Sentencia Civil Nº 247/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 3/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA.-nº00247/2015

En la ciudad de Palma de Mallorca, a doce de noviembre del año dos mil quince.

Por mí, María Encarnación González López, Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL nºDOSde esta ciudad, VISTOSlos presentes autos asentados en el Libro Registro bajo el nº3/15seguido por los trámites previstos para los incidentes concursales en el Concurso Abreviado nº213/13de GASTROBAR ETT S.L, representada por el Procurador Sra. Castañer Abellanet y asistida del Letrado Sr. Siquier Vich, en la Sección Sexta,con intervención del Ministerio Fiscal, y de D. Ramón , Dña. Serafina , D. Jose Luis , Dña. Andrea , D. Pedro Jesús y D. Avelino , como afectados por la calificación, representados por el Procurador Sra. Truyols Álvarez-Novoa y asistidos del Letrado Sra. Oliver Gomis, D. Edmundo y Dña. Estrella , como cómplices, representados por el Procurador Sra. Truyols Álvarez-Novoa y asistidos del Letrado Sr. Siquier Vich, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante Auto dictado en fecha de 15 de noviembre del año 2013 se acordó la apertura de la presente Sección Sexta de Calificación dando traslado por plazo legal para que cualquier acreedor o persona que acreditara interés legítimo pudiera personarse y ser parte.

SEGUNDO.-Transcurrido aquel plazo, se confirió traslado a la Administración concursal para que emitiera el correspondiente informe evacuándolo en el sentido de proponer la calificación del concurso como culpable señalando como afectados por la calificación a D. Ramón , Dña. Serafina , D. Jose Luis , Dña. Andrea , D. Pedro Jesús y D. Avelino , y como cómplices a D. Edmundo y Dña. Estrella , dándose traslado al Ministerio Fiscal quien no se opuso a la propuesta de la Administración concursal.

TERCERO.-Mediante providencia se acordó dar audiencia a la deudora y emplazar a los afectados y señalados como cómplices, formulándose oposición, dando a los autos el curso el incidente concursal, convocándose a las partes para la celebración del correspondiente acto de vista.

CUARTO.-En el acto de vista se practicaron las pruebas declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos, quedando éstos seguidamente conclusos para dictar sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales vigentes, excepto el plazo para dictar sentencia por razón de las cargas competenciales asumidas por este órgano judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración concursal en el informe emitido propone la calificación como culpable del concurso de GASTROBAR ETT S.L. señalando como personas afectadas por la calificación a los miembros del Consejo de Administración y como cómplices a D. Edmundo y Dña. Estrella .

El Ministerio Fiscal en el dictamen emitido manifiesta no oponerse a la propuesta de la Administración concursal.

La entidad concursada, emplazados como afectados y cómplices han formulado oposición en los términos que más adelante se detallarán.

SEGUNDO.-Parte la presente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Concursal del informe emitido por la Administración concursal.

Conforme al artículo 163.3º de la Ley Concursal , el concurso de calificará como fortuito o como culpable, reservando esta última calificación a aquellos supuestos en que en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores. Partiendo de ese criterio general de calificación de culpable en su artículo 164.1, regula en dicho precepto y en el siguiente (165) una serie de supuestos que, de concurrir, determinan la presunción de culpabilidad, que será 'iuris et de iure'en el primer caso, y 'iuris tantum'en el segundo.

El objeto de la Sección no es otro que el depurar la responsabilidad del deudor, representantes legales, administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, que, partiendo de la situación de insolvencia hayan incidido con su conducta dolosa o culposa en su generación o agravación.

TERCERO.-La parte activa de la sección propone la calificación del concurso como culpable en fundamento a:

-dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( artículo 164.1 de la Ley Concursal );

-incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( artículo 165.1º LC );

-irregularidades contables relevantes ( artículo 164.2.1º LC );

-alzamiento de bienes ( artículos 164.2.4º LC );

-salida fraudulenta de bienes o derechos ( artículos 164.2.5º LC );

-simulación de situación patrimonial ( artículos 164.2.6º LC );

-incumplimiento del deber de colaboración (artículo 165.2º).

