Sentencia Civil Nº 247/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 350/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00247/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION N.1

LEON

SENTENCIA Nº 247/14

Iltmos/a. Sres/a.:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado Ponente

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a once de Diciembre de dos mil catorce.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 350/2014,en el que han sido partes D. Tomás , representado por el procurador D. Fernando Fernández Cieza y asistido por el Letrado D. Eduardo López Sendino, como APELANTE, y ADEMEVI, S.L., a Dª Rita y a D. Pedro Enrique , representado por la procuradora Dª Nélida Pérez Gutiérrez y asistidos por el letrado D. Hugo Hidalgo Gutiérrez, como APELADOS . Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 350/2014 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2014 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador Sr. FERNANDEZ CIEZA en nombre y representación de DON Tomás contra la entidad ADEMEVI LEÓN, S.L y contra DON Pedro Enrique y DOÑA Rita , absolviendo a todos los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra, con expresa imposición de las costas a la parte actora '.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Tomás . Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 14 de noviembre de 2014. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- Objeto del proceso.

a) Demanda.

Con la demanda se ejercita acción de reclamación de cantidad (52.000 euros) por aplicación de la cláusula 2ª, párrafo tercero, del contrato de arrendamiento suscrito por el demandante, como arrendador, y por la sociedad codemandada, como arrendataria. Se trata de una cláusula de indemnización por desistimiento unilateral del contrato por parte de la arrendataria o por impago de rentas que motive el ejercicio de la acción de desahucio.

La acción ejercitada se funda en el procedimiento de desahucio promovido por el demandante y registrado con el nº 724/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de León, por impago de rentas por parte de la arrendataria, y también en el desistimiento voluntario del contrato por parte de esta al notificar al demandante su decisión de resolver unilateralmente el contrato por medio de burofax de fecha 29 de julio de 2011 en el que comunicaba la restitución de la posesión del local al arrendador y la finalización del contrato.

b) Contestación a la demanda.

Los demandados (la arrendataria y quienes avalaron las responsabilidades económicas que se pudieran derivar del contrato) se opusieron a la demanda:

- Por inexistencia del presupuesto de hecho de la cláusula penal: 'Ello no puede equivaler, de ningún modo, a la posibilidad de desistimiento anticipado e indemnizado del contrato de arrendamiento regulado en la tan citada cláusula penal, sino que lo que evidenciaría es una resolución de mutuo acuerdo [...] y la aceptación de la misma por mis mandantes...'. Lo entrecomillado es cita textual de la contestación a la demanda, al final de su folio 20 y comienzo del 21, en relación con la entrega de la posesión al arrendador que se considera por los demandados como la aceptación por la arrendataria de la decisión de poner fin al contrato puesta de manifiesto por el arrendador al ejercicio de la acción de desahucio.

- Interpretación de la cláusula penal. Cláusula 'rebus sic standibus' y facultad moderadora de la cláusula penal.

Aunque se alude indistintamente a una y otra, lo cierto es que las dos instituciones citadas en el encabezamiento del apartado B) del fundamento de derecho III de la contestación a la demanda son diferentes, atienden a supuestos de hecho diversos y su régimen jurídico es distinto. Lo cierto es que solo se trata sobre la primera de ellas (cláusula 'rebus sic standibus') como fundamento de la petición de desestimación de la demanda y nada se dice de acerca de la segunda (facultad moderadora de la cláusula penal).

3.- Sentencia dictada en primera instancia.

Desestima de la demanda sobre la base de hechos circunstanciales y valoraciones que, en buena parte, se desvían de los fundamentos de oposición deducidos con la contestación a la demanda, sin citar los preceptos legales que pudieran conducir a la conclusión emitida en el fallo. Se podrían resumir a partir de lo expuesto en la parte final del fundamento de derecho tercero: ' Como ya expusimos anteriormente, en modo alguno examinadas las circunstancias que rodearon al arrendamiento en esas fechas se aprecia que la parte arrendataria tuviese la intención de no pagar la renta so pena de ser demandada en desahucio, y por ende, tampoco de desistir unilateralmente del contrato de arrendamiento'. Y también a partir de lo expuesto en ese mismo apartado, y a continuación del anteriormente trascrito: ' En consecuencia, acreditado lo anterior a partir de la prueba practicada en autos, no sería adecuado ni ajustado a derecho conceder la indemnización pretendida por la parte actora, porque sería abusiva y supondría un claro y evidente enriquecimiento injusto por su parte, máxime cuando desde el mes de 30 de abril de 2013 el local de negocio está nuevamente arrendado -documento nº 10 de la demanda- por una duración de diez años con una renta anual de 42.000 euros, y el local se benefició de las reformas realizadas por ADEMEVI LEÓN, S.L., al inicio del contrato [...] no cabe gravar a la arrendataria-demandada con una consecuencia económica tan exagerada y desproporcionada como la pretendida por la parte actora, cuando su actuación ha sido arbitraria siendo ella misma la que hizo imposible continuar a la arrendataria en la relación contractual'.

A tenor de las citas extraídas de la sentencia recurrida podemos calificar los fundamentos valorativos expuestos como una invocación de la inexistencia del supuesto de hecho de aplicación de la cláusula (se puede extraer tal conclusión a partir de lo expuesto en la primera de las citas entrecomilladas) y como una invocación de enriquecimiento injusto, abuso de derecho y mora del acreedor (se pueden extraer tales conclusiones a partir de lo expuesto en el segundo de los textos entrecomillados).

4.- Recurso de apelación.

a) Efecto de cosa juzgada de la sentencia dictada en el juicio de desahucio.

No se puede volver a discutir acerca del impago de rentas que sirvió como fundamento para dictar la sentencia de desahucio.

b) Valoración de las pruebas practicadas.

Sostiene el recurrente que existía una deuda por impago de rentas y que la acción de desahucio se fundó en ella, por lo que es de aplicación la cláusula indemnizatoria pactada.

En particular, alega que para dejar de aplicarla es preciso solicitar su nulidad o, en su caso, hacer valer por vía reconvencional la invocación del efecto derivado de la cláusula 'rebus sic standibus'.

c) Sobre la mala fe y aplicación abusiva de la cláusula indemnizatoria.

Niega la existencia de mala fe o ejercicio abusivo de un derecho.

d) Enriquecimiento injusto y cláusula rebus sic standibus.

Niega el enriquecimiento injusto y la procedencia de la aplicación de la cláusula.

e) Impugnación del pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.

5.- Contestación al recurso de apelación.

Niega el efecto de cosa juzgada de la sentencia de desahucio dictada y reitera que no ha existido resolución unilateral del contrato por parte de la arrendataria ni tampoco incumplimiento de la obligación de pago de la renta que justifique la aplicación de la cláusula. E insiste en su invocación de la cláusula rebus sic santibus: refuerza la invocación de esta cláusula con la referencia al sobrecoste y retraso de la reforma acometida sobre el local por la existencia de vicios ocultos, y con la referencia a la crisis del sector de la hostelería en León y el descenso de la facturación.

6.- Delimitación del tribunal de apelación de las cuestiones controvertidas en relación con los motivos alegados en el recurso de apelación y en el escrito de contestación que lo impugna.

La demanda se funda en dos hechos básicos: existencia de la cláusula de indemnización por finalización anticipada del contrato en los supuestos contemplados en la cláusula 2ª, párrafo tercero, del contrato, e impago de la renta que da lugar al ejercicio de acción de desahucio que fue estimada por sentencia firme.

La contestación se limita a dos causas de oposición: inexistencia de los hechos que dan lugar a la aplicación de la cláusula de indemnización por expiración anticipada del contrato porque el contrato finalizó por 'resolución de mutuo acuerdo [...] y la aceptación de la misma por mis mandantes' (se cita textualmente de la contestación al recurso de apelación) y por invocación de la cláusula rebus sic standibus(también se invoca la facultad moderadora, pero ningún fundamento se ofrece al respecto). Por lo tanto, la sentencia se desvía del margen de congruencia al establecer el abuso de derecho y el enriquecimiento injusto como fundamento del pronunciamiento emitido, y porque, cuando excluye la aplicación de la cláusula de indemnización no se funda en la existencia de mutuo disenso (como se indica en la contestación a al demanda) sino en la inexistencia de voluntad por parte de la arrendataria de omitir el pago, para lo cual parte del ofrecimiento del pago por parte de la arrendataria.

El deber de congruencia vincula al tribunal de apelación que, para entrar a resolver sobre el fondo del asunto ha de hacerlo sobre las bases establecidas por las partes en la demanda y en la contestación y no puede admitir la introducción de cuestiones nuevas no alegadas en el momento procesal oportuno.

Para verificar si la acción está o no está fundada y si las causas de oposición enervan la viabilidad de aquella, el tribunal centra las cuestiones a resolver del siguiente tenor:

1.- Aplicación de la cláusula rebus sic standibus.

2.- Determinación de la concurrencia de alguno de los supuestos de activación de la cláusula de indemnización: desistimiento unilateral por la arrendataria o resolución del contrato por impago de rentas en el seno de un juicio de desahucio.

Invertimos el orden de análisis de las cuestiones planteadas porque antes de decidir sobre la aplicación de una cláusula (cláusula de indemnización) hemos de verificar que no concurran circunstancias que la excluyan (cláusula rebus sic standibus).

SEGUNDO.- Cláusula rebus sic standibus.

La cláusula rebus sic standibusno aparece contenida en ninguna disposición legal, y ha sido doctrinalmente construida para dar una solución a supuestos de extraordinaria dificultad sobrevenida en el cumplimiento de una obligación, y como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones. Por todas ellas, se cita una de las más recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 2004 : ' En cuanto a la aplicación o no al caso de la cláusula «rebus sic stantibus», dice la sentencia de 23 de abril de 1991 que «la doctrina ha examinado la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de la posibilidad de construir dentro de nuestro derecho vigente, la cláusula «rebus sic stantibus» como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , y 5 de junio de 1945 , la de 17 de mayo de 1957 establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula: A) Que la cláusula «rebus sic stantibus» no está legalmente reconocida; B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales; C) Que es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente; D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales: a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y E) En cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismos, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones»; doctrina que se mantiene en posteriores resoluciones de esta Sala -sentencias, entre otras, de 29 de mayo de 1996 , 10 de febrero de 1997 , 15 de noviembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 21 de marzo de 2003 )-'. De la lectura de la precitada sentencia se infiere, con notoria claridad, que esa cláusula implícita a todo contrato de tracto sucesivo y prolongada duración no tiene como finalidad la resolución o extinción del contrato, sino su acomodación a las circunstancias sobrevenidas para restaurar el equilibrio en las prestaciones. Y en este sentido resulta muy preciso lo expuesto en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 19 de junio de 1996 : '... cuya exposición resumida puede encontrarse en la Sentencia de fecha 23 abril 1991 , que declara la imposibilidad de unos efectos rescisorios y resolutorios o extintivos del contrato, otorgándole a esta cláusula solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones'.

Sin apartarse completamente de la doctrina antes citada, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha evolucionado para concebir la cláusula ' rebus sic standibus' sin tanto rigor, aunque tampoco como una cláusula abierta sino sometida al control que su propia finalidad impone. Y así, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2014 (recurso nº 2250/2012 ) que se cita en el recurso de apelación que, a su vez cita otras dos sentencias recientes del mismo Alto Tribunal, de fechas 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012 , respectivamente), dice: ' Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil)'.

Ahora bien, esa aproximación de la cláusula ' rebus sic standibus' a la realidad social que se pone de manifiesto con la crisis económica no se traduce en un mero automatismo del que se deriva necesariamente su aplicación, como así se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo antes citada y también en la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 17 de enero de 2013, recurso 1579/2010 : ' En suma, la posible aplicación de la regla rebus sic stantibus a compraventas de viviendas afectadas por la crisis económica no puede fundarse en el solo hecho de la crisis y las consiguientes dificultades de financiación, sino que requerirá valorar un conjunto de factores, necesitados de prueba...'.

En atención a la doctrina expuesta analizaremos, en este caso concreto, la procedencia de la aplicación de la precitada regla:

a) Finalidad de la aplicación de la cláusula ' rebus sic standibus' y su articulación.

Tal y como se indica en la doctrina citada, la cláusula ' rebus sic standibus' no comporta un control de validez o eficacia del contrato ni tiene como finalidad su extinción. Dicha regla solo pretende evitar el desequilibrio en las prestaciones por dificultad sobrevenida en el cumplimiento de una obligación, por lo que en modo alguno se puede hacer valer por vía de excepción y ha de formalizarse mediante el ejercicio de la acción correspondiente, ya sea a través de demanda o de reconvención, y la pretensión deducida no puede constituir la ineficacia del contrato o de sus estipulaciones sino la modificación de su contenido obligacional, como así ocurre en el caso que analiza la sentencia del Tribunal Supremo que, con extensión, se cita en el escrito de contestación al recurso de apelación, que no extingue ni declara ineficaz el contrato o sus cláusulas, sino que modifica una de ellas; en concreto modifica las bases pactadas para el cálculo del canon a pagar que la sentencia de primera instancia confirmada por el Alto Tribunal fija en el 80% de la facturación neta mensual.

Por lo tanto, no se puede atender al motivo de impugnación formulado ya que los demandados no han reconvenido para la modificación del contrato sino que aceptan la extinción del contrato de arrendamiento sin que en ningún momento hayan solicitado la modificación de las cláusulas que podían afectar al equilibrio de las prestaciones.

Es más, tal y como se indica en el escrito de contestación al recurso de apelación la sentencia dictada en el proceso de desahucio no produce efecto de cosa juzgada en relación con las cuestiones que en él no han sido controvertidas (otra cosa, diferente, hubiera sido que en el seno de dicho procedimiento se resolviera sobre cuestiones controvertidas que se pretendieran reproducir de modo sustancialmente igual en otro procedimiento declarativo). Por lo tanto, nada impedía a la arrendataria plantear en procedimiento declarativo la vigencia del contrato y, en su caso, la modificación de sus cláusulas. Sin embargo, optó por la extinción del contrato, como así consta en la comunicación que remitió al arrendador mediante escrito fechado el día 29 de julio de 2011 (documento 5 de la demanda, obrante al folio 55 de los autos). En dicho escrito expone: ' Habida cuenta los últimos acontecimientos acaecidos desde nuestra última comunicación y ante el grave deterioro de las relaciones habidas entre Ud., como arrendador del local esta mercantil como arrendataria del mismo, nos encontramos con una total imposibilidad de continuar con la explotación del establecimiento de hostelería sobre el local arrendado, ya que, a las extraordinarias dificultades impuestas por la dura realidad socio-económica que está 'castigando' especialmente el sector de la hostelería en los últimos tiempos, se suma su actitud absolutamente inflexible e insensible a dicha realidad, lo que nos coloca en una situación completamente insostenible. Así las cosas y como quiera que Ud. ha mostrado un especial interés por recuperar la posesión del local arrendado y poner fin a la relación contractual existente con esta mercantil, por medio del presente le comunicamos fehacientemente que el próximo domingo día 31 de julio de 2011, dejaremos libre el local arrendado, entregándole la posesión del mismo a través de la entrega de llaves [...] le conferimos el plazo de cinco días [...] a fin de proceder a la devolución de la fianza...'.

Sean cuales fueren los motivos que guiaron a la arrendataria a tomar tal decisión, lo evidente es que no optó por solicitar la modificación de las cláusulas del contrato que pudieran resultar exorbitantes sino por poner fin al contrato. Por todo ello, al aquietarse a la resolución del contrato (aun cuando se pudiera calificar como unilateralmente decidida por el arrendador) y al no formular reconvención no se puede admitir su invocación de la cláusula ' rebus sic standibus' porque esta no tiene como finalidad pone fin al contrato sino reestablecer el equilibrio de las prestaciones.

Añadimos a todo lo expuesto que la cláusula que pudiera generar el desequilibrio no es la de indemnización sino la que fija el importe de la renta, porque es esta la que pudiera verse condicionado por la alteración sobrevenida de las bases económicas del negocio.

b) No concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la cláusula ' rebus sic standibus'.

En la sentencia del TS que se cita en el escrito de contestación al recurso de apelación se dice: ' El contraste se realiza, no desde la causa del negocio propiamente dicha, sino desde la base del negocio y del riesgo normal derivado del contrato, como expresión de la conmutatividad o razón económica del equilibrio contractual del mismo, y la relevancia que para el mantenimiento de dicho equilibrio o razón económica presenta la mutación o alteración de las circunstancias inicialmente previstas. De esta forma, no se valora el plano de la satisfacción del acreedor desde el propósito negocial perseguido, conforme al desenvolvimiento de la relación contractual, sino que en un plano diferente al incumplimiento de la obligación y, por tanto, al desenvolvimiento del programa de prestación, se valora la ruptura del equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial celebrada'.

