Sentencia CIVIL Nº 247/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 392/2012 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00247/2018

SENTENCIA nº247/18

En Murcia, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.

Vistos por mí, María Teresa Serrano Montesinos, Magistrada-Juez Sstta de Refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, los presentes autos de Incidente Concursal I72-2derivado de procedimiento concursal nº 392/12, promovido por la ADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil 'PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS, S.A.', contra la concursada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS, S.A.,representada por el Procurador Sr. Ródenas Pérez; contra OBRYA PLUS D.I.P. UNIPERSONAL,S.L.;contra AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA, S.L.,representado por la Procuradora Dña. Ana María Galindo Marín; CALEFONSOL, S.L,declarada en rebeldía; DESARROLLOS VACACIONALES INTRNACIONALES S.L.,declarada en rebeldía; TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS, S.L.,representada por el Procurador Sr. Ródenas Pérez; D. Benedicto y Dña. Inés,representados por el Procurador Sr. Ródenas Pérez; y contra D. Braulio,representado por el Procurador Sr. Ródenas Pérez, ejercitando acción de reintegración, y atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO- Que por la representación de la Administración Concursal se interpuso demanda incidental en ejercicio de acción de reintegración contra los demandados, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se acuerde:

1º) La ineficacia de los siguientes actos:

- Escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca otorgada por la concursada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS S.A., a favor de la mercantil AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L, en fecha 16 de enero de 2012 autorizada por el Notario de Murcia D. Javier Alfonso López Vicent, al número 25 de su protocolo, en garantía de una deuda reconocida de 87.137Ž50 euros de principal.

- Escritura de constitución de la sociedad OBRYRA PUS D.O.P UNIPERSONAL S.L., otorgada por la concursada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS S.A., en fecha 3 de febrero de 2012, ante el Notario de Murcia, D. Javier Alfonso López Vicent, al nº 96 de su protocolo.

- Escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada ante el Notario de Murcia D. Damián Pedro Uzquiza Heras en fecha 14 de septiembre de 2012, nº 570 de su protocolo.

- Escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca otorgada por la mercantil OBRYA PLUS D.I.P. UNIPERSONAL S.L., a favor de CALEFONSOL S.L., ante el notario de Murcia D. Juan Antonio Castaño Párraga, en fecha 9 de marzo de 2012, al nº 146 de protocolo, en garantía de un reconocimiento de deuda que tenía contra la concursada por importe de 24.949Ž11 euros de principal.

- Escritura de venta de la finca registral 77621, otorgada por OBRYA PLUS D.I.P. UNIPERSONAL S.L., a favor de DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L., en fecha 24 de octubre de 2012, mediante escritura otorgada ante el notario de Murcia, D. Damián Pedro Uzquiza Heras, al nº 671 de protocolo.

- Escritura de aportación no dineraria de fecha 16 de enero de 2013 ante el Notario de Murcia D. Javier Alfonso López Vicent por la que la mercantil DESARROLLOSVACACIONALESINTERNACIONALES aporta esta finca a la mercantil TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS S.L.

2º) Se condene a Dña. Inés y a D. Braulio a entregar el valor que tuviera la finca registral NUM000 antes de salir del patrimonio de la concursada más el interés legal.

3º) Se ordene la cancelación total de cuantas anotaciones registrales sean necesarias hasta la inscripción de la finca registral 77.621 inscrita en el Registro de la Propiedad de Molina de Segura, a favor de PMC PLUS DIRECCION INTEGRAN DE PROYECTOS S.A. y en su virtud se ordene la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisas a efectos de que la extinción de los actos ineficaces surta plenos efectos, y especialmente, la práctica de las anotaciones e inscripciones precisas en la hoja registral de la finca 77621 inscrita en el Registro de la Propiedad de Molina de Segura.

4º) Se impongan las costas procesales a los aquí demandados.

SEGUNDO- Que admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento de los demandados para que en el término legal comparecieran en autos y contestaran a la demanda, habiendo contestado a la demanda el Procurador D. Miguel Ródenas Pérez, en representación de la concursada PMC PLUS DIRECCION INTEGRAL DE PROYECTOS y de D. Braulio; la Procuradora Dña. Ana Galindo Marín, en representación de la mercantil AISLAMIENTOS PROPLAC PROPESIONALES DE LA PLACA S.L; el Procurador D. Miguel Ródenas Pérez, en representación de la mercantil TRIVENKA INVERSIONES Y DESARROLLOS S.L., y en representación de Dña. Inés, oponiéndose a la misma. Siendo declarados el resto de demandados en rebeldía, y solicitada por las partes personadas vista, que tuvo lugar el día 21 de mayo de 2018, con la incomparecencia de los demandados, pese a estar citados en legal forma, y con el desistimiento en el acto de la vista por parte de la Administración Concursal respecto de la solicitud de condena de la demandada Dña. Inés, quedando los autos pendientes de dictar sentencia.

TERCERO- Que en la tramitación el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por el volumen de asuntos en este juzgado.