Como consecuencia de la propuesta se solicita la condena de los afectados a responder del déficit concursal y a inhabilitación por período de cinco años; la condena de D. Edmundo al abono de 32.028,17 euros, y la condena de Dña. Estrella al abono de 10.100 euros

CUARTO.- DOLO O CULPA GRAVE EN LA GENERACIÓN O AGRAVACIÓN DE LA INSOLVENCIA.

El artículo 164.1 LC califica el concurso de culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor.

La Administración concursal fundamenta la causa de culpabilidad en los hechos constatados por la Inspección de Hacienda del Estado de figurar contabilizados gastos que no correspondían directa ni indirectamente al objeto social y la inexistencia de facturas consignadas en el libro registro. Como consecuencia de ello sostiene la Administración concursal que la deudora asumía la eventual inspección por parte de AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, que finalmente se llevó a efecto con el resultado de levantarse acta de inspección y liquidación por importe aproximado de 600.000 euros.

La Administración concursal incorpora a los documentos nº7 á 10 de su propuesta las correspondientes actas de inspección levantadas por AGENCIA TRIBUTARIA. En ellas se hace constar la improcedencia de la deducción de cuotas al haberse comprobado que no se corresponden con facturas recibidas consignadas en los libros registros o que reúnan los requisitos establecidos para verificar su carácter empresarial y su realidad; así mismo, se constata la declaración improcedente de gastos deducibles. Como consecuencia de ello, se obliga al ingreso de 207.995,77 euros, 115.560,75 euros, 68.103,90 euros y 65.666,32 euros, con sanciones e intereses, esto es, un total de 457.326,74 euros.

La entidad concursada sostiene en su oposición que los hechos que motivaron la inspección no pueden ser imputados al órgano de administración en los términos que exige el precepto legal, habiendo confiado en un asesor fiscal. Une a su escrito de oposición informe pericial elaborado por el Diplomado en Empresariales D. Martin . Las conclusiones que en el mismo se alcanzan sobre el extremo de que se trata no desvirtúan los hechos sancionados por la Inspección de AGENCIA TRIBUTARIA, limitándose a distinguir los conceptos de gasto contable y gasto fiscal, y relacionar los gastos rechazados como deducibles y manifestar desconocer el motivo. Es lo cierto que a través de la actividad inspectora se constata el reflejo de cuotas de IVA soportadas que no se corresponden con factura o que reúnan los requisitos para comprobar su carácter empresarial y su realidad, y que se consignan gastos deducibles que no se corresponden con el objeto social, calificándose las infracciones cometidas como graves y muy graves. La actividad inspectora determinó la obligación de liquidar intereses de demora en importes de 35.033,47 euros y 17.744,43 euros, y sanciones por importe de 68.103,90 euros y 65.666,32 euros. La obligación de abono de dichas cantidades no se habría generado de haberse respetado la normativa tributaria, lo que debe imputarse a título de culpa grave, agravándose con ello la situación de insolvencia por lo que se hace aplicable la causa de culpabilidad. Esta no se ve excluida por el hecho de las declaraciones fiscales fueran encomendadas a un asesor fiscal. Incumbe al órgano de administración la llevanza de la contabilidad, debiendo adoptar las cautelas precisas en la delegación de esa tarea, por lo que la labor del profesional le sería imputable a título de culpa 'in eligendo' ( artículo 25 Código de Comercio ), pues como señala la SAP Córdoba 28 octubre 2010 que 'El desempeño del cargo de administrador de una sociedad mercantil no supone un nombramiento meramente formal y que no tiene consecuencias legales, sino que, totalmente al contrario, conlleva la asunción de un amplio abanico de deberes legales y de un riguroso sistema de responsabilidades jurídicas en caso de incumplimiento de los mismos. Con carácter general, los deberes de los administradores sociales vienen establecidos en los artículos 127 a 127 quáter de la Ley de Sociedades Anónimas y en el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (actualmente, artículos 225 a 232 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). En cuanto aquí interesa, conviene tener presente que el artículo 61.1 de la Ley de Sociedades Limitadas impone un deber de diligente administración, al decir que 'Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal'. Así mismo, los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad'.

QUINTO.- OBLIGACIÓN DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.