Por lo tanto, la aplicación de la regla citada no depende de ' la satisfacción del acreedor desde el propósito negocial perseguido, conforme al desenvolvimiento de la relación contractual'sino ' de la ruptura del equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial celebrada'. Es decir, no depende de los resultados obtenidos por los contratantes sino de la quiebra de las bases económicas que sustentan el contrato que necesariamente haya sido imprevisible.

En el caso que nos ocupa la arrendataria basa sus alegaciones en los resultados de explotación del negocio y no en la explicación de la quiebra de las bases económicas en las que se sustenta la actividad que desarrolla. Es decir, parte de unos resultados negativos para considerar que las bases del negocio se han visto sustancialmente alteradas. Esta equiparación es errónea porque una cosa es que un negocio no vaya bien por sus particulares circunstancias y otra, diferente, que la actividad negocial que desarrolla se haya visto afectada por un quiebra determinante y, además, vinculada al contrato suscrito. Dicho de otra forma: lo relevante no es que al arrendatario tenga mejores o peores resultados sino que la actividad a la que se dedica (hotelería), considerada en su conjunto y entorno, haya sufrido una profunda recesión y, además, vincularla al contrato de arrendamiento (importe pactado de la renta desproporcionadamente por encima del precio de mercado).

En el caso que nos ocupa se invoca la crisis económica y se aportan resultados de la actividad del negocio, pero se da por hecho que la actividad de hostelería ha sufrido una profunda recesión que justificaría la aplicación de la cláusula ' rebus sic standibus', cuando lo cierto es que aunque nos conste, por notoria, la crisis económica, no podemos saber, en concreto, en qué medida ha afectado al sector de hostelería a negocios situados en el entorno donde se encuentra el que nos ocupa y qué precios de mercado se corresponden con locales próximos a aquel. Estos parámetros nos habrían permitido saber si la quiebra de las bases económicas justifica la aplicación de la cláusula ' rebus sic standibus' y los criterios de ponderación a tener en cuenta para la modificación de las cláusulas del contrato.

Por último, si analizamos los balances de explotación presentados advertimos que el negocio estuvo en pérdidas desde el primer momento, ya que en el año 2008 se contabilizaron pérdidas de 188.712,86 euros, a pesar de que en ese año supuestamente todavía no se conocían los efectos de la crisis y, sin embargo, en el año 2010 solo se contabilizaron pérdidas de 63.550,02 euros, a pesar de que las aportaciones de socios fueron mucho menores que en el año 2008. Cierto es que los ingresos se redujeron (de 320.750,04 en el año 2008 a 281.512,50 euros en el año 2010), pero la variación no es muy significativa en relación con los ingresos del año 2010, que fue inferior al 15% (no se toma en cuenta el año 2011 porque la demanda de desahucio se presentó en el mes de mayo).

c) Alegaciones integradas en el ámbito de la cláusula rebus sic standibus.

En la sentencia recurrida se alude a enriquecimiento injusto que no puede tener lugar porque tal figura jurídica solo opera cuando no existe título en el que fundar el crédito por el que se reclama. Por ello se alude a enriquecimiento injusto y a enriquecimiento sin causa como términos equivalentes. Podrá parecer o no parecer excesiva la reclamación por resolución anticipada pero en modo alguno se puede tildar de 'enriquecimiento injusto' porque se hace valer en virtud de una cláusula pactada ( artículo 1.089 y 1.091 del Código Civil ). Tampoco se puede considerar la concurrencia de abuso de derecho porque las cláusulas indemizatorias están expresamente admitidas por no ser contrarias a las leyes a la moral o al orden público ( artículo 1.255 del Código Civil ). Y en modo alguno se puede considerar abuso de derecho el ejercicio de un derecho para reclamar una indemnización pactada, sin que el tribunal pueda entrar a analizar la cuantificación de la indemnización pactada salvo que concurran vicios del consentimiento (prestación del consentimiento viciada por dolo o error) en cuyo caso nos situaríamos en otro ámbito jurídico diferente. Además, tampoco resulta sorprendente en modo alguno fijar una indemnización equivalente a una mensualidad por cada año o fracción que reste hasta el cumplimiento del contrato.

En este caso, además, el perjuicio resulta palpable ya que se exige una indemnización calculada a partir de 7 mensualidades y el arrendador dejó de percibir rentas desde octubre de 2011 hasta que lo volvió a arrendar en abril de 2013, y el nuevo arrendamiento se contrató por una renta de 3.500 euros, con la consiguiente reducción en relación con el contrato anterior (7.500 euros de renta).

Por último, y en cuanto a las obras realizadas por la arrendataria, ella misma pactó que las que tuvieran lugar quedarían en beneficio del inmueble ( cláusula 10ª) y así lo dispone igualmente el artículo 23.2 de la LAU , aplicable a arrendamientos para uso distinto de vivienda ( artículo 30 de la LAU ). No puede invocarse, por lo tanto, comportamiento abusivo en relación con efectos pactados por las partes e incluso previstos en la Ley en caso de inexistencia de pacto al respecto. En el contrato se indica que la arrendataria ha examinado el local y ' sus accesorios' y ' declara y reconoce que recibe lo arrendado en perfecto estado de conservación y a su entera satisfacción, siendo plenamente apto para el ejercicio de la actividad que se va a desarrollar en el mismo' (cláusula 1ª).

Por la demandada se afirma que se desconocía el estado del local cuando se arrendó y que descubrió graves deficiencias cuya reparación tuvo que acometer. Esta afirmación choca con la estipulación antedicha, y con el hecho de que con anterioridad en ese local se venía desarrollando la misma actividad negocial, por lo que es más que cuestionable la inviabilidad del local y la estricta necesidad de realización de obras, pero si así hubiera sido la arrendataria pudo exigir su realización al arrendador ( artículo 21.1 de la LAU , aplicable a arrendamientos para uso distinto de vivienda por expresa remisión del artículo 30 de la LAU ). Pudo el arrendatario ejercitar las acciones correspondientes: pedir la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de entrega, exigir la realización de las obras necesarias... Pero nada hizo al respecto, por lo que no solo no podemos considerar acreditado que las obras realizadas fueran estrictamente necesarias sino que tampoco podemos inferir enriquecimiento sin causa por aprovecharse de las obras realizadas, ya que se pactó que quedarían en poder del arrendador, e incluso existe previsión legal supletoria en ese sentido.

TERCERO.- Determinación de la concurrencia de alguno de los supuestos de activación de la cláusula de indemnización.

La cláusula de indemnización por resolución anticipada contiene dos supuestos: impago de rentas que de lugar al ejercicio de acción de desahucio sobre la base de tal incumplimiento y desistimiento unilateral del arrendatario.

a) Acción de desahucio fundada en la falta de pago de rentas.

El ejercicio de la acción de desahucio está acreditado y no ha sido cuestionado por la parte demandada: se inició procedimiento de desahucio instado por el arrendador que se siguió con el nº 724/2011 ante el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de León y que finalizó con sentencia firme que estimó la acción ejercitada, declaró resuelto el contrato de arrendamiento y condenó a la arrendataria a restituir la posesión del local al arrendador y a pagar la suma de 39.149,02 euros.

En atención a lo expuesto es clara y evidente la concurrencia del incumplimiento de la obligación de pago de rentas que se sustenta en la sentencia de desahucio dictada. Aunque dicha sentencia no produce efecto de cosa juzgada respecto de las cuestiones no controvertidas en él por la parte demandada, que fue declarada en rebeldía procesal, sí observamos que cuando se presentó la demanda de desahucio se encontraban pendientes de pago las mensualidades de marzo y abril de 2011, porque así lo reconoce la demandada en el primer párrafo del apartado 3 del fundamento de derecho 'TERCERO A QUINTO' de la contestación a la demanda, porque mediante burofax remitido el 29 de abril se informaba al arrendador de que ya disponía de fondos en la cuenta para pagar la mensualidad del mes de marzo (documento nº 11 de la contestación a la demanda), porque la sentencia de desahucio fijó como adeudada la renta del mes de marzo (también la de abril y posteriores), porque se consignaron todas las rentas fijadas como adeudadas en la sentencia de desahucio (entre ellas la del mes de marzo) al preparar el recurso de apelación interpuesto para impugnarla y, en general, porque nunca se ha cuestionado que la renta de tal mensualidad estuviera pendiente de pago al momento de la presentación de la demanda. Por ello, la sentencia recurrida, al afirmar lo contrario incurre en flagrante incongruencia, y entra a valorar una extracción de la cuenta de la arrendataria. El principio de justicia rogada (principio dispositivo y de aportación de parte) establecido en el artículo 216 de la LEC y el deber de congruencia 218 de la LEC , impiden al Juez de Primera Instancia y este tribunal de apelación entrar a analizar hechos no alegados o a resolver sobre cuestiones reconocidas y no controvertidas. No sabemos a qué responde la operación de cargo a la que se refiere el extracto bancario ni por cuenta de qué o de quién se realizó, o si pudo ser para imputar al pago de una renta anterior. Pero lo que sí podemos afirmar es que la parte demandada no cuestiona que la mensualidad de marzo estuviera pendiente de cobro por el arrendador al momento de presentarse la demanda de desahucio. Lo expuesto en la sentencia recurrida sobre el pago de la mensualidad de marzo causa indefensión a la parte recurrente, y no solo porque el efecto sorpresivo que supone quebrando el deber de congruencia, sino también porque se la priva de la posibilidad de acreditar que tal cargo no respondía al pago de tal mensualidad, solicitando certificación de la entidad bancario o, incluso, requerimiento a la parte contraria para aportar el recibo que dio lugar al cargo al que se alude en la sentencia recurrida.

Sobre los parámetros de congruencia expuestos hemos de analizar si la arrendataria efectuó el pago.

El pago ha de realizar en el lugar ( art. 1.171 CC ) y en el plazo pactado ( art. 1.125 CC ). Como lugar de pago se designó una cuenta corriente abierta por la arrendadora donde se cargaban los recibos expedidos por el arrendador, y como fecha de pago se pactó por mensualidades anticipadas pero por la parte arrendadora se vio a admitir de facto el pago el día 15 de cada mes (así se indica de modo expreso en el apartado 3 del fundamento de derecho 'TERCERO A QUINTO' de la contestación a la demanda).

La arrendataria admitió que el día 15 de marzo de 2011 no pudo ser atendido el pago de la mensualidad, como así se indica en el burofax remitido el día 29 de abril de 2011 (documento nº 11 de la contestación a la demanda), en el que se informa al arrendador de que en la cuenta ya había saldo suficiente para el pago de la renta. Si el burofax se recibió el día 29 de abril de 2011, que era viernes, podemos razonablemente suponer que fueran a reclamar el cobro de la renta el día 2 de mayo (lunes), pero según los extractos bancarios aportados en esa fecha el saldo existente era, al final del día, de 7.709,76 euros, con el que no se hubiera podido pagar siquiera la renta del mes de abril -aun en el supuesto de que el de marzo estuviera pagada-. Y en días sucesivos el saldo fue inferior.

En definitiva, no existía saldo ni para el pago de la mensualidad del mes de abril, a pesar de que se admite adeudar también el de marzo, lo que ya de por sí es suficiente como para justificar la procedencia del desahucio, conforme a la Jurisprudencia. Así, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2009 (recurso nº 1507/2004 ) dice: ' Pues bien, la respuesta a esta cuestión se ha dado ya por esta Sala en su sentencia de 24 de julio de 2008 (rec. 508/02 ), resolutoria de un recurso de casación por interés casacional, en su modalidad también de 'jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales', que tras casar la sentencia recurrida contiene el siguiente pronunciamiento: '2º.- Declarar como doctrina jurisprudencial la de que el pago de la renta del arrendamiento de un local de negocio, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas '.

El retraso en el pago se reconoce en la contestación a la demanda cuando ya se dice que el arrendador tuvo que aceptar el pago el día 15 del mes, a petición de la arrendadora, y se reitera en el burofax remitido el día 29 de abril de 2011: ' Así mismo queremos manifestarle que confiamos en que a lo largo del mes de Mayo que ahora comienza podamos regularizar completamente la situación, abonando dentro de indicado mes las rentas correspondientes al mes de Abril y al propio mes de Mayo [...] y es nuestro firme propósito poner los medios precisos para impedir en el futuro nuevas demoras en el pago'. Sin embargo, no solo no se demora el pago sino que se confirma al dejar de pagar las rentas con posterioridad y durante el curso del procedimiento de desahucio.

Se alega por la parte demandada que se mediante burofax remitido por el arrendador el día 22 de abril de 2011, y recibido por los destinatarios el día 2 de mayo, se concedió el plazo de cinco días para el pago, pero la reclamación no se dirigía contra la arrendadora sino contra los avalistas, por lo que la acción de desahucio no estaba condicionada por tal requerimiento de pago. En cualquier caso, no puede considerarse el requerimiento de pago sujeto al plazo como un aplazamiento de la obligación de pago de las rentas sino como una exigencia de pago de la deuda acumulada a los avalistas, y se deja claro en el requerimiento remitido en el que expresamente se invoca el artículo 438.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que autoriza la acumulación de la acción ejercitada contra el fiador o avalista solidario a la acción de desahucio por falta de pago. En la regla 3ª de dicho artículo se contempla la posibilidad de acumulación previo requerimiento a los avalistas. Es decir, el requerimiento efectuado el día 22 de abril de 2011 no tenía como finalidad otorgar plazo para el pago de la renta a la arrendataria, sino para poder acumular la acción frente a los fiadores. Si se dio o no se dio cumplimiento a este requisito en legal forma frente a los fiadores no es algo que resulte controvertido, pero en modo alguno se puede afirmar que con dicha reclamación se pretendiera otorgar un plazo a la arrendadora para el pago de la renta.

Los avatares del juicio de desahucio no deben ocultar la realidad en la que se sustenta la reclamación que se formula: el impago de las rentas y el ejercicio de la acción de desahucio fundado en ellas. Situación de impago que se prolongó durante el procedimiento de desahucio al dejar de pagar las rentas sin acudir a la fácil vía de la enervación de la acción de desahucio.

Acreditado el impago y no demostrado por la demandada que diera cumplimiento a su obligación de pagar las rentas dotando de fondos suficientes a la cuenta designada para el cobro, se produce el supuesto que da lugar a la activación de la cláusula de indemnización.

b) Desistimiento unilateral por la arrendataria.

La parte arrendataria pudo haber evitado el desahucio mediante la enervación. Posibilidad que expresamente se le ofreció con la demanda. Sin embargo, la demandada no enervó la acción de desahucio y dejó que el juicio transcurriera sin hacer nada. No vamos a entrar en los inciertos hechos que rodean la celebración del acto del juicio, pero la arrendataria aprovecha la oportunidad de la sentencia de desahucio para apartarse del contrato porque, como reconoce en su comunicación de fecha 29 de julio de 2011, ' a las extraordinarias dificultades impuestas por la dura realidad socio-económica que está 'castigando' especialmente el sector de la hostelería en los últimos tiempos, se suma su actitud absolutamente inflexible e insensible a dicha realidad, lo que nos coloca en una situación completamente insostenible'. Es decir, como la renta se considera muy gravosa y el arrendador no quiso rebajarla la arrendadora no se ve capaz de continuar con la actividad negocial. Pues bien, es un claro reflejo de la voluntad de apartarse del contrato y aprovecha la ocasión para hacerlo en lugar de enervar la acción de desahucio y ejercitar acción, en su caso, para pedir judicialmente la modificación de las cláusulas del contrato demostrando -eso sí- la concurrencia de los requisitos exigidos a la denominada cláusula ' rebus sic standibus'.

CUARTO.-Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . Al ser total la estimación de la demanda procede la condena de los demandados al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelacióninterpuesto por D. Tomás contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2014 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS y DEJAMOS SIN EFECTO y, en su lugar, acordamos ESTIMAR LA DEMANDA presentada por D. Tomás y CONDENAR a ADEMEVI, S.L., a Dª Rita y a D. Pedro Enrique a pagar a D. Tomás la suma de CINCUENTA Y DOS MIL euros (52.000 €) y el interés legal desde la presentación de la demanda hasta esta sentencia, e incrementado en dos puntos desde que se dicta hasta el completo pago, así como al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver a la parte apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.