 de Octubre de 2007, a fin de hacer presión para que liquidara la cuenta pendiente; se indica que el local se encuentra abierto al público y en funcionamiento, para concluir señalando que constando la realidad de la ejecución de las obras, tan sólo si el demandado hubiera presentado factura de los materiales de la mano de obra que dice por cuenta realizada, la balanza de la prueba habría de inclinarse a su favor, lo que no ha ocurrido y en cuanto al incumplimiento del plazo para la ejecución, aduce la existencia de trabajos encargados fuera de presupuesto y la intervención de otros profesionales ajenos a la demandante, ahora apelante, desde todo lo precedente suplica que con estimación del recurso, se revoque la sentencia a la que se contrae y que por la que se dicte se condene al demandado al pago de la cantidad de 20.878.62 ?, más el interés legal de dicho importe desde la presentación de la demanda, con expresa imposición a la demandada de las costas de la primera instancia.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 17 de Febrero de 2010 , con fecha registro de entrada del siguiente día 23, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día tres.

Fundamentos

PRIMERO: Adentraros en el conocimiento del presente recurso, hace, cuando menos conveniente, realizar una previa síntesis de sus antecedentes y así aparece como por la ahora apelante en la demanda rectora del procedimiento se postula, frente al ahora apelado, sentencia por la que se condene a éste al pago de la cantidad de 39.101,56 ?, más el interés legal de la misma computado a partir de la interpelación judicial, lo que fácticamente ampara en que en Junio de 2007, se celebró entre las partes contrato de arrendamiento de obra, para reforma y acondicionamiento de local de negocio, titularidad del demandado, contrato al que se acompañó presupuesto por importe de 30.000 ?, al no disponer el demandado en ese momento de más dinero para la obras, no obstante los trabajos realizados por la demandante para el demandado superaron con creces las unidades y metros presupuestados, aprovechando el demandado para encargar obras fuera de presupuesto, las que en demanda se enumeran y termina con un etc., ascendiendo el importe total de las obras correctamente ejecutadas a la cantidad de 57.205,25 ?, más el IVA al 16%, en total 66.358,09 ?, según certificado de final de obra; de esta cantidad el demandado sólo ha pagado la de 22.840 ? en efectivo, en cuatro entregas, más la de 4.416,53 ? en facturas de materiales por él satisfechas directamente, restando por abonar la cantidad a que se contrae la reclamación.

SEGUNDO: El demandado comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda y lo hace negando adeudar cantidad alguna a la demandante, reconociendo la existencia del contrato que a la demanda se acompaña, del que destaca el plazo previsto para la ejecución de la obra, 30 días con el cómputo inicial que señala, referencia a la penalización establecida, así como que se pacta que los trabajos adicionales a los contratados debían ser aprobados por escrito y plazo (en su caso) por la propiedad, y referencia también a la garantía pactada de los trabajos realizados; hace cita del contrato de arrendamiento sobre el local y al plazo de carencia que se estableció en cuanto al pago de la renta, hecho, indica, conocido por la demandante, y en función de ello se estableció el plazo para ejecución de las obras; reconoce como cierto el presupuesto por importe de 30.000 ?, que dice establecido por ambas partes y como precio cerrado, siendo que en ese presupuesto se detallan las medidas o unidades de obra a utilizar, el precio de las mismas y el total de cada partida, con una sola partida con precio estimado, la relativa a la instalación de gas, con precio aproximado; desde lo precedente pasa a exponer lo que llama incumplimientos de la demandante, así no llevó a cabo la totalidad de los trabajos contratados y presupuestados y mal ejecutados gran cantidad de ellos, incluyendo en los primeros, salidas de humo de la cocina, extractos de humos en el techo del local, no aplicación de yeso en paramentos verticales de todo el local y termina con un etc., y entre las segundas señala, insuficiencia del diámetro de los desagües, lo que genera atascos generales, deficiente instala, desnivel y mala realización del techo de todo el local y un etc.; para señalar que se vio en la necesidad de requerir a un tercero, que identifica, para que procediera a la reparación de numerosas partidas, tercero que por razón de amistad renunció a cobrarle, no existiendo otras facturas que las relativas al material, cuyos duplicados está intentando encontrar y que acompañará a los autos; en cuanto a lo que en demanda se indica relativo a que se superaron las unidades y metros presupuestados, aduce que la demandante conocía perfectamente el local, que había inspeccionado antes de la firma del contrato, aduce que ni se pactaron ni llevaron a cabo obras adicionales y niega la realización de las que en demanda se indican; también se aduce retraso en el cumplimiento por parte de la demandante, así como que la demandante no encargó el Proyecto de Obra que pretende cobrar y mucho menos lo ha abonado; reconoce como pagos realizados lo referido en demanda; solicita la designación de perito judicial, para que dictamen sobre la ejecución de la obra, valorando su correcta o defectuosa ejecución, así como para que cuantifique las unidades de obra y mediciones utilizadas.