Sostiene la Administración concursal que la deudora incumplió la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo legalmente previsto. Presume el precepto la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, en los casos en que el deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. El precepto debe ponerse necesariamente en relación con aquellos otros que regulan la obligación de solicitar la declaración de concurso voluntario. El artículo 5.1 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto de autos, obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiendo su apartado 2 que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2, o haya transcurrido el plazo correspondiente si se trata de alguno de los hechos previstos en su párrafo 4º. El estado de insolvencia se define en el artículo 2 como aquél en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, regulando como hechos reveladores de ese estado: el sobreseimiento general en el pago corriente de obligaciones, la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor y el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, cuotas de Seguridad Social, salarios, indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de relaciones de trabajo, correspondientes a las tres últimas mensualidades.

El alcance jurisprudencial de la norma se resume en la SAP Barcelona de 23 de octubre del año 2012 de la siguiente forma: 'Pues bien, esta Sala he venido manteniendo en anteriores resoluciones (STS de 29 de noviembre de 2007, de abril de 2011 por citar alguna), que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que las conductas que contemplan (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia.' Esta exigencia, a efectos de la calificación -señala la segunda de las sentencias-, debe ser descartada que las conductas que el precepto describe no inciden, necesariamente, con un adecuado enlace causal, en la generación o agravación de la insolvencia; así, la segunda e incluso la tercera, pues el incumplimiento del deber de colaboración ( art. 42 LC ) tendrá lugar siempre después de ser declarado el concurso, por lo que nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia, como tampoco, de ordinario, la falta de llevanza de contabilidad, que por sí misma no genera o agrava la insolvencia (sin perjuicio de que en estos casos pueda establecerse una presunción judicial de culpabilidad, precisamente porque el incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad impide conocer las causas de la insolvencia y su manifestación temporal); incluso, la demora en el deber de solicitar el concurso puede que, en algunos casos, no haya contribuido a generar o agravar la insolvencia. Debe concluirse por ello que, aunque la dicción del art. 165 LC puede llevar a considerar que parte de la estructura de imputación del art. 164 (o sea, que se presume el dolo o culpa grave siempre que las conductas que describe generen o agraven la situación de insolvencia), no puede ser así en una adecuada interpretación del sistema legal. La única coherente es que el art. 165 LC tipifica tres conductas cuya mera realización determina la calificación de concurso culpable, entre ellas la del retraso en la solicitud del concurso conforme al art. 5 LC , si bien admite la prueba en contrario referida al dolo o culpa grave, de modo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán alegar y probar la inexistencia de dolo o culpa grave (en este caso en la tardanza en presentar la solicitud de concurso)'. Rechazábamos, por tanto, aquella interpretación, mantenida por otros tribunales, que supeditaban la presunción del artículo 165 a que las conductas que describe la norma hubieran generado o agravado la insolvencia. Sin embargo el Tribunal Supremo, en una primera sentencia de 17 de noviembre de 2012 , analizó el alcance de artículo 165, concluyendo que el requisito de la generación o agravación de la insolvencia debe observarse inexcusablemente en cada una de las conductas contempladas en dicho precepto, 'que sólo presume -dice dicha sentencia-, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2., sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'. Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma -el artículo 165- contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'uris tantum' por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.

Partiendo de esa doctrina jurisprudencial será suficiente constatar el retraso en la solicitud de concurso para la aplicación de la causa de culpabilidad, sin perjuicio de que pueda destruirse la presunción de dolo o culpa grave.

La Administración concursal fija la situación de insolvencia en la fecha de 22 de mayo de año 2012 por lo que sostiene que la solicitud de declaración de concurso debió presentarse en fecha de 22 de julio siguiente, siendo que se presentó el 5 de abril del año 2013. Para esa determinación parte de la fecha de vencimiento de los créditos titularidad de AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, AGENCIA TRIBUTARIA DE LES ILLES BALEARS, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y YELL PUBLICIDAD S.A.U. Si se acude al listado de vencimientos que se une al documento nº2 de la propuesta, se observa que el crédito de YELL PUBLICIDAD S.A.U. por importe de 2.727,91 euros venció el 16 de marzo del año 2009; el vencimiento de los créditos de AGENCIA TRIBUTARIA DE LES ILLES BALEARS queda fijado el 1 de enero del año 2013. En la certificación de créditos extendida por AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA unida al documento nº4 se fija el vencimiento de los créditos a partir de marzo del año 2012; y en la extendida por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se relacionan créditos correspondientes a junio de ese mismo año. Los vencimientos relacionados ponen de manifiesto que a la fecha que expone la Administración concursal debió conocerse por la deudora la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones exigibles, superando el plazo legal sin presentar la solicitud de concurso, generándose con ello los correspondientes recargos e intereses aplicables a las deudas públicas. La entidad deudora no ha desvirtuado la presunción que ampara la causa de culpabilidad, centrando la oposición en que el retraso no agravó la situación de insolvencia, lo que, en su caso, habrá de considerarse en el momento de examinar la responsabilidad que se pretende por la Administración concursal.

SEXTO.- IRREGULARIDADES CONTABLES.

Sostiene la Administración concursal la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad de la entidad deudora haciendo aplicación del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , conforme al que el concurso habrá de calificarse en todo caso como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera cometido en ella irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

La Administración concursal centra la causa en las siguientes irregularidades:

-las que dieron origen a las actas de inspección de AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA;

-regularización de saldos;

-contabilización de gastos extraordinarios.

Se examinó anteriormente la conducta que originó las sanciones tributarias. En cuanto a los dos siguientes extremos, la entidad concursada parte de su realidad, centrando la oposición en que carecen de la relevancia que exige el precepto. De las actas de conformidad unidas a los documentos nº7 y 8 de la Administración concursal se desprende que, corrigiendo las efectuadas por la concursada, se practican liquidaciones en importes de 172.962,30 euros y 97.826,32 euros. La regularización de los saldos efectuada por la concursada, tal como se recogió en la Sentencia dictada por este órgano judicial en el seno del incidente concursal nº111/13 y que se acompañó por la Administración concursal en el acto de la vista, determinó que se suprimieran deudas en importe de 565.128,59 euros y derechos de crédito en importe de 811.909,68 euros, ello sin justificación de su causa. Finalmente, no se justifican los gastos extraordinarios contabilizados en importe de 79.349,61 euros. Con independencia de los cálculos que se efectúan en el informe pericial unido a la oposición de la concursada, es lo cierto que las partidas anteriores tenían el oportuno reflejo en la contabilidad, alterando de forma relevante, dado su importe, la imagen del activo y pasivo de la entidad, concurriendo la causa de culpabilidad.

SÉPTIMO.- ALZAMIENTO DE BIENES.

La Administración concursal hace aplicación del supuesto legal por el que se califica de culpable el concurso cuando el deudor hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. El hecho del que deriva su aplicación viene representado por la compensación de derechos de cobro en importe de 811.909,68 euros en relación a las actas de inspección de AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA que previsiblemente hubieran determinado el inicio de ejecución.

Como se expuso anteriormente, no consta la causa del asiento de regularización. Ello no obstante, no determina por sí sólo que con ello la deudora tuviera la intención de perjudicar una previsible ejecución administrativa, por lo que, ante la ausencia de prueba de ese elemento intencional, no puede apreciarse la causa de que se trata.

La Administración concursal, en la página 21 de su propuesta y bajo el epígrafe que hace referencia al incumplimiento de la obligación se solicitar el concurso, refiere que la deudora en fecha de 1 de abril del año 2013 procedió a arrendar determinado inmueble a D. Edmundo por renta de 400 euros mensuales cuando se halla gravado con hipoteca a favor de CAIXABANK S.A. que genera una cuota mensual de 1.100 euros. Sostiene que con ello se perjudica el derecho de la entidad financiera. La causa, tal como se expone por la Administración concursal, incardinable en el supuesto previsto en el artículo 164.2.4º de la Ley Concursal , no resulta de aplicación. Como se expone por la entidad concursada y el emplazado como cómplice, no consta en las actuaciones que el arrendamiento de referencia haya impedido que el acreedor privilegiado ejercitara su derecho dentro o al margen del proceso concursal, como evidencia el edicto por el que se anuncia su subasta judicial (documento nº1 de la oposición de D. Edmundo ) como tampoco que se agravara la situación de insolvencia cuando, precisamente, a través del contrato se obtenían ingresos.

OCTAVO.- SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES O DERECHOS.

El artículo 164.2.5º de la Ley Concursal califica de culpable el concurso cuando en los dos años anteriores a la fecha de su declaración hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Señala la SAP Baleares 26 marzo 2013 que 'El alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económicojurídica existente, legítima y debidamente justificada que por ello produce una disminución patrimonial pues al tiempo que salen del activo dichos bienes / dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume.

Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad'.

Sustenta la Administración concursal la aplicación de la causa en la venta del vehículo Citroen, modelo C8-PREM 20 HDI 120 a Dña. Estrella por precio de 2.000 euros, cuando el precio de un vehículo similar alcanza los 10.000 euros; y en desconocer el paradero del vehículo Citroen modelo XPicasso.

Señala la SAP Barcelona 16 junio 2011 que ' El art. 164.2.5º LC dispone que, en todo caso, el concurso se calificará culpable, entre otros supuestos, ' cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos '. Para que se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso'.

En lo que afecta al primero de los vehículos que refiere la Administración concursal, no puede darse por acreditado que se vendiera por debajo de su precio a través de un simple anuncio de página de internet relativo a vehículo de las mismas características y del mismo año de matriculación, debiendo tenerse en consideración la especial naturaleza del bien, depreciable por el uso y el transcurso del tiempo, y cuyo precio puede oscilar considerablemente en función de su estado. En cuanto al segundo de los vehículos, se manifestó por D. Avelino en el interrogatorio practicado que se entregó en el concesionario para la compra del vehículo C8. En cualquier caso, no consta en las actuaciones que con la disposición de los vehículos la deudora tuviera la intención de perjudicar el derecho de sus acreedores en los términos en que exige el precepto que postula la Administración concursal, no pudiendo apreciarse la causa de culpabilidad.

NOVENO.- SIMULACIÓN DE SITUACIÓN PATRIMONIAL.

Es la causa prevista en el artículo 164.2.6º de la Ley Concursal según la que el concurso se califica de culpable cuando antes de la fecha de declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

La STS 14 noviembre 2012 señala respecto de la causa de que se trata que ' 39. Con la fórmula genérica 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia', la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter 'jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho'; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.

40. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma'.

La Administración concursal sustenta la aplicación de la causa en la inexistencia de los créditos comprendidos en la partida de inversiones financieras a corto plazo y deudores del activo desde el ejercicio 2001, alterando con ello su patrimonio, y simulando partidas del activo, lo que le ha permitido optar a la financiación externa y la negociación con sus acreedores. La simple exposición del motivo excluye la causa de culpabilidad. Se fundamenta la misma no en actos jurídicos sino en irregularidades contables con las que, según la Administración concursal, se distorsionaba la verdadera situación de la entidad y se modificaba el comportamiento de los acreedores, lo que tiene su encuadre legal en la ya examinada irregularidad contable regulada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal .

DÉCIMO.- DEBER DE COLABORACIÓN.

El artículo 165.2º de la Ley Concursal califica el concurso de culpable, salvo prueba en contrario, cuando se hubiera incumplido el deber de colaboración con la Administración concursal o no se le hubiere facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

La Administración concursal une a su propuesta documental en la que se recogen los diversos requerimientos cursados para obtener información, documentación y entrega de bienes de la concursada. Así se recoge en el primer informe trimestral emitido conforme al artículo 152 de la Ley Concursal (documento nº13), en el escrito dirigido a este Juzgado en aplicación del artículo 42 (documento nº12), uniendo los diversos correos cruzados con la concursada requiriendo colaboración. Se pone de manifestó de esta forma las dificultades de la Administración concursal para disponer de la información que debía ser facilitada por la deudora, sin que por ésta ni por los emplazados como afectados, se haya desvirtuado el resultado de la prueba documental, debiendo apreciarse la causa de culpabilidad.

DÉCIMOPRIMERO.-Consecuencias de la calificación del concurso como culpable conforme al artículo 172 de la Ley Concursal .

Prescindiendo de los emplazados como cómplices al no haberse apreciado los hechos de los que se hace derivar su responsabilidad, la Administración concursal insta la condena como afectados por la calificación de D. Ramón en condición de Presiente y Consejero Delegado, Dña. Serafina , en condición de Secretaria y Consejero Delegado, D. Jose Luis , Dña. Andrea , D. Pedro Jesús y D. Avelino , en condición de vocales y consejeros. Solicita para ellos la condena a inhabilitación por plazo de cinco años y a responder del déficit concursal según las causas de culpabilidad que se aprecien. Del informe de la Administración concursal unido a la presente sección se desprenden los cargos de los afectados, si bien respecto de Dña. Serafina se hace constar su condición de Secretario y Consejero, no de Consejero Delegado.

A través de los interrogatorios practicados los distintos consejeros pusieron de manifiesto desconocer los aspectos de la entidad concursada, señalando a D. Ramón como el que se encargaba de todos los asuntos, en concordancia con lo se sostiene por éste. Sobre la forma en que la calificación puede afectar a los miembros del órgano de administración, se pronuncia la SAP La Coruña 19 septiembre 2011 señalando que 'Varios pueden ser los modos de organizar la administración de la sociedad limitada conforme al artículo 57 LSRL (también 233 LSC y arts. 14 ss. de los estatutos de la concursada). Confiarla a un administrador único o a varios, que actúen solidaria o conjuntamente, o a un consejo de administración. Permite también la delegación de facultades con igual régimen que las sociedades anónimas, por lo que en ningún caso podrá ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la junta general, ni las facultades que ésta conceda al consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella ( art. 57 LSRL en relación al 141 LSA ). Todo acuerdo de modificación del modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos, se ha de consignar en escritura pública e inscribir en el Registro Mercantil.

Y, según dispone el artículo 62 LSRL (también 20 de los estatutos), correspondiendo la representación (legal) de la sociedad a los administradores, en el caso de consejo de administración el poder de representación es de éste, que actuará colegiadamente, aunque los estatutos podrán atribuirlo a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto, y cuando el consejo mediante el acuerdo de delegación nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados se indicará el régimen de su actuación.

En el presente caso se trata de un consejo de administración integrado por los cuatro apelantes desde la constitución de la sociedad. El solo hecho de que el Sr. Florian fuera su presidente y consejero delegado con amplias facultades no le hace administrador único, ni excluye del cargo a los demás, ni quedan éstos eximidos de responsabilidad. Es verdad que a los fines que nos ocupan, a la condición de administrador de todos ellos se le debe añadir la imputación individual de algún tipo de participación en todos o alguno de los hechos relevantes para la calificación de culpabilidad. Pero tal intervención puede ser aislada o en coparticipación con otros y no solo por acción sino también por omisión en el desempeño del cargo...... Y es que, según resulta de los artículos 61 LSRL , 127 LSA y el actual 225 LSC, los administradores están obligados a desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, correspondiendo a cada uno de los administradores informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad (esto último ya forma parte del deber de diligencia). Por ello incluso, como se razona en la sentencia apelada, el desentenderse absolutamente las obligaciones de sus cargos y el prolongado desconocimiento de la marcha de los negocios o las cuentas de la sociedad, si fuera cierto y estuviera probado, sería revelador de una grave negligencia en el desempeño del cargo de consejeros que aceptaron voluntariamente, y si faltando a sus obligaciones, los otros tres consejeros no intervinieron en la formulación de las cuentas o en reuniones del consejo, o en las juntas que sucesivamente las debieron aprobar, tampoco impugnaron ninguno de esos acuerdos ni cuestionado en modo alguno la actuación de su compañero en la administración a lo largo de estos años, ni promovido su cese o la revocación de la delegación de funciones del consejo, además de ser del todo punto inadmisible para un administrador societario la alegación de un total desconocimiento acerca de marcha o los negocios de la sociedad.

Si la Ley dispone expresamente que la formulación de las cuentas anuales es una obligación de los administradores de la sociedad, que todos ellos deberán firmarlas, y que en caso de faltar la firma de alguno se habrá de señalar con expresa indicación de la causa (remisión del art. 84 LSRL y 171 LSA , 37 Código de Comercio y actual 253 LSC), además de los documentos exigidos para el depósito de las cuentas y la verificación de tales extremos por el registrador para practicar la inscripción ( arts. 218 y 219 LSA, 279 y 280 LSC , 366 y 368 RRM ), entonces en el caso enjuiciado lo que se debe presumir, en ausencia de tal salvedad y de prueba en contrario, es que todos los administradores formularon las cuentas y pusieron su firma. Lógicamente responden de su veracidad (positivizado también expresamente en la actual redacción del art. 37.1 C.Com .).

Conforme a lo expuesto, debe estimarse que son afectados por la calificación todos los integrantes del Consejo de Administración, aun cuando hubieran permanecido al margen de los asuntos de la entidad por cuanto ello representa dejación de las funciones y responsabilidades que como tales les vienen impuestas legalmente, a lo que se suma que, como reconocieron en los respectivos interrogatorios intervenían, como no podía ser de otro modo, en la aprobación de las cuentas anuales, siendo que ha sido apreciada como causa de culpabilidad irregularidad contable.

Los afectados por la calificación quedan inhabilitados para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante el periodo de tres años, plazo que se estima ajustado a las causas de culpabilidad que se aprecian; así mismo, pierden los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

DÉCIMOSEGUNDO.-Se insta en la propuesta de calificación la condena de los afectados a responder del total déficit concursal en aplicación del artículo 172 bis de la Ley Concursal en la redacción vigente al tiempo de abrirse la sección sexta. La STS 26 abril 2012 señala que 'Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación- es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable. En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal. Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable. Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado. Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

La Administración concursal solicita la condena a satisfacer la totalidad del déficit concursal y, para el caso de apreciarse únicamente el retraso en la solicitud de concurso, la condena al abono de 112.490,34 euros. Dejando al margen aquellas causas de culpabilidad que no han podido determinar la generación ni agravación del estado de insolvencia (irregularidad contable e incumplimiento del deber de colaboración), habrá de determinarse si el resto de causas han determinado aquel efecto. En lo que se refiere a las actas de inspección de AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA debe apreciarse que la conducta que las motivó determinó la imposición de sanciones e intereses de recargo en importe de 186.548,12 euros, agravando la situación de insolvencia por el incumplimiento de la normativa tributaria, debiendo los afectados responder de ello.

En lo que afecta a los créditos generados en el periodo comprendido entre la situación de insolvencia y la fecha de solicitud de concurso, si se acude a la relación de vencimientos que se acompaña a la propuesta de la Administración concursal como documento nº2, no se aprecia que durante ese período se generaran nuevas deudas, relacionándose como créditos los derivados de obligaciones ya contraídas o derivados de la titularidad de inmuebles que igualmente se hubieran generado. Por lo demás, los intereses que refiere la Administración concursal como devengados durante ese periodo derivan de créditos con privilegio especial cuyo devengo no se ve interrumpido por la declaración de concurso conforme al artículo 59 de la Ley Concursal .

DECIMOTERCERO.-En materia de costas procesales, en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 196 de la Ley Concursal , no prosperando en su integridad la propuesta de la Administración concursal, no se hace especial declaración, apreciándose, en cuanto a los emplazados como cómplices, que la Administración concursal actuó en interés del concurso.

VISTOSlos artículos citados y sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo acordar y acuerdo

1.declarar CULPABLEel concurso de GASTROBAR ETT S.L;

2.determinar como personas afectadas por la calificación a D. Ramón , Dña. Serafina , D. Jose Luis , Dña. Andrea , D. Pedro Jesús y D. Avelino ;

3.inhabilitar a D. Ramón , Dña. Serafina , D. Jose Luis , Dña. Andrea , D. Pedro Jesús y D. Avelino para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el período de tres años;

4.privar a D. Ramón , Dña. Serafina , D. Jose Luis , Dña. Andrea , D. Pedro Jesús y D. Avelino de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa;

5.condenar a D. Ramón , Dña. Serafina , D. Jose Luis , Dña. Andrea , D. Pedro Jesús y D. Avelino a responder del déficit concursal hasta el importe de 186.548,12 Euros;

6.absolver a Dña. Estrella y D. Edmundo de los pedimentos deducidos en su contra;

7. sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas procesales causadas.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su incorporación a los autos y copias a los efectos de su notificación a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles, expresiva esta última de que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, previa consignación como depósito en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 euros, debiendo acompañar el documento acreditativo de haberlo constituido.

Así por ésta, la presente, mi Sentencia, lo declaro, pronuncio, mando y firmo de mi nombre.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrado Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública el día de su fecha; doy fe.