Fundamentos

PRIMERO- Ejercita la administración concursal en el presente incidente acción de reintegración ex artículo 71 de la Ley Concursal por la que se pretende la reintegración a la masa activa de la finca registral nº 77621, inscrita en el Registro de la Propiedad de Molina de Segura nº 2, a nombre de la mercantil TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS S.L., y dejando sin efectos los actos y negocios previos recaídos sobre dicho inmueble hasta y para la dejación sin efecto igualmente del perjuicio patrimonial ocasionado a la concursada, como ha sido su gravamen hipotecario mediante la constitución de garantías reales en favor de obligaciones preexistentes, la aportación al capital social y la transmisión o venta de dicho capital social de la concursada, venta realizada sin contraprestación. Igualmente, a la reintegración en la masa activa por el demandado D. Braulio del valor equivalente a la finca registral NUM000 cuando salió del patrimonio de la concursada, a través de la aportación no dineraria a la mercantil OBRYA PLUS, y la posterior venta de dicha finca a favor de terceros de buena fe. En cuanto a este pedimento en el acto de la vista se desistió del que venía formulado contra Dña. Inés.

Se estima la demanda interpuesta por la AC teniendo en cuenta que la rescisión puede analizarse desde la presunción general de fraude del artículo 71.1º LC, según el cual declarado el concurso son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, aunque no haya existido intención fraudulenta.

Por tanto, son dos los presupuestos que han de concurrir para la estimación de la reintegración, como es el requisito objetivo del perjuicio y el requisito temporal. A los efectos de facilitar la carga de la prueba, el artículo 71.2 LC contiene sendas presunciones de perjuicio iuris et de iure, y el art 71.3º LC contiene presunciones iuris tantum. Es importante destacar que no se trata de un supuesto o supuestos de perjuicios distintos del contemplado en el artículo 71.1, sino de presunciones acerca de la concurrencia de éste.

Por lo que se refiere al primero de los presupuestos, el concepto de perjuicio, se ha de rescindir todo aquel acto o negocio jurídico que perjudique y por tanto deteriore la masa activa, lo que supone la existencia de un sacrificio patrimonial injustificado, atendiendo a las circunstancias que concurran en dicha operación o negocio jurídico (SAP Barcelona Sección 15, de 6 de febrero de 20d09; y STS de 27 de octubre de 2010).

El objeto de las acciones rescisorias concursales son, por tanto, todos los actos perjudiciales del deudor, y dicho concepto debe ser interpretado con la máxima amplitud, sin que pueda efectuarse restricciones del perímetro de actos rescindibles en función de su naturaleza o calificación. Quedan comprendidos los actos de administración o extraordinaria administración, y los de disposición, a saber, enajenación, renuncia y gravamen. Así, conforme a la construcción jurisprudencial, en el concepto de acto perjudicial quedan comprendidos negocios jurídicos, actos en ejecución de los mismos como los pagos o cualquier otro modo de extinción de las obligaciones ( STS de 16 de octubre de 2012). También supuestos de homologación de acuerdos, reparto de dividendos, devoluciones de aportaciones, modificaciones estructurales.

Y también dentro del concepto amplio del perjuicio se incluyen, asimismo, actos de favorecimiento de acreedores concretos realizados en el período sospechoso que conculquen la par conditio creditorum ( STS de 26 de octubre de 2012).

En lo que se refiere al período o elemento temporal, los actos rescindibles del artículo 71.1.a.5 LC deben ser realizados exclusivamente en los dos años anteriores a la declaración de concurso, y quedan por tanto al margen de esta determinación los comprendidos en el artículo 71.6 LC.

SEGUNDO.-En efecto, y desarrollando todo lo expuesto anteriormente, el artículo 71 LC establece que, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, estableciendo, a continuación, una presunción iuris et de iure en el caso de los actos de disposición a título gratuito y en el caso de actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso excepto si contasen con garantía real, y, una presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial respecto de los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, de los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones persistentes o de las nuevas constituidas en sustitución de aquellas y de los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso. Añade que, fuera de los dos supuestos anteriores de presunción susceptible de prueba en contrario, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria. Concluye estableciendo que en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del concursado realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados, ni las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica. Finalmente, el citado artículo establece que el ejercicio de acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de reintegración que proceden conforme a derecho.

En relación al perjuicio patrimonial, además de lo expuesto, el eje central de la acción de reintegración, la doctrina discrepa respecto a qué deba entenderse por perjuicio para la masa activa. Una parte sostiene un criterio estricto, limitando el concepto de masa activa al concepto concursal, de tal forma que sólo serán perjudiciales, y por tanto rescindibles, aquellos que suponen su merma o disminución de la misma. Otro sector de la doctrina, mayoritario y a juicio de esta juzgadora más acorde con la regulación que nos proporciona la norma legal, entiende el concepto de perjuicio para la masa activa en un sentido más amplio, como se ha visto, que tiene que ver más con el principio de la par conditio creditorum o igualdad de trato entre acreedores. El perjuicio se produce no sólo si lo es para la masa activa sino también si se produce para la masa pasiva como conjunto de acreedores en tanto que el acto beneficia a unos sobre los otros. Y ello ya que si adoptáramos la tesis estricta, no serían rescindibles algunos de los actos a los que la ley concede presunciones de perjuicio. Así la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble propiedad del concursado no perjudica a la masa activa, en tanto que dicho inmueble no sale del patrimonio, pero en tanto que constituida en el período sospechoso, sí altera el principio de paridad, por conceder un privilegio en el concurso- privilegio especial al acreedor que la constituye del que, de otra forma, no disfrutaría.