TERCERO: Admitida y practicada la referida pericial, en el acto de la audiencia previa la demandante reduce el importe de lo reclamado a la cantidad de 21.545 ,27 ?, como resultante de que el presupuesto inicial lo fue por 30.000 ?, a lo que se han de añadir 2.761 ? por diferencia en más de las mediciones, más la de 9.344 ? por trabajos extras, aplicando sobre la suma de esas tres cantidades el IVA al 16%, arroja la suma de 48.841,80 ?, de la que descuenta la de 22.800 ? abonado por el demandado y la de 4.416,53 ? por aportación de materiales y posibles defectos, resultando en consecuencia la referida de 21.545,27 ?, valoraciones que realiza, indica, desde el resultado de la pericial, cantidad a la que se sigue oponiendo la demandada.

CUARTO: Seguido el juicio por sus cauces recae sentencia, la que en su parte dispositiva, integrada por el auto de rectificación, es del contendido que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, haciendo cita del art. 1902 del Código Civil , que ciertamente no guarda relación alguna con el supuesto de autos, y de otros varios del mismo cuerpo legal relativos a las fuentes de las obligaciones, a la indemnización de daños y perjuicios, al valor y efectos de los contratos, al momento de su perfección, como trascripción del texto de los artículos que cita, para pasar a señalar que de la prueba practicada en autos, sin referencia concreta a qué o cuáles se refiere, se deduce que la parte demandante, a la que la ley obliga a probar los hechos que imputa a la demandada, no consigue dicho propósito, deduciéndose de la misma que ha existido un incumplimiento de contrato por parte de la demandante en cuanto a la forma de ejecución y en cuanto a los plazos, existiendo retraso en éstos que obligaron al demandado a la contratación de nuevos profesionales para poder finalizar la obra y abrir el negocio, indicando ahora que de la testifical practicada resulta que el agravio mayor lo supuso para el demandado, ya que fue el que tuvo que volver a hacer contrataciones para finalizar las obras para la apertura del local.

QUINTO: Desde lo precedente es ahora de señalar que conforme a lo que prevé el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de contraer exclusivamente a los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición del recurso, y, en su relación, en el de oposición, ello relacionado con la previsión contenida en el art. 456 del mismo texto legal al delimitar el ámbito de dicho recurso en relación a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos antes el tribunal de la primera instancia; siendo de precisar que no se aduce, al menos directamente, infracción de las reglas de la forma y contenido de las sentencias, art. 209 LEC , como tampoco infracción del art. 218 del mismo texto legal en orden a la exhaustividad y congruencia de las mismas, lo que nos veda entrar en dichos particulares, con la consecuencia, en su caso, de lo previsto en el citado art. 465 ahora en su número 2 , sobre la que nada se ha postulado, por lo que habremos de entrar a conocer del fondo de la cuestión, y lo hacemos indicando que cual se señala en el escrito por el que se recurre ciertamente nos encontramos en presencia de un contrato de arrendamiento de obra con suministro de material, contrato por el cual por el que una de las partes, en este caso la demandante, se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, a la otra parte, en esta caso la demandada, que pagará este precio, siendo el objeto del contrato no tanto la actividad como el resultado obtenido, que viene a ser el determinante del pago o retribución, en la modalidad en la que el sujeto que se obliga a ejecutar la obra se extiende al suministro también el material, como prevé el art. 1588 , siendo de tener presente como el art. 1593, como el anterior del Código Civil , contempla el supuesto de contrato de obra por precio alzado y la posibilidad de aumento del precio en el caso de aumento de obra ordenado o autorizado por el comitente o dueño de la misma, extrayéndose la aquiescencia del conocimiento que haya tenido el demandado de la obra u obras adicionales, sin que sea necesaria la constancia documental; estándose en presencia de un contrato bilateral, que produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, siendo consecuencia de ellos que quien exige el cumplimiento de la obligación ha de haber cumplido la suya, en caso contrario a quien se reclama podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", o, en su caso "la exceptio non rite adimpleti contractus", la primera basada en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, al paso que la segunda, viene a suponer un cumplimiento irregular o defectuoso o no cumplimiento adecuado, estando condicionado, en su faceta resolutoria, el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, esto es, en relación con la economía del contrato, de modo que frustre su finalidad, concurriendo que el Código Civil no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin; desde otra vertiente es de señala en cuanto al plazo pactado que el mismo se altera por la realización de obras adicionales en los términos más arriba indicados; junto a lo precedente son tener presentes las reglas relativa al onus probandi contenidas en el art. 217 de la LEC , o lo que es lo mismo a la carga de la prueba o sobre qué parte debe sufrir las consecuencias de la falta de prueba de determinados hechos, cuando al tribual al momento de dictar sentencia se le presenten dudosos hechos relevantes para la decisión; ya descendiendo al concreto caso de autos es de señalar como nos encontramos en presencia de un contrato por virtud del cual la demandante contrae la obligación de realizar una determinada obra, con referencia a un concreto presupuesto en el que se detallen partidas con precios por unidades, y se aduce en la demanda, además, la realización de obras adicionales, desde lo precedente estamos ya en el caso de señalar que negado por el demandado la realización, no sólo de partidas adicionales, sino también de las concretadas en el presupuesto, pesa sobre la demandante, como hecho constitutivo o hecho al que las normas jurídicas anudan el efecto pretendido en la demandada, la carga de la prueba de la efectiva realización, y ciertamente no logra esa probanza, al menos con entidad para desvirtuar la en sentido contrario realizada por la demandada, pues es de ver que el in forme pericial en el que en definitiva se apoya la parte apelante, está emitido en fecha 15 de Agosto de 2008, siendo que el por el demandante, ahora apelante, certificado final de obra está datado al día 12 de Junio de 2007, desde lo que cobra significación la manifestación del perito vertida en juicio al ratificar el informe emitido, en el sentido de que según consta en su informe existen obras que no constan en el presupuesto inicial pero que no sabe por quien han sido realizadas, y ello se de cohonestar con la que resulta de la testifical a instancia del demandado, ahora apelado, que pese a reconocer amistad con éste, no se desvirtúa en su autenticidad y veracidad, desde la valoración que hacemos de sus expresiones y contenido, siendo que de la misma se extrae que realizó obras para el demandado en lo local de que se trata, siendo además de alguna forma incompatibles esas obras adicionales a realizar por la demandante, cuando como manifiesta el presupuesto se hubo de adecuar a las posibilidades del demandado; a lo precedente es de añadir que también en relación con lo último indicado no procede estimar aumento por diferencia de medidas, pues desde el contenido del presupuesto que a la demanda se acompaña claramente se extrae que la demandante examinó y consecuentemente hubo de medir el local para su confección, por lo que no es procedente aducir nueva distinta superficie, pues las medidas son las que son y las que la demandante tuvo en cuenta para elaborar el presupuesto en base al que se contrata; señala el perito la deficiente realización de determinadas partidas, como la existencia de otras no realizadas, lo que hace cobrar valor a la testifical más arriba indicada, siendo que si la apelante está indicando que el retraso es imputable a la intervención de terceros, precisamente quien declara como testigo, no puede desconocer la intervención de esos terceros, que se ha de entender a los efecto de subsanar defectos o complemento de lo realizado y de lo dejado de realzar por la demandante, a ello unido que no consta acto alguno de recepción de obra, y se desconoce momento o fecha de conclusión, si es que se concluyó en los términos pactados, y abandonó de la misma por el demandante, que estemos en el caso de concluir señalando que los hechos en que la demandante ampara su reclamación se encuentren huérfanos de prueba más allá de lo reconocido por la demandada, en términos que permitan cuantificación para dar acogida a la pretensión en demanda formulada, con su posterior modificación, por ello y en atención a lo que se reconoce por el demandado abonado, bien directamente en metálico o bien por la aportación de materiales, que correspondía aportar a la demandante, y desde el reconocimiento de deficiencias en lo por la demandante realizada, que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia que se contrae, en cuanto no se encuentra elementos de juicio y de valor, desde lo indicado, para llegar a la cuantificación por la apelante pretendida ni base cierta para fijar otra.

SEXTO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresión remisión al art. 394 , que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Ideal Home, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 20 de Mayo de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid bajo el núm. 41/2008, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.