Sentencia CIVIL Nº 247/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 387/2019 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA: 00247/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 387/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ
SENTENCIA
NÚM. 247/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 65/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA, a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 387/2019, en los que aparece como parte apelante,
D. Germán , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MERCEDES TREUS BLANCO, asistido
por la Abogada Dª ZOLENA DEL VALLE ALVARADO ESCALONA, y como parte apelada, FONTANAROUSA SL,
representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES MARTINEZ RODRIGUEZ, asistida
por la Abogada Dª MERCEDES SIERRA FERNANDEZ-VICTORIO; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
CESAR GONZALEZ CASTRO quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho,
Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30/3/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por la procuradora D.ª Mercedes Treus Blanco en nombre y representación de D. Germán , contra Fontanarousa SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Germán se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día quince de abril de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVOS DEL RECURSO 1.- Se ha ejercitado una acción de resolución de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, al que se acumula una acción de reclamación de cantidad, en atención a los importes abonados en su momento como pago del precio de la vivienda y en cumplimiento del contrato de compraventa.

2.- La demandada se opuso. Resumidamente, argumentó que el actor, cuando suscribió el contrato de compraventa, no tenía intención de comprarla, sino que su propósito era revenderla antes de que llegara el momento de otorgar escritura pública. Ello, en base a un conocimiento de la promoción al ser amigo de D.

Leon , yerno de una las socias de FONTANAROUSA y socio de SEMPER GALLAECIA, SL, con el mencionado D.

Leon y con D. ª Adela (hija de una de las socias de FONTANAROUSA).

3.- La sentencia objeto de recurso, desestimó la demanda. Consideró que la falta de entrega de la vivienda se constituye en el curso de una situación de confianza. Asimismo, ha resultado acreditado que, en junio de 2009, se concedió el certificado de final de obra, meses después de los 24 pactados desde la obtención de la licencia municipal de obra. Sin embargo, dicho retraso no ha sido considerado un incumplimiento esencial del contrato, siendo determinante para su frustración las acciones omisivas e impeditivas de D. Germán . Pese a los pagos iniciales de este último, de la prueba practicada, resulta acreditado que la mercantil FONTANAROUSA, SL buscó la formalización del contrato de compraventa del inmueble, con la remisión de una carta en junio de 2009 para el otorgamiento de la escritura de compraventa y un posterior requerimiento en diciembre de 2012, sin que conste circunstancias justificativas para que la compraventa no se formalizase.

En base a lo expuesto, y sin perjuicio del mero retraso en la entrega en la que incurrió la parte demandada, la sentencia estima que el incumplimiento no tuvo la naturaleza de esencial y definitivo, sin que el mismo fuese causa de frustración del contrato y las legítimas expectativas de las partes; por el contrario, se estima que la parte actora y su actitud obstativa ha sido la causa de la falta de cumplimiento definitivo, sin que el actuar de FONTANAROUSA hubiese sido la causa para que D. Germán pudiese ejercitar la acción de incumplimiento del artículo 1124 del Código Civil.

4.- Los motivos en que fundamenta su impugnación la parte apelante son: - Existencia de un déficit motivador en la sentencia.

- Valoración errónea de la prueba practicada. Los testigos de la demandada son parciales. No se ha valorado el contenido del contrato. No ha existido ningún posible ánimo especulador (venta a tercero antes de elevar a escritura pública) a partir de la firma del contrato privado de compraventa.

D. Germán realizado las entregas parciales de dinero. Se han de aplicar la cláusula cuarta, quinta y séptima del contrato. Procede la resolución del contrato. Se han realizado los pagos parciales.

A su vez, la sentencia estima como probado que la demandada no terminó la obra en el plazo estipulado.

Conforme al documento 9 de la contestación a la demanda (acta de recepción del edificio terminado, de fecha 24.06.2009), consta que la licencia de obra es de fecha 10.08.2006 y el final de obra es de 24.06.2009, es decir, más de 34 meses desde el otorgamiento de la licencia. Además, de no haberse terminado la obra en el plazo estipulado, tampoco se comunicó por escrito el retraso y no se convocó al mandante para escriturar y entregar la vivienda al menos hasta el año 2012 y se realizó, en dicho año, asegurándose de que no recibiera el actor dicha comunicación y no pudiera comparecer en la notaria. Dado el tiempo transcurrido, años, el actor había perdido todo el interés, se habían frustrado sus expectativas.

- Error en la aplicación del derecho. No se ha tratado de un mero retraso, sino ante un verdadero incumplimiento esencial de la parte demandada.



SEGUNDO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO. RAZONES A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE.

1.- La obligación de entrega en el contrato de compraventa presenta un doble aspecto: físico o material, consistente en la puesta en posesión que, en el caso de inmuebles puede entenderse producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas condiciones necesarias para que quede garantizada la posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador'.

Para el comprador lo relevante, partiendo de la terminación física de la obra, es que la entrega o puesta a disposición tenga lugar conforme al artículo 1462 del Código Civil, esto es cuando el inmueble esté en condiciones de ser disfrutado según su destino. La obligación del vendedor de entregar la vivienda objeto del contrato de compraventa supone, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1461 y concordantes del Código Civil, la entrega de aquella en condiciones de poder ser habitada sin impedimento legal alguno, haciendo posible su ocupación de un modo definitivo y sin obstáculos o impedimentos administrativos o urbanísticos.

La obligación asumida por el vendedor de una vivienda se extiende a poner al comprador en la pacífica posesión de un espacio independiente que no sólo aparentemente sea una vivienda, sino que se adapte a las exigencias urbanísticas, a fin de que no exista obstáculo alguno a la obtención de la finalidad pretendida por el comprador.

En consecuencia, el vendedor responde no sólo de la entrega de la vivienda, sino también de efectuarla con utilidad para su destino propio, o lo que es lo mismo, con la condición de habitabilidad.

2.- Establece el artículo 1124 del Código Civil: ' La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria .' 3.- El mencionado artículo 1.124 autoriza a la parte que hubiera cumplido sus obligaciones optar por la resolución o exigir el cumplimiento, en ambos casos con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo interpreta la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 del Código Civil) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 del Código Civil , en relación con el artículo 1445 del Código Civil).

En esta línea se viene afirmando por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que el mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento.

La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 del Código Civil, con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 y 1182 del Código civil, pero no necesariamente a la resolución.

Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondían, que se aprecie en quien insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que, si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006, 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008).

De este modo, para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como causa de incumplimiento resolutorio se requiere que así se haya pactado o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo, lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato.

Un determinado plazo de cumplimiento de las obligaciones pactadas -en el caso del contrato de compraventa, el plazo de entrega de la cosa vendida, que incumbe al vendedor como su obligación más característica- se tendrá como esencial, con efectos resolutorios en caso de incumplimiento, si las partes quisieron darle ese carácter. Esto supone que para saber si fue esa la intención de las partes es imprescindible interpretar el contrato. Y tiene dicho reiteradamente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la interpretación del contrato y sus cláusulas, entendida como actividad que busca identificar el conjunto de obligaciones que derivan para las partes de todo contrato a partir de la voluntad común de estas expresada en el mismo es una labor o función propia de los tribunales de instancia, con la consecuencia de que ha de prevalecer la interpretación realizada por estos sin que sea posible su revisión en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por el tribunal sentenciador en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario o vulnere alguna de las normas o reglas sobre la interpretación de los contratos, por desnaturalización de sus presupuestos y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la cuestión referente al carácter esencial o no esencial de los plazos de entrega establecidos es una cuestión de indudable naturaleza interpretativa. Si el plazo de entrega no se quiso como esencial, el retraso del vendedor en la entrega solo ampara la resolución del comprador si el cumplimiento tardío frustra sus legítimos intereses. Por contra, cabe atribuir trascendencia resolutoria a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor. Por lo que no puede afirmarse que el retraso no implique la resolución. El retraso puede no producirla, pero no cabe mantener que todo retraso no signifique incumplimiento, cuando así se ha previsto por las partes, en aras de la autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) y conforme a los principios de « lex contractus» (artículo 1091) y « pacta sunt servanda» (artículo 1258) y « necessitas» , esencia de la obligación (artículo 1256) 5.- Es doctrina reiterada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que no procede la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe pacto de lex commissoria , es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución; y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la 'facultad' de resolver que otorga el dicho artículo 1124.

El art. 1255 del Código Civil permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria. Lo que en principio puede calificarse como obligación accesoria puede constituirse en obligación esencial del contrato, al configurarlo las partes como condición resolutoria expresa ( art. 1281 del Código Civil), diseñando las consecuencias del incumplimiento a través de una cláusula penal.

En suma, no es necesario valorar si un mero retraso puede generar la resolución del contrato, cuando son las propias partes las que contractualmente determinan los efectos del incumplimiento.

6.- La jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,, equiparando la 'rescisión' a que se refiere el art. 3 de la Ley 57/1968 a la resolución por incumplimiento regulada en el art. 1124 del Código Civil , ha declarado que no procedía resolver el contrato por retraso en la terminación de la vivienda, a instancia del comprador, porque al requerir este de resolución al vendedor la vivienda estaba ya estaba terminada, contaba con licencia de primera ocupación y el comprador había sido previamente requerido por el vendedor para consumar el contrato; y en segundo lugar, tras analizar la jurisprudencia relativa a la Ley 57/68, concluyó que el art. 3 de dicha ley introducía una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 del Código Civil, de modo que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ('rescindir') el contrato, pero con la condición, eso sí, de que «el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega». Además, puntualizó que dicha doctrina «no excluye que la 'rescisión' o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador».

La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, fue derogada, con efectos de 1 de enero de 2016, por la disposición derogatoria 3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, en la redacción dada por la disposición final 3.4 de la Ley 20/2015, de 14 de julio.

7.- El artículo 7 del Código Civil determina que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, principios que reitera el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ordenando a jueces y tribunales que rechacen las pretensiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude ley.

8.- El abuso de derecho es una institución jurisprudencial de equidad que se caracteriza por un elemento objetivo, cual es el exceso en el ejercicio de un derecho o utilización del mismo de un modo anormal y contrario a la convivencia, y por un elemento subjetivo de ausencia de una finalidad seria y legítima y de intención de causar daño.

9.- La buena fe, como principio general del derecho, en cualquier caso, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento y su acepción no es la de una buena fe subjetiva (creencia, situación psicológica) sino objetiva (comportamiento honrado y justo) que se orienta a la realización de comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad de conformidad con los fines propuestos . Tanto la buena fe como su vertiente negativa opuesta (mala fe) necesitan su apoyo en hechos probados, a efectos de su necesaria valoración como situación jurídica efectivamente concurrente.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia la buena fe relacionada con el cumplimiento de reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, debe presumirse en tanto no sea declarada su inexistencia, por pertenecer a la normalidad de las cosas, lo que envuelve una cuestión de hecho, pero, a su vez, es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos.

A estos efectos, puede traerse a colación la sentencia 159/2014 de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que dice: 'Tras la reforma del Título preliminar del Código Civil de 1974, en la actualidad, el abuso de derecho está regulado en el art. 7.2 CC : 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

Esta norma tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la Sentencia de 14 de febrero de 1944 , y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica: 'incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad'.

De este modo, como hemos declarado en otras ocasiones, 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)' [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre , con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de18 de mayo ].

La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho, prácticamente no han cambiado desde aquella Sentencia de 14 de febrero de 1944 . Así, recientemente y con cita de otras anteriores, en la Sentencia 690/2012, de 21 de noviembre , recordamos que 'para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo , y 722/2010, de 10 de noviembre ], ya que, en otro caso, rige la regla 'qui iure suo utitur neminem laedit' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'.

Cuando el daño deriva del ejercicio de un derecho estatutario, el abuso de derecho puede invocarse más que para instar una indemnización, para privar de legitimación a quien ejercita de forma abusiva su derecho y evitar así el perjuicio. Lo cual no deja de ser una manera de, en ese caso, dar cumplimiento a la previsión general del art. 7.2 del Código Civil : ' La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo'.

10.- El concepto de retraso desleal en el ejercicio del derecho parte del principio que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho». Una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la ' verwirkung' o retraso desleal, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará.

Son características de esta situación de retraso desleal (' Verwirkug'): (a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; (b) la omisión del ejercicio; (c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará, que convierte en desleal e intolerable el posterior ejercicio retrasado.

Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. Se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por su parte, en la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los artículos 1:106 y 1:201 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos y como señala el art. I.- 1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), ' en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas'. Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.

La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible. Es decir, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito; ha de generarse en el deudor una razonable confianza acerca de la no reclamación del derecho de crédito, que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor. La jurisprudencia lo viene en muchos casos aplicando bien por la vía del abuso de derecho, bien por la doctrina de los actos propios.

11.- Ha señalado la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una ' revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)...». De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez «a quo» de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. VALORACIÓN PROBATORIO. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

RAZONES 1.- Establece la cláusula quinta del contrato: ' FONTANAROUSA, SL se compromete a: 1.- Realizar la entrega de las llaves de la vivienda en el acto de otorgamiento de la Escritura Pública, que será celebrado una vez finalizadas las obras.

2.- La fecha de otorgamiento de Escritura Pública, se establece en 24 meses a contar desde la fecha que el Ayuntamiento de Riveira otorgue la correspondiente Licencia Municipal de Obra. Esta fecha prevista podrá retrasarse, sin penalización o indemnización alguna, seis meses más respecto al plazo antes establecido, a causa de la marcha de las obras o por la demora en la obtención de las autorizaciones administrativas pertinentes que permitan la entrega de la vivienda y la contratación de los diversos servicios (agua, luz, etc.), previa la comunicación escrita a la parta compradora. En caso de superarse la fecha máxima prevista para la entrega, incluido el período de prórroga previsto en el párrafo anterior, la parte compradora. En caso de superarse la fecha máxima prevista para la entrega, incluido el período de prórroga previsto en el párrafo anterior, la parte compradora podrá optar entre exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo en tal caso a la parte vendedora una nueva prórroga de seis meses más o por la resolución del contrato.

En dicho momento la vivienda objeto del presente contrato deberá estar libre de toda carga y/o gravamen, excepto las relativas a la urbanización ya reseñadas en el Proyecto de Urbanización y el Proyecto de Compensación, salvo supuesto de subrogación crediticia, tal y como se contempla en la estipulación novena.' 2.- Cabe entender que dicho plazo se ha fijado como esencial. Se concreta un plazo de modo preciso y cuyo término se refiere a una fecha determinado Se ha establecido un período de cumplimiento perfectamente delimitado, con una fase para que el vendedor pudiera salvar cualquier eventualidad ajena a él y, además, de la misma forma, y en reciprocidad, se pactó que el incumplimiento del contrato, en relación a los pagos establecidos en su estipulación 4ª, y, en particular, la no comparecencia de la parte compradora a la firma de la escritura pública, dará lugar a la resolución del mismo, quedando sin valor ni efecto alguno, devolviendo la parte vendedora a la compradora el 70% de las cantidades que hubiera aportado hasta el momento, en un plazo máximo de 90 días.

Las partes establecieron un verdadero pacto de 'lex comisoria', regulando la facultad de resolución del comprador en caso de incumplimiento del plazo de entrega por la vendedora y transformando este término en esencial, por lo que, una vez incumplido, se concede al comprador la facultad de resolver el contrato de forma automática.

Como ya se ha explicado, la facultad resolutoria tácita que contempla el art. 1124 del Código Civil no impide a las partes convenir en el contrato una regulación expresa distinta, como es el caso, susceptible de modificar el régimen legal, agravándolo o limitándolo en contra o en favor de alguna de las partes, mediante el llamado pacto comisorio, que puede incluir, entre otros contenidos, el establecimiento de un término esencial expreso.

Por eso, dependiendo del contenido del régimen resolutorio convencional, el pacto resolutorio puede tener mayor o menor alcance y afectar al cumplimiento de las prestaciones de una u otra parte, sin que su mera existencia determine la inaplicación del art. 1124 del Código Civil y de la doctrina que lo interpreta en todo lo no regulado expresamente en el pacto comisorio, cuyo inmediata consecuencia, al margen de su contenido, es la de operar automáticamente la resolución contractual por las causas pactadas con la consecuencia, en el ámbito procesal, de que tal resolución producida extrajudicialmente, aun precisando la declaración judicial de que está bien hecha cuando existe oposición de la otra parte, puede ser postulada por vía de excepción, y no solamente de acción, por la parte que la alega al existir esa previsión contractual expresa.

3.- Conforme a la documental aportado, especialmente documentos consistentes en certificado final de la dirección de la obra y acta de recepción del edificio terminado, resulta acreditado que: - La licencia de obras es de fecha 10 de agosto de 2006.

- La fecha de terminación de la obra es de 4 de junio de 2009.

- El visado del Colexio Oficial de Arquitectos de Galicia es de 24 de junio de 2009.

- Se desconoce la fecha de licencia de primera ocupación.

En consecuencia, conforme a la cláusula quinta del contrato, en el momento en que termina la obra, ha trascurrido el plazo esencial fijado para la entrega de la vivienda.

4.- No ha resultado acreditado que FONTANAROUSA hubiese realizado en el año 2009 intento alguno para convocar al actor para escriturar y entregar la vivienda. Se estableció el compromiso en la cláusula quinta del contrato, como obligación de la demandada, de otorgar escritura en el plazo establecido. El documento aportado como número 10 no es suficiente para justificar la remisión de la carta de fecha 24 de junio de 2009.

Se adjunta una carta, tal y como señala el recurrente, en la misma no figura ni destinatario ni su dirección. La misma carece de sello de correos. La pegatina de la entrega de correos no es acreditativa de la remisión de esa concreta carta, cuando no está sellada.

5.- Tal y como se admite en el recurso de apelación, en diciembre del año 2012, la vendedora, efectivamente, envía una comunicación convocando al comprador para escriturar. La envía el día 21 de diciembre de 2012, señalando el día para la firma el 26 de diciembre de 2012, a las 10.00 horas.

Nada manifestó la actora a dicho requerimiento.

6.- En fecha 23.03.2017, D. Germán presentó solicitud de mediación frente FONTANAROUSA, SL en el Servicio de Mediación del Colegio de Abogados de A Coruña., para solicitar la reclamación de entregas a cuenta de la promoción inmobiliaria. Se archivó el expediente al haberse intentado, sin éxito, la notificación del inicio del expediente a FONTANAROUSA, SL.

7.- La fecha rectora de estos autos se presentó el 01.02.2018.

8.- Se argumenta por la demandada que la compraventa litigiosa se realizó en el curso de una actividad de confianza y que el actor adquirió la vivienda con intención de volver a revenderla antes de que llegara el momento de otorgar escritura pública y prevaliéndose de una relación de confianza y conocimiento cercando de las circunstancias de la promoción y la promotora.

Se indica que trataba de una finalidad puramente especulativa y empresarial, nunca con una finalidad de usar personalmente el inmueble. No se tuvo la intención de quedarse con dicha vivienda sino únicamente obtener una plusvalía antes de que llegara el momento de otorgamiento de la escritura pública de venta.

En tal sentido, en la sentencia, se afirma que la compraventa se constituye en el curso de una actividad de confianza y que el retraso no se estima un incumplimiento esencial del contrato, siendo determinante para su frustración las acciones omisivas e impeditivas de D. Germán . De la prueba practicada, se colige que, pese a los pagos iniciales realizados por D. Germán , éste no ha realizado ningún acto que infiera la voluntad de constituir la compraventa del inmueble en todos los años transcurridos.

Frente a lo argumentado, cabe replicar: - La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que el objeto de la interpretación contractual se desdobla en dos partes: la fijación de hechos, quaestio facti (cuestión de hecho), y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o quaestio iuris (cuestión de Derecho), siendo así que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil , de tal manera, que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas de los artículos siguientes que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal.

Así pues, la normativa de la interpretación del contrato establece el elemento literal como principal (artículo 1281, párrafo 1º) y el intencional, como subsidiario (artículo 1281, pfo. 2º), aplicable si hay duda en los términos del contrato. La jurisprudencia ha ido reiterada en este sentido, si bien expresa que cuando surjan dudas fundadas sobre la verdadera intención de los contratantes, el órgano judicial que lleve a efecto la labor exegética no puede detenerse en la mera literalidad de los términos del contrato, por claros que éstos le parezcan, sino que ha de indagar lo verdaderamente querido o intención evidente de los contratantes, acudiendo para ello a los demás medios hermenéuticos que le brinda el ordenamiento jurídico, uno de los cuales es atender a los actos anteriores, coetáneos y posteriores al contrato.

Además, como resalta la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 9 de febrero de 2009: ' La calificación e interpretación de los contratos, según reiterada doctrina de esta Sala, corresponde a los tribunales de instancia sin posible acceso a la casación salvo que se revele como ilógica o absurda o claramente vulneradora de los preceptos legales. La sentencia de 9 mayo 2007 afirma en este sentido que 'esta Sala viene declarando que corresponde al juzgador de instancia como función propia la de interpretar los contratos, y que esta interpretación sólo es revisable en casación cuando se muestre contraria a la Ley o a la lógica ( SSTS, entre las más recientes, de 24 de enero de 2006 , 12 febrero de 2006 , 8 de febrero de 2006 , 8 de marzo de 2006 , 13 y 23 de junio , 20 de julio y 14 de septiembre de 2006 ). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato ( SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006 ). Quiere esto decir que sólo puede prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación o calificación realizada por el tribunal de instancia cuando esta exégesis contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado. El recurrente en casación no puede pretender sustituir la interpretación de la sentencia impugnada por su propio criterio, siempre y cuando las normas hermenéuticas hayan sido aplicadas correctamente ''.

- En consecuencia, en primer término se ha de partir de la interpretación literal del contrato. Dada la claridad del mismo, no es necesario acudir a criterios subsidiarios. El sentido literal de la cláusula no da lugar a dudas acerca de la voluntad de negocial de las partes, y de tal premisa hemos de partir.

Tal y como se señalado se ha incumplido por FONTANROUSA, SL, el plazo de entrega. D. Germán cumplió las obligaciones, fijadas en el contrato.

- La primera comunicación oficial de que la vivienda estaba disponible fue en 2012.

- Tampoco, la finalidad inversora y de reventa, ante el incumplimiento del plazo esencial, es relevante para no estimar la demanda. Así, se pronuncia la sentencia 430/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 7 de julio de 2017: 9.- También acierta la sentencia recurrida cuando califica el plazo de entrega como esencial.

Que lo era se colige del propio contrato, pues la estipulación novena prevé su dilación y condiciones para que esta sea eficaz, y precisamente la sentencia recurrida niega que se diesen tales condiciones.

No puede rechazarse tal naturaleza del plazo de entrega con el argumento de que el comprador y su finalidad era revender.

Aunque tuviese tal condición, en sus previsiones empresariales el plazo no perdería su carácter de esencial, pues lo tendría presente a efectos de financiación y de venta, con lo que el retraso de un año no le resultaría indiferente.

Que la transcendencia y consecuencias sean más rigurosas en supuestos de viviendas destinadas a morada del comprador, no empece a que la previsión de un plazo de entrega sea intrascendente si el que adquiere lo hace con fines de negocio, pues ese plazo le puede resultar esencial a la hora de valorar la oportunidad de la inversión 10.- No obstante, pese a todas las consideraciones expuestas, procede confirmar la resolución de primera instancia, ya que: 10.1. Se argumenta en la contestación que ha existido un abuso de confianza por parte de D. Germán .

El comprador no ha tenido intención de comprar, puesto que, en ese caso, hubiera exigido el cumplimiento, hubiera ofrecido el pago, o, en definitiva, hubiera realizado algún acto para pedir el cumplimiento durante todos los años transcurridos desde 2009 o 2012 hasta la presentación de la demanda.

Entiende la recurrente que la espera y la inactividad de D. Germán obedeció a un plan trazado, cual es dejar que transcurriera el tiempo para evitar comprar un inmueble que se adquirió tan solo para especular, afectando ello al plazo.

10.2.- A pesar del carácter esencial de la cláusula, se comparte parcialmente el criterio de la sentencia de instancia: - No se discute que, en el contrato celebrado entre los litigantes, existe un pacto de lex commissoria, es decir, cuando una cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución; y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la 'facultad' de resolver que otorga el dicho artículo 1124 del Código Civil.

- Ha resultado acreditado que la fecha de otorgamiento de la escritura pública no se llevó dentro del plazo contractualmente recurrido.

- Sin embargo, en primer lugar, quien practicó el requerimiento para otorgar escritura pública fue la vendedora, en 2012, independientemente de los problemas con las fechas para llevarla a cabo. Nada manifestó el comprador.

En dicha fecha estaba vigente la Ley 57/68. Tal y como se expuesto, la interpretación jurisprudencial del artículo 3 de la misma, señalaba que el derecho a resolver se debe ejercitar por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega. En este caso, quien primero efectuó el requerimiento para elevar a escritura pública fue el vendedor y nada manifestó el comprador.

- Finalmente, en estrecha relación con lo anterior, sí cabe constatar un claro abuso de derecho del comprador, consistente en dejar transcurrir más cinco años para pedir la resolución del contrato desde el requerimiento para elevación a pública realizado por la vendedora. Nada exteriorizó el mismo al requerimiento formulado.

Nada alegó sobre el incumplimiento contractual, sobre el transcurso del plazo y sobre las consecuencias de ello. Evidentemente, ello supone una modificación de las expectativas de la vendedora sobre las posibles consecuencias del incumplimiento del plazo. Cabe entender que persiste la vigencia del contrato y que el comprador está a la espera de la compra de la vivienda por un tercero, para realizar la subrogación correspondiente. Las consecuencias resolutivas no hubieran sido las mismas en 2012 que ahora para ninguno de los contratantes, ante los cambios del mercado de compraventa de viviendas. Se vulnera la buena fe en las relaciones contractuales, con una conducta abusiva.

Dado el plazo transcurrido, cabe razonar que, en este momento, el derecho a resolver del apelante carece de un verdadero interés legítimo. Ha existido un abuso subjetivo cuando no se explica la finalidad de resolución transcurrido dicho plazo. Un abuso objetivo porque el fundamento de la activación del pacto de comisorio no ya es remediar una dación patrimonial que no va ser correspondida. Desde el año 2012 tenía a su disposición la vivienda y nada manifestó sobre ello.

En base a tales consideraciones procede confirmar la sentencia.



TERCERO.-COSTAS PROCESALES Y DEPÓSITO.

Las costas del recurso, dadas las dudas legales y jurisprudenciales existentes derivada de la aplicación de la lex commissoria y la presencia de una conducta abusiva del comprador, se declaración de oficio.

Dada la desestimación de la demanda se dispone la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María Mercedes Treus Blanco, en nombre y representación de D. Germán , frente la sentencia número 65/2018, de fecha 30 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ribeira, que confirmamos íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.