En este sentido ya se pronunció, entre otras, la SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2008 cuando afirma que 'El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el número 4 del artículo 71 LC en relación con el número 1 del mismo precepto legal. Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no sólo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores. Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.'

TERCERO.-Para la estimación de la demanda con arreglo al hecho a enjuiciar, hay que partir de considerar acreditado lo expuesto por la AC en la demanda y ratificado en el acto de la vista. La conclusión a la que llega esta juzgadora a tenor de todo ello es que, en efecto, la mercantil concursada, dentro del período sospecho, dispuso de las dos fincas registrales 77.621 y NUM000 en claro perjuicio de la masa activa, pues ningún negocio jurídico de los realizados, aportación no dineraria a una mercantil, y ventas de participaciones e inmuebles posteriores, ha tenido contraprestación por equivalencia en dicho patrimonio social, todo ello ideado por los intervinientes físicos y jurídicos para encubrir el daño al activo de la concursada.

Se trata, en efecto, de un entramado contractual con la única finalidad de privar a la concursada de dichas fincas, por lo que estamos ante una serie de actos y negocios jurídicos nulos de pleno derecho, conforme a los artículos 1.261 del Código Civil en relación con el 1.275 y siguientes del mismo, constituyendo, en consecuencia, negocios fraudulentos carentes de causa lícita utilizados para el vaciamiento patrimonial que niega la concursada y D. Braulio en su contestación de forma insuficiente.

En este sentido, no hay que limitarse como se hace en las contestaciones a la demanda en impugnar las presunciones recogidas en el artículo 71.2 y 3 LC, sino que habría de haberse impugnado la demanda también al amparo del artículo 71.1 LC, lo que no se ha hecho.

Resulta enormemente ilustrativo que se ejercitara la facultad del artículo 5 bis LC por la concursada con fecha 19 de abril de 2012, que el concurso se declarara con fecha 22 de noviembre de 2012, y que toda la actuación a que se refiere la demanda se inicie el 16 de enero de 2012, con la participación de personas físicas y jurídicas relacionadas con la concursada y el administrador de la misma, sin entender que sea preciso que concurra entre éstos los conceptos de vinculados a que se refiere la legislación fiscal, grupo mercantil, a que se refiere el Código de Comercio, o especialmente relacionados o subordinados, a que se refiere la legislación concursal, puesto que han participado en ese iter contractual nulo de pleno derecho por el carácter fraudulento y perjudicial, con conciencia y voluntad en su ejecución.

No ha quedado acreditado que en los negocios jurídicos realizados por la concursada, tanto en la aportación de bienes inmuebles a OBRYA, como en la venta de participaciones sociales de ésta, se hubiere percibido la contraprestación equivalente al valor de los dos bienes inmuebles objeto de salida y del vaciamiento patrimonial societario.

La aportación a la mercantil OBRYA y la disposición de los mismos podía haberse hecho desde la concursada directamente, como refiere la AC, deviniendo opaca supuestamente la trazabilidad posterior de la disposición de los inmuebles.

La venta de las participaciones sociales por la concursada de las que era titular en OBRYA, cuando ésta ya era titular de los bienes inmuebles, tampoco tiene causa o justificación distinta de la fraudulenta, y, además, como señala la AC y resulta del documento nº 19 de la demanda, con fecha 14 de noviembre de 2012 se dice en la escritura de compraventa que el pago de dichas participaciones se hace en el acto, y ello no tiene reflejo alguno en contabilidad. La oposición respecto a unos apuntes contables que datan de 28 de mayo de 2012 no pueden aceptarse como pago anticipado por la venta de dichas participaciones.

En este sentido, no encajan todos los elementos que el pago exige, como el temporal referido anteriormente, como en los importes, y en todo caso y conforme al artículo 217 LEC quien invoca el pago debe acreditarlo, y las explicaciones realizadas en la contestación a la demanda no permiten concluir en la veracidad del mismo. Los apuntes contables del día 28 de mayo de 2012 habrían de considerarse como préstamo, anticipo o cualquier otro negocio con derecho a devolución, pero nunca pago por la compra de unas participaciones que se producen meses después.

CUARTO.-Para llegar a la conclusión anterior, y sin perjuicio como se ha dicho de considerar probadas las afirmaciones que obran en la demanda, se va a separar cada uno de los elementos personales y patrimoniales intervinientes en esta simulación absoluta contractual.

1. La concursada PMC. El administrador D. Braulio interviene en dicho entramado partiendo de su condición de administrador único de la concursada, y constituye el día 3 de febrero de 2012 la mercantil OBRYA PLUS D.I.P. S.L. con carácter unipersonal y aportando las fincas registrales números 77.621 y NUM000, por un valor neto de 50.000 euros, que no fue en absoluto acreditado, sino que dicho valor era muy superior en aquella fecha. De manera inmediatamente posterior insta la declaración del artículo 5 bis, con fecha 19 de abril de 2012, sin que conste actuación alguna para evitar la insolvencia, y presenta la solicitud de concurso dentro de plazo con fecha 7 de septiembre de 2012, que se acuerda con fecha de 22 de noviembre de 2012.

Debidamente representada, vende las participaciones sociales de que es titular en la mercantil OBRYA con fecha de 14 de noviembre de 2012, a personas físicas relacionadas, sin que conste haber realizado pago por las mismas a la concursada, y por ejemplo coincide dicha fecha con la constitución de la mercantil TRIVEKA, que finalmente será titular registral de la finca registral 77621.

2. OBRYA PLUS D.I.P. S.L. UNIPERSONAL (OBRYA).

- Se constituye el citado día 3 de febrero de 2012 por el mencionado D. Braulio, en nombre y representación de la concursada PMC PLUS DIREECIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS S.A. (PMC), constitución formalizada en escritura pública otorgada ante el notario de Murcia D. Javier Alfonso López Vicent.

- Capital social suscrito íntegramente por la concursada PMC, de 100.000 participaciones, con un valor nominal cada una de ellas de 1 euro mediante aportación no dineraria de las fincas números 77.621 y NUM000, ambas inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Molina de Segura (Murcia). El valor neto de cada una de las fincas es el de 50.000 euros.

- Domicilio social en Paseo de la Castellana nº 95, 15 A de Madrid.

- Objeto social: construcción, promoción, arquitectura y diseño. Inversiones, prestaciones sociales de servicios de mantenimiento y reformas (igual que la concursada PMC).

- Administrador único de la mercantil: Braulio.

- Apoderado de la mercantil: Dña. Fermina (también apoderada e la concursada PMC).

- PMC vende sus participaciones sociales de OBRYA mediante escritura pública de fecha 14 de septiembre de 2012 otorgada ante el notario de Murcia D. Damián Pedro Urquizo Heras, nº de Protocolo 570, a D. Benedicto (49.000 participaciones), a Dña. Inés (2.000 participaciones), y al mismo D. Braulio (49.000 euros). No consta ingresado el importe del precio.

3.DESARROLLOS VACACIONALES S.L

- Constituida mediante escritura pública de fecha 3 de julio de 2012 otorgada ante el notario D. Damián Pedro Urquiza Heras, con un capital social de 3.000 euros.

- Adquiere por compra la finca 77.621 a OBRYA, mediante escritura pública otorgada ante el notario de Murcia D. Damián Pedro Urquiza Heras con fecha 24-10-12.

- Objeto social: 1) Construcción, instalación y mantenimiento; 2) Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación. 3) Actividades inmobiliarias. 4) Actividades profesionales. 5) Industrias manufactureras y textiles. 6) turismo, hostelería y restauración. 7) Prestaciones de servicios.

- Administrador único hasta 14 de junio de 2013, D. Alfredo; administradora única desde el 14 de junio de 2014, Dña. Inés.

- Domicilio social en Avenida del Golf, Centro comercial Bulevar de Molina de Segura (Murcia), el mismo que ostentaba la concursada PMC antes de su traslado de domicilio a Madrid.

- Y otorga escritura pública autorizada por el notario D. Javier Alfonso López Vicent, aportando la finca nº 77.621 a la mercantil TRIVEKA, que se constituye el mismo día de dicha compra con igual domicilio social que DESARROLLOS VACACIONALES y OBRYA.

4. TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS, S.L.(TRIVEKA).

- Constituida, como hemos visto, mediante escritura pública de fecha 14 de septiembre de 2012.

-Objeto social: 1) Construcción, instalación y mantenimiento; 2) Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación. 3) Actividades inmobiliarias. 4) Actividades profesionales. 5) Industrias manufactureras y textiles.

- Administradora única de la mercantil: Dña. Inés.

- Domicilio social: Paseo de la Castellana nº 95, 15-A de Madrid que, como se ha dicho, es el mismo domicilio que las mercantiles DESARROLLOS VACACIONALES y OBRYA.

5. AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA, S.L. (PROPLAC)

- La concursada PMC constituye hipoteca sobre la finca nº 77.621 a favor de PROPLAC, mediante escritura pública otorgada ante el notario de Murcia, D. Javier Alfonso López Vicent, el día 16 de enero de 2012, de reconocimiento de deuda que tenía con la concursada por importe de 87.137Ž50 euros. Solicitó el reconocimiento de crédito en el presente concurso, siendo incluido el mismo en la lista de acreedores. Fue reconocido como crédito con privilegio especial.

- Domicilio social en calle Igualdad nº 15-Bajo del Pilar de la Horadada, Alicante.

- Las dos hipotecas que figuran en el Registro de la Propiedad y que relaciona la actora en la demanda, en realidad, según refiere la AC, constituye una única hipoteca, ya que la segunda es una novación de la primera.

- Se concluye que la constitución de dicha hipoteca con fecha de 16-2-12 supuso la garantía real de una obligación preexistente que carecía de la misma, y por ello se asiste a un atentado a la par conditio creditorum y a la presunción iuris tantum que refiere la AC, sin que constara debidamente acreditado el vencimiento o exigibilidad de la misma.

5. CALEFONSOL, S.L.

- La concursada PMC constituye hipoteca sobre la finca nº 77.621 a favor de CALEFONSOL, mediante escritura pública otorgada ante el notario de Murcia, D. Juan Antonio castaño Párraga, el día 9 de marzo de 2012, de reconocimiento de deuda que tenía con la concursada por importe de 24.949Ž11 euros. Solicitó el reconocimiento de crédito en el presente concurso, siendo incluido el mismo en la lista de acreedores. Se produjo dicho reconocimiento como privilegio especial.

- Domicilio social en Calle Miguel Hernández nº 3, 30835 de Murcia.

- La constitución de esta hipoteca tiene lugar mediante la escritura de fecha 9 de marzo de 2012, y también supone dotar de garantía real de una obligación preexistente que carecía de ella.

6. D. Braulio.

- Administrador único de la concursada que instó el art 5 bis y presentó el concurso voluntario de la misma.

- D. Braulio, en nombre y representación de la concursada PMC, constituye el día 3 de febrero de 2012 la mercantil OBRYA S.L. UNIPERSONAL, escritura pública otorgada ante el notario de Murcia D. Javier Alfonso López Vicent, suscribiendo la totalidad del capital social, 100.000 participaciones sociales por valor neto de 100.000 euros, realizando como aportación no dineraria los inmuebles correspondientes a las fincas nº 77.621 y NUM000 inscritas en el Registro de la Propiedad nº 2 de Molina de Segura (Murcia).

- Administrador único de la mercantil OBRYA, cuya sociedad representada por él, transmite por venta a terceros ajenos al concurso la finca nº NUM000, mediante escritura pública otorgada ante el notario de Murcia D. Damián Pedro Urquiza Heras el 15 de febrero de 2012.

- Administrador único desde el 15 de marzo de 2010 de NEXCO ESTRUCTURAS S.L., así como socio único de la mercantil NEXO CONSULTORES S.L.

- Adquiere un total de 49.000 participaciones sociales en la venta de OBRYA, en virtud de escritura pública de fecha 14 de septiembre de 2012, otorgada ante el notario D. Damián Pedro Urquizo Heras, nº de protocolo 570.

- Como administrador de OBRYA transmite a la mercantil DESARROLLOS VACACIONALES la finca registral 77621, con fecha 24 de octubre de 2012.

7. Dña. Inés.

- Mediante escritura pública de fecha 14 de septiembre de 2012 adquiere por compra 2.000 participaciones sociales de la mercantil OBRYA.

- Administradora única de la mercantil DESARROLLOS VACACIONALES S.L. También administradora única de NEXCO ESTRUCTURAS S.A., y de NEXCO CONSULTORES S.L. desde 11 de junio de 2010, ostentando igualmente condición de socia única.

- Es la misma persona que presenta las cuentas anuales de la concursada PMC ante el Registro Mercantil.

- También es administradora única de la mercantil TRIVEKA, constituida igualmente el 14 de septiembre de 2012, aportándose por DASARROLLOS VACACIONALES a ésta la finca registral 77.621.

- Domicilio social: en un primer momento tiene el mismo que tenía la concursada PMC en Molina de Segura, en Avda. del Golf, Centro Comercial Bulevar; y con posterioridad el mismo que ostente TRIVEKA, DESARROLLOS VACACIONAES y OBRYA, esto es, Paseo de la Castellana nº 95, 15-A de Madrid.

8. D. Benedicto.

- Adquiere 49.000 participaciones sociales por precio de 49.000 euros, en la transmisión de las participaciones sociales de que era titular OBRYA, en virtud de escritura pública de fecha 14 de septiembre de 2012, otorgada ante el notario D. Damián Pedro Urquizo Heras, nº de protocolo 570.

- Ha sido socio único de la mercantil NEXO ESTRUCTURAS S.A. y administrador único de la misma, así como administrador único de OBRYA desde el 29 de julio de 2013.

QUINTO.-En cuanto al examen cronológico de lo que podemos llamar vicisitudes de la las fincas registrales a que se refiere este procedimiento, distinguimos:

1. FINCA REGISTRAL NUM000

- Propiedad de la concursada hasta la fecha de aportación a OBRYA, el 3 de febrero de 2012.

- En dicha fecha se transmite a OBRYA en virtud de aportación no dineraria a esta compañía por valor neto de 50.000 euros, habida cuenta de las hipotecas que la gravaban.

- Con fecha 17 de febrero de 2012 OBRYA vende dicha finca a los Sres. D. Jon y Dña. Custodia, por precio que según el documento nº 5 de la demanda no puede determinarse, aunque sí la responsabilidad hipotecaria de toda la finca, que asciende a la cantidad de 348.000 euros, según resulta de dicho documento.

- La constitución de la hipoteca data, según dicho documento, de 15 de febrero de 2012, por lo que, como mínimo, el valor real de la finca es el de la responsabilidad hipotecaria ya referido de 348.000 euros, que descontadas las hipotecas que las gravaban y se describen en la demanda a los folios 4, 5 y 6, dejan un valor neto de la finca de 216.326 euros (348.000 euros menos 131.664 euros), que podría ser el valor a tener en cuenta a los efectos del perjuicio patrimonial, pero que se fija en 200.000 euros, que es el petitum del administrador concursal en el acto de la vista.

Se ha de destacar, una vez más, el lapso de todas estas operaciones, que acreditan esta simulación contractual y fraudulenta con causa absolutamente ilícita, que es el perjuicio a la concursada y, por ende, a sus acreedores.

1) Con fecha 3 de febrero de 2012 se aporta a la mercantil OBRYA a la concursada.

2) Con fecha 15 de febrero de 2012 se vende por OBRYA a los Sres. Sres. D. Jon y Dña. Custodia

3) Con fecha 15 de febrero de 2012 se constituye la hipoteca.

Y dado el escaso período de tiempo transcurrido entre las tres operaciones jurídicas mencionadas, se considera que, como mínimo, el valor real de la finca al momento de la aportación por la concursada a la mercantil OBRYA, es el indicado de 216.326 euros, aunque se estime como perjuicio el de 200.000 euros.

En la demanda se solicita el pago de ese perjuicio económico que ha supuesto a la concursada la salida de su patrimonio de dicha finca por cuenta de D. Braulio, al haberse desistido de Dña. Inés. Dicho quebranto económico ya se ha cuantificado, y, como se dice en la demanda, no procede la reintegración in natura de la finca al estar en poder de tercero hipotecario, con la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni contra los compradores, absolutamente ajenos a cualquier negocio jurídico ineficaz.

También quedaron protegidas las hipotecas que gravaban dicha finca al momento de la aportación a la mercantil OBRYA y a la posterior venta, por lo que la AC no solicita su ineficacia, y para el perjuicio económico se ha descontado del mínimo valor real de la finca, que es la responsabilidad hipotecaria, la suma de las hipotecas que gravaban la finca y que fueron canceladas, según el documento número 5.

Carece de causa la aportación a OBRYA desde la concursada, y por tanto conforme a los artículos 1.275 y siguientes del Código Civil, es nula de pleno derecho, y D. Braulio, perfectamente conocedor de todo ello, deviene responsable del quebranto patrimonial citado.

2. FINCA REGISTRAL Nº 77.621

- Con fecha 3 de febrero de 2012 se aporta por el administrador de la concursada Braulio, junto con la finca nº NUM000 a la mercantil OBRYA.

El valor neto de la aportación se dijo en la escritura que era de 50.000 euros.

- Al momento de dicha aportación se encontraba gravada la finca con las hipotecas respecto de las que se solicita la ineficacia, a favor de las mercantiles PROPLAC (de fecha 16 de febrero de 2012), que como señala la AC es una única hipoteca, y a favor de la mercantil CALEFONSOL (con fecha 9 de febrero de 20).

Dichas hipotecas se declaran ineficaces por cuanto se causa perjuicio a la concursada al estar atentando a la par conditio creditorum, puesto que tales acreedores no tenían crédito con privilegio al momento de constituirse dichas hipotecas, cuando se estaba en estado de insolvencia por la concursada, y tampoco se liberó a la propia concursada de dicho pasivo, sino que asumió su pago después de la aportación y los propios acreedores solicitaron el reconocimiento del crédito en el concurso por la AC, que así se hizo, lo que no ha sido impugnado por la parte demandada. Y ello incluso con las posteriores ventas, también ineficaces, que se han realizado de dicha finca, como se sigue relacionando.

- Con fecha 24 de octubre de 2012 se vende por OBRYA la finca a otra mercantil relacionada con la concursada y con la propia OBRYA, que es DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L.

- Con fecha 16 de enero de 2013 DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L. aportó esta finca a la mercantil TRIVEKA que, como queda expuesto, mantiene la misma relación con todas las mercantiles que es de la concursada han sido titulares de esta finca.

SEXTO.-Como cuestiones procesales de interés para la estimación de la demanda, hay que referir la rebeldía declarada respecto de algunos de los codemandados, y la incomparecencia a la vista para el interrogatorio de los mismos.

La primera de ella es la rebeldía de CALEFONSOL, DESARROLLOS VACACIONALES, y D. Benedicto. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 496 de la LEC, no supone un allanamiento, sino antes al contrario una forma de oposición, que en el presente caso la estimación de la demanda supone una desestimación de esa oposición, al considerar acreditados los hechos descritos en la misma n virtud de la prueba practicada, tanto la documental como por el reconocimiento de los hechos, toda vez que solicitado interrogatorio por la actora, no se compareció por ninguno de los demandados.

La segunda cuestión procesal es la incomparecencia, precisamente de las partes demandadas al acto de la vista para someterse a las preguntas formuladas por la AC lo que conforme al artículo 304 de la LEC permite al tribunal considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiere intervenido personalmente, y fijar como ciertos los que les sean enteramente perjudiciales.

Consta, por tanto, en el acto de la vista la lectura por la AC de las preguntas a realizar a los demandados, cuyos hechos han de reconocerse como ciertos y que son los siguientes: la insolvencia de la concursada, que queda además acreditada con las hipotecas constituidas a favor de PROPLAC y CALEFONSOL, donde se reconoce dicha circunstancia, así como la inmediata presentación del 5 bis, junto a la posterior presentación y declaración de concurso; simulación de la constitución de la mercantil OBRYA, innecesaria al realizar el mismo objeto social que la concursada, con indicación de un valor neto de los bienes inmuebles aportados, que no se ajustan a valor de mercado, y sin que con dicha aportación por la concursada de las dos fincas registrales se produjera la liberación de la misma respecto de la deuda, sino que los acreedores siguen siendo de la propia concursada y a tal fin se les reconoce crédito en el concurso. por ello no cabe deducir el valor de la carga a los efectos del valor neto.

También ha de reconocerse como ciertos la venta de las participaciones de OBRYA por la concursada a terceros relacionados, sin contraprestación, y de igual modo también se reconoce la innecesaridad y falta de justificación de la venta de inmuebles por OBRYA a DESARROLLOS VACACIONALES y la aportación por ésta a TRIVEKA, sin que tampoco se libere a la concursada de las deudas garantizadas con hipoteca.

Igualmente, queda como hecho reconocido la intervención de BANSA CONSULTORES representada por Dña. Inés a través de la constitución de un depósito irregular como instrumento tendente a evitar embargos a la concursada por su situación de insolvencia.

La relación comercial de Dña. Inés tanto con D. Braulio como con el resto de las mercantiles, constituye otro hecho pacífico que no requiere mayor detalle, dado el desistimiento realizado por la AC respecto de los pedimentos formulados contra ella. Y la vinculación entre las distintas mercantiles constituye, a través del interrogatorio de la AC, el último hecho reconocido como cierto.

SÉPTIMO. -En cuanto a las oposiciones formuladas por los demandados que han comparecido, y siendo reiterativos, resulta que en la demanda se insta la reintegración con la cita del artículo 71.1 LC y se menciona el artículo 71.3, 1º y 2º LC, que coadyuvan como presunción al anteriormente citado. Y, por último, el artículo 73 LC, en cuanto a los efectos de la estimación de la reintegración.

Pues bien, no se ha desvirtuado la constitución fraudulenta de la mercantil OBRYA, y el perjuicio que causa a la concursada por el vaciamiento patrimonial, por la salida sin contraprestación de las dos fincas registrales en cuestión.

En primer lugar, como manifiesta la AC, se trata de una constitución societaria innecesaria, con el mismo objeto social que la concursada, de ahí la simulación y causa ilícita en la constitución.

A dicho momento concurren la situación de insolvencia de la concursada con las deudas existentes, con el hecho de la presentación del artículo 5 bis LC, y posteriormente el concurso, sin solución de continuidad.

La aportación de los bienes inmuebles por la concursada se hace a un valor que no se acepta, puesto que las hipotecas constituidas refieren un valor hipotecario de cada una de ellas de 200.000 euros, y no cabe hablar de valor neto, puesto que no se libera a la concursada, subsiste su obligación de pago, y de ahí el reconocimiento como privilegio especial. Con todo ello resulta innecesario reproducir las alegaciones de la AC respecto al valor de cada una de las fincas, distinto en origen e idéntico como valor neto.

En segundo lugar, tampoco se justifica la ventaja patrimonial o la contraprestación recibida por la concursada por la venta de las participaciones de OBRYA. No consta ingreso alguno, y basta el examen del documento nº 19 de los de la demanda. Los compradores son personas físicas relacionadas con la sociedad y el administrador de la concursada, e incluso uno de ellos es éste.

En tercer lugar, sí se trata de actos del propio deudor, puesto que asistimos inicialmente a una disposición mediante aportación no dineraria de bienes inmuebles de la concursada a OBRYA; también asistimos a continuación a la venta de las participaciones sociales de ésta, y como quiera que se trata tanto éstos como los negocios jurídicos posteriores con las mercantiles DESARROLLOS VACACIONALES y TRIVEKA nulos y rescindibles por el carácter fraudulento, sin ninguna causa licita, hay que volver al origen y primera disposición que es la realizada por la concursada.

En cuarto lugar, no puede considerarse un acto ordinario de la concursada el hecho de despatrimonializarse a favor de una sociedad con el mismo objeto y sin contraprestación, por lo que el acto ordinario hubiera sido la venta directa de los inmuebles por la concursada a valor de mercado.

En quinto lugar, no se admite la existencia de créditos refaccionarios a favor de los acreedores hipotecarios, como la mercantil PROPLAC, por no concurrir los presupuestos para ello, y no sólo el defecto de carga de prueba que les incumbe a tenor del artículo 217 LEC en cuanto al contrato o negocio jurídico en virtud del cual se produce ese incremento del valor de ese inmueble, sino éste mismo.

Sino también y en todo caso, como ya se estableció en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, de fecha 17 de febrero de 2008, la Ley Concursal concede en su artículo 90 a determinados créditos el goce de un privilegio especial, y debe interpretarse el apartado 2 de dicho precepto que para ser clasificado como privilegio especial el crédito refaccionario la garantía debe estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica, para su oponibilidad a terceros, 'lo que viene a exigir la práctica de la anotación preventiva del respectivo derecho en el Registro de la Propiedad'.

Por último, y en sexto lugar, no se ha cumplido por los demandados con la carga de la prueba que les afecta, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 217 LEC, el rebatir las afirmaciones de la AC y justificar la inexistencia del perjuicio del artículo 71.1 LC.

OCTAVO. -En cuanto a los efectos de la estimación de la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 73 LC resulta que:

- La nulidad de las hipotecas constituidas y la nulidad de las escrituras públicas en las que se formalizan, y la práctica los asientos de cancelación en el Registro de la Propiedad, siempre con referencia a la finca 77.621.

- En cuanto a la calificación del crédito de los que fueron acreedores hipotecarios, procede dejar sin efecto la calificación de acreedores con privilegios especial, y calificarlos como créditos ordinarios.

- Nulidad de la escritura de constitución de la mercantil OBRYA, lo que supone dejar sin efecto la aportación de los bienes inmuebles, en este caso la finca registral 77.621, ya que la NUM000 goza de la protección registral siendo sus propietarios actuales terceros hipotecarios conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

- Nulidad de la escritura de compraventa de las participaciones sociales por parte de la concursada respecto de las de OBRYA a favor de D. Benedicto, Dña. Inés y D. Braulio. No se reconoce crédito alguno a los mismos, puesto que no se reconoce pago por la compra de esas participaciones sociales.

- Nulidad de la escritura de transmisión de la finca 77.621 a DESARROLLOS VACIONALES INTERNACIONALES S.L., así como la aportación por ésta a la mercantil TRIVEKA, quedando sin efecto ambos negocios jurídicos, y procediéndose a la cancelación de los asientos registrales, a fin de inscribir dicha finca a favor de la concursada.

- La condena a D. Braulio a abonar e ingresar a favor de la concursada la cantidad de 200.000 euros como valor fijado por la AC, respecto de la finca NUM000.

NOVERO- En cuanto a las costas, en aplicación del artículo 196.2 Ley Concursal en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben imponerse a los demandados, tanto los que se opusieron a la demanda como los que no lo han hecho dada la calificación de la rebeldía ya expuesta en la LEC a la misma, al estimarse íntegramente la demanda.

Fallo

Que estimando íntegramente la demandainterpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil concursada, contra la concursada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS, S.A., representada por el Procurador Sr. Ródenas Pérez; contra OBRYA PLUS D.I.P. UNIPERSONAL, S.L.; contra AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L., representado por la Procuradora Dña. Ana María Galindo Marín; CALEFONSOL, S.L, declarada en rebeldía; DESARROLLOS VACACIONALES INTRNACIONALES S.L., declarada en rebeldía; TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS, S.L., representada por el Procurador Sr. Ródenas Pérez; D. Benedicto y Dña. Inés, representados por el Procurador Sr. Ródenas Pérez; y contra D. Braulio, representado por el Procurador Sr. Ródenas Pérez, debo acordar y acuerdo:

1º) La ineficaciade los siguientes actos:

- Escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca otorgada por la concursada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS S.A., a favor de la mercantil AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L, en fecha 16 de enero de 2012 autorizada por el Notario de Murcia D. Javier Alfonso López Vicent, al número 25 de su protocolo, en garantía de una deuda reconocida de 87.137Ž50 euros de principal.

- Escritura de constitución de la sociedad OBRYRA PUS D.O.P UNIPERSONAL S.L., otorgada por la concursada PMC PLUS DIRECCIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS S.A., en fecha 3 de febrero de 2012, ante el Notario de Murcia, D. Javier Alfonso López Vicent, al nº 96 de su protocolo.

- Escritura de compraventa de participaciones sociales otorgada ante el Notario de Murcia D. Damián Pedro Uzquiza Heras en fecha 14 de septiembre de 2012, nº 570 de su protocolo.

- Escritura de reconocimiento de deuda e hipoteca otorgada por la mercantil OBRYA PLUS D.I.P. UNIPERSONAL S.L., a favor de CALEFONSOL S.L., ante el notario de Murcia D. Juan Antonio Castaño Párraga, en fecha 9 de marzo de 2012, al nº 146 de protocolo, en garantía de un reconocimiento de deuda que tenía contra la concursada por importe de 24.949Ž11 euros de principal.

- Escritura de venta de la finca registral 77621, otorgada por OBRYA PLUS D.I.P. UNIPERSONAL S.L., a favor de DESARROLLOS VACACIONALES INTERNACIONALES S.L., en fecha 24 de octubre de 2012, mediante escritura otorgada ante el notario de Murcia, D. Damián Pedro Uzquiza Heras, al nº 671 de protocolo.

- Escritura de aportación no dineraria de fecha 16 de enero de 2013 ante el Notario de Murcia D. Javier Alfonso López Vicent por la que la mercantil DESARROLLOSVACACIONALESINTERNACIONALES aporta esta finca a la mercantil TRIVEKA INVERSIONES Y DESARROLLOS S.L.

2º)El reconocimiento del crédito de AISLAMIENTOS PROPLAC PROFESIONALES DE LA PLACA S.L. y el de CALEFONSOL S.L. como créditos ordinarios, dejando sin efecto el reconocimiento de crédito como privilegio especial.

3º)La condena de D. Braulio a entregar a la concursada la cantidad de 200.000 euros que tenía como valor la finca registral NUM000 antes de salir del patrimonio de la concursada, más el interés legal.

4º) La cancelación total de cuantas anotaciones registralessean necesarias hasta la inscripción de la finca registral 77.621 inscrita en el Registro de la Propiedad de Molina de Segura, a favor de PMC PLUS DIRECCION INTEGRAN DE PROYECTOS S.A. y en su virtud se ordene la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisas a efectos de que la extinción de los actos ineficaces surta plenos efectos, y especialmente, la práctica de las anotaciones e inscripciones precisas en la hoja registral de la finca 77621 inscrita en el Registro de la Propiedad de Molina de Segura.

5º)Debo absolver y absuelvo a Dña. Inés de todos los pedimentos realizados en su contra.

6º)Y todo ello con imposición de costas procesalesa todos los demandados.

Una vez firme la presente resolución servirá de título inscribible en el Registro de la Propiedad correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hayan formulado la oportuna protesta en el plazo de cinco días.

Así, por ésta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo