Sentencia Civil Nº 248/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 412/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimonovena

ROLLO Nº 412/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 100/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VIC

S E N T E N C I A Nº 248/2011

Ilmos./as Sres./as Magistrados

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 100/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vic, a instancia de SUBMINISTRES VIGATANA SL representada por el Procurador D. JAIME LLUCH ROCA, contra MONTFERRER INVERSIONS SL representada por el Procurador CARLES BADIA MARTINEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, SUBMINISTRES VIGATANA, S.L. y por la parte demandada, MONTFERRER INVERSIONS, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de febrero de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la DEMANDA instada por el Procurador don Samuel Rierola, en nombre y representación de SUBMINISTRES VIGATANA, S.L. contra MONTFERRER INVERSIONS, S.L. Y CONDENO a la demandada a:

- PAGAR a la actora Subministres Vigatana, S.L. la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (328.370,83 euros) sin expresa imposición de costas a ninguna de las dos partes y con imposición de los intereses legales desde el momento de interposición de la demanda.

DESESTIMO la DEMANDA RECONVENCIONAL instada por la Procuradora doña Maria Teresa Bofias, en nombre y representación de MONTFERRER INVERSIONS, S.L. contra SUBMINISTRES VIGATANA, S.L. con condena en costas a la actora reconveniente."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, y con oposición a la apelación presentada por la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima de una lado, parcialmente, la acción de reclamación de cantidad ejercitada por la parte actora SUBMINISTRES VIGATANA SL frente a MONTFERRER INVERSIONS SL y condena a la demandada a abonar del total reclamado 601.012,00 euros, correspondiente al importe apropiado por la demandada al ejecutar el aval bancario entregado por la actora en garantia del cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato privado de compraventa, sobre una nave industrial a construir por la primera en la parcela de su propiedad, de fecha 17 de junio de 2004 y documento de clausulas condicionales de fecha 24 de enero de 200, la suma de importe total 328.370,83 euros, al entender que la actora vendedora cumplió esencialmente las obligaciones dimanantes del contrato, incumpliendo de contrario la compradora su obligación de pago de las cantidades aplazadas, si bien la vendedora incumplió parcialmente la obligación de entregar la vivienda libre de cargas, al no haber procedido a la inscripción registral de la escritura de cancelación de la condición resolutoria otorgada el mismo dia previsto para la elevación a público del contrato de compraventa, de lo que colige la inaplicación de la clausula penal prevista en el contrato - perdida de la suma de 300.300 euros correspondiente al importe entregado a cuenta del precio de la nave por la compradora, valorando los daños y perjuicios irrogados a la vendedora derivados del incumplimiento esencial de la compradora en la suma de 27.658,83 euros así como la suma de 300.712 euros que se correspondian con la indemnización garantizada, al no incumplir la vendedora con sus obligación, y no causando perjuicio alguno a la compradora; y de otro, desestima la reconvención ejercitada por la compradora MONTFERRER INVERSIONS SL en reclamación de daños y perjuicios por el incumplimiento esencial de las obligaciones que competian a la vendedora en la suma de 622.681,95 euros, de los que descuenta la suma cobrada por el aval bancario de importe 300.712 euros reclamando 321.969,95 euros al entender que no existió un incumplimiento esencial de la vendedora con entidad suficiente para otorgar la resolución contractual postulado en demanda reconvencional.

Frente a la misma se alzan ambas partes litigantes. la mercantil actora recurre la no aplicación de la clausula penal prevista en el contrato - pacto 7º - para el supuesto de incumplimiento del comprador; perdida de la suma entregada a cuenta por la compradora de importe 300.300 euros - al existir un incumplimiento esencial de aquélla y preveer las partes las consecuencias económicas derivadas del incumplimiento de la clausula penal, resultando indebida la exigencia de acreditación de los daños y perjuicio derivados del incumplimiento, al pactar las partes una clausula penal con función liquidatoria, resultando además indebida la facultad moderadora del art. 1154 C.Civil . La mercantil demandada alega en sintesis una errónea valoración de la prueba practicada al entender concurren incumplimientos imputables a la vendedora con entidad suficiente para otorgar la resolución contractual postulada en reconvención; entrega de la nave con una menor superficie construida, sin existir acuerdo respecto del precio final; no hallarse en la fecha de elevación a público el contrato privado (28.04.2005) la finca libre de cargas y gravámenes al persistir la condición resolutoria que gravaba la finca, al exhibir la vendedora tan solo copia simple de la escritura de cancelación de la condición resolutoria y además no haber presentado la escritura en el Registro de la Propiedad; lo que impedia a la compradora acceder al crédito hipotecario, y además no haber otorgado la vendedora ni estar en disposición de hacerlo la correspondiente escritura de declaración de obra nueva de la nave en construcción, errando el juzgador al establecer que la documentación aportada por la vendedora al acto de otorgamiento de la escritura públicas bastaba; resultando, de dichos incumplimientos esenciales de la vendedora, improcedente la devolución de las cantidades recuperadas por la compradora al ejecutar el aval bancario, concretamente la suma de 300.712 euros a cuenta de los daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento de una o dos de las obligaciones de la vendedora garantizadas con aquél aval - así como el mayor importe de aquellos perjuicios en total de 622.681,95 euros, de lo que deben ser descontados los 300.712 euros lo que fija la cantidad a pagar en 321.969,95 euros resultando además improcedente los daños y perjuicios de la vendedora.

SEGUNDO.- Principiaremos en un orden lógico-racional por el examen del recurso presentado por la mercantil compradora MONTFERRER INVERSIONS SL, en tanto entiende concurren incumplimientos contractuales esenciales imputables a la vendedora SUBMINISTRES VIGATANA SL con entidad suficiente para otorgar la resolución contractual por ella postulada en demanda reconvencional.

Conviene precisar que la relación juridica que vincula a las partes litigantes se basa en el contrato de compraventa celebrado en fecha 17.06.2004, en cuya virtud SUBMINISTRES VIGATANA SL vendió a MONTFERRER INVERSIONS SL, en su condición de compradora, la parcela A3 de superficie 4.259 m2, sito en el Polígono industrial de Montferrer, sobre la que la vendedora tenia proyectado construir una nave industrial de 2.772,06 m2 con un altillo de 152,07 m2, según Planos y Memorias adjuntados, por el precio de 1.380.277 euros, de los cuales: la compradora habia entregado en fecha anterior la suma de 120.000 euros; en dicho acto entregaba la suma de 180.300 euros; 300.500 euros más IVA los abonaria el comprador el dia de otorgamiento de la escritura publica a otorgar en el plazo máximo de 15 dias a contar desde que el Director Tecnico de la Obra certificare que había sido realizados los "cerramientos laterales de la obra" previstos inicialmente para el mes de diciembre de 2004 (letra C) pacto segundo); 180.300 euros más IVA a entregar en el plazo de 30 dias desde la firma de la escritura (letra D) pacto segundo), y en cuanto al resto 599.177 euros más IVA en la fecha de entrega de la obra (letra E) pacto segundo) previsto por todo el dia 17 de junio de 2005 (documento 8 a) de la demanda). Que llegado el 15.01.2005, los trabajos no habían comenzado, y pese a ello la compradora optó por no dar por resuelto el contrato en los terminos previstos en la clausula séptima, y firmó el documento de clausulas adicionales de fecha 24 de enero de 2005 , parcialmente novatorio del contrato de compraventa de 17 de junio de 2004 (documento n1 9 de la demanda), en cuya virtud: 1) se amplió el plazo de finalización de determinados partidas de obra y otorgamiento de escritura pública del mes de diciembre de 2004 al 15 de abril de 2005, fecha en que la terminación de los trabajos habían de acreditarse (en el certificado de la Dirección Facultativa, y pagarse la suma de 300.500 euros previstos en la letra C) del Pacto segundo del contrato de compraventa; 2) se amplió el aval bancario a primer requerimiento establecido inicialmente en 300.300 euros que garantizaria el pago de : A) 300.712 euros para el supuesto de incumplimiento por la vendedora de una o dos de las obligaciones antes referidas (finalización de determinados trabajos de la obra y otorgamiento de la escritura pública); B) la recuperación por la compradora de la suma entregada a cuenta del precio final, 300.300 euros, según Pacto segundo letras A y B; y 3) se modificó parcialmente los terminos acordados para la satisfacción del precio, y así los 180.300 euros previstos en la letra D) del Pacto Segundo se deberian abonar en vez de en el plazo de treinta dias a contar desde la escritura pública, contra la entrega de la parcela y nave industrial, de acuerdo con los pactos Tercero y Sexto del contrato de compraventa; plazo que se amplió hasta el 30 de septiembre de 2005 en vez del pactado de 17.06.2005.

De este modo las partes a los efectos de facilitar el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato privado de compraventa sobre el solar, y la nave en construcción accedieron a modificar algunas condiciones iniciales del contrato, con la finalidad de posibilitar el cumplimiento del mismo, aviniéndose a firmar el nuevo documento privado de clausulas adicionales parcialmente novatorio del primitivo contrato de compraventa.

Debemos partir inicialmente al respecto de la cuestión litigiosa de un estudio de los arts. 1089 y ss. y 1124 del Código Civil . El art. 1089 del CC nos dice la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que supone para las partes contratantes. Y el art. 1124 del Código Civil que dispone la resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes contratantes. De otra parte la doctrina del Tribunal Supremo viene señalando en numerosas sentencias que "Entre los requisitos que condicionan la virtualidad del mecanismo resolutorio de las obligaciones recíprocas, arbitrado por el artículo 1.124 del Código Civil , destacan fundamentalmente, por un lado, que quien ejercite la expresada acción resolutoria no haya incumplido previamente las obligaciones que le concernían y, por otro, que el demandado haya incidido en un incumplimiento deliberado y definitivo de las suyas propias" (TS. 20 noviembre de 1991); "Requisito necesario para la aplicación del mecanismo resolutorio de las obligaciones sinalagmáticas contenido en el artículo citado una voluntad deliberadamente rebelde por parte del incumplidor consistente, bien en la ejecución por su parte de un hecho obstativo que de un modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento, o bien en una verdadera omisión de su prestación que no implique un mero retraso o demora en el pago, sino dejar de cumplir su obligación principal indefinidamente" (TS 30 marzo 1992). "No se precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de los contratantes ( SS de 31 de mayo y 13 de noviembre de 1985 ) y el fin normal del contrato" (TS 2 julio 1992 ). "Los siguientes principios: a) La necesaria reciprocidad de las obligaciones puestas en juego. b) La exigibilidad de las mismas, al no estar sujetas a condición o término. c) El exacto cumplimiento por parte del reclamante de aquello que a él incumbía. d) La manifiesta existencia de una voluntad rebelde en el acusado como incumplidor, no siendo suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío. e) Que tal incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo. f) La afirmación de que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente esta causa resolutoria, en aras al mantenimiento del vínculo contractual" (TS 27 noviembre 1992). "La "exceptio non adimpleti contractus" no tiene derecho a pedir el cumplimiento, el contratante que incumple sus obligaciones, y es necesario que quien reclama haya cumplido lo que le incumbía" (TS 3 diciembre de 1992). La parte que ha cumplido su obligación, o ha ofrecido cumplirla, puede exigir a la otra que cumpla con la suya, o rehusar el cumplimiento por su parte, correspondiendo al comprador perjudicado la opción, entre el cumplimiento forzoso o la resolución del contrato" (TS 15 noviembre de 1993). La facultad resolutoria de las relaciones contractuales puede tener lugar mediante declaración dirigida a la otra parte interesada, pero con la reserva de que, en todo caso, corresponde a los Tribunales examinar y sancionar su procedencia y efectos cuando no se admite, surgiendo conflicto entre las partes que dirime la resolución judicial que se pronuncia y con la declaración de que la resolución ha sido bien hecha y procede o, por contrario, ha sido indebidamente utilizada (TS 11 diciembre de 1993). "Las partes deben reintegrarse las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que en modo alguno pueda considerarse efecto propio de una resolución contractual el dar nueva vida a una relación jurídica anterior, que había quedado total y definitivamente extinguida" (TS 30 diciembre 1993). "El incumplimiento que produce la resolución contractual o en el que puede basarse la excepción "non adimpleti contractus" esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnización" (TS 21 marzo de 1994)...

Analicemos por separado cada uno de ellos.

En cuanto al primer incumplimiento que la compradora imputa al vendedor - menor superficie de la nave a construir por SUBMINISTRES VIGATANA SL, y no haber alcanzado un acuerdo en cuanto a la rebaja del precio - el mismo no puede ser acogido.

Cierto resulta que a consecuenci de la interpretación municipal del Ayuntamiento la vendedora comunico a la compradora que el retranqueo de la nave de 1 metro de distancia desde su linea actual suponia una ligera modificación en cuanto a los m2 a edificar, en cuanto provocaba la pérdida de 47 m2 de superficie planta de la Nave Industrial y 8 m2 de Altillo (vid burofax de 15.03.2005). Pero también lo es que las partes, tras conversaciones cruzadas, en el que l vendedora ofreció dos posibilidades para solucionar dicha incidencia: a) o bien una reduccion proporcional del precio; b) compensar a priori la perdida de m2 ampliando la superficie del altillo en 55 m2 (vid comunicación de 24.03.05) llegaron a un acuerdo, aceptando la compradora la reducción de metros cuadrados a cambio de la correspondiente compensación económica (vid comunicación de 12.04.05) a traducir en el precio final, y diferiendo su compensación al último pago acordado a efectuar en fecha 30.09.2005. Aún cuando compradora y vendedora realizaron dos propuestas de reducción del precio pactado, y la vendedora quería cerrar la determinación de la rebaja antes de la fecha de la escritura pública, la compradora en su burofax de 15.04.2005 (documento nº 18 de la demandada) señala que lo mejor seria dejar la cuestión de determinación de la concreta cantidad a rebajar del precio para el momento del pago del último término acordado el 30 de septiembre de 2005 contra la entrega de la nave y el solar en las condiciones pactadas.

Dificilmente puede imputarlo como incumplimiento contractual de la vendedora cuando fue aceptada por ambas partes, posponiendose la concreción e la compensación o reducción o rebaja del precio al momento de entrega de la nave y finalización de las obras por todo el 30.09.05.

En cuanto a la existencia de cargas y gravámenes sobre la finca vendida, entiende la compradora que pese haberse convenido la venta del solar y nave libre de aquellos, según resulta del Pacto Tercero - primer párrafo- del contrato privado de compraventa, la finca seguía gravada en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, que las partes de nuevo pospusieron del a5 de abril al 28 de abril de 2005, con una condición resolutoria a favor del INCASOL -causante o vendedora de SUBMINISTRES VIGATANA SL.

El incumplimiento que se postula no puede ser acogida. Toda vez que en la fecha en que las partes acordaron finalmente otorgar la escritura pública de compraventa - 22 de abril de 2005- se otorgó por la vendedora ese mimo día por la mañana escritura publica de cancelación de condición resolutoria. Así resulta de un modo claro y diáfano de la propia escritura notarial de cancelación de condición resolutoria otorgado por el INCASOL el 28.04.2005 (folios 162 a 171). Por tanto se canceló la carga que gravaba la Finca el mismo dia previsto para la escritura pública de compraventa, y con anterioridad a dicho acto. Y así lo hizo constar y acreditó la vendedora en el Acto de Manifestaciones otorgado ante el Notario designado por la compradora el mismo 28 de abril de 2005 (vid documento nº 24, folios 125 a 129).

Además el hecho de que la escritura de cancelación de la carga no se hubiere presentado en el Registro de la Propiedad en modo alguno entendemos pueda significar ni un incumplimiento esencial, en los terminos pretendidos por la recurrente, ni tampoco siquiera un incumplimiento parcial, accesorio o no esencial, tal y como afirmó el juzgador de instancia. La cancelación de la condición resolutoria en favor de INCASOL se realizó previamente al acto señalado para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. La vendedora cumplió con las estipulaciones previstas en el contrato, al hallarse en condiciones de entregar la finca libre de cargas y gravamenes antes del acto de la escritura pública. La falta de trascendencia registral en modo alguno suponia incumplimiento alguno, sino mero trámite pendiente de acceder al Registro de la Propiedad. Y además así se habia notificado por la vendedora a la compradora tres dias antes del señalado para otorgar la escritura de comparecencia (vid comunicación causada el 25.04.2005), sin que esta nada opusiere ni objetare. El contrato estaba en condiciones de cumplirse y ningún incumplimiento podía achacarse a la vendedora. La falta de inscripción y acceso registral de la escritura de cancelación de la carga ninguna trascendencia tenia en orden a posibilitar el cumplimiento del contrato; ni tampoco incidencia alguna en el tema de la financiación una vez aprobada la concesión del crédito hipotecario por BANCAJA justamente un dia antes del señalado para el acto del otorgamiento de la escritura pública.

Finalmente alega la compradora como tercer incumplimiento esencial del contrato de compraventa la inexistencia de la escritura de declaración de obra nueva sobre la nave industrial en construcción.

Tampoco puede ser acogido el incumplimiento que se pretende. Puesto que el contrato en la fecha, libremente estipulada por las partes, para la celebración de la escritura pública - 28.04.2005- se encontraba en perfectas condiciones de cumplirse y llevarse a cabo.

El objeto de la compraventa perfectamente definido en el contrato de compraventa, era la parcela A-3 del Polígono Industrial de Montferrer y una nave Industrial perfectamente descrita y detallada en los Planos y Memorias, a construir por la vendedora. Nada se dijo en el contrato privado sobre la necesidad de otorgar escritura de declaración de obra nueva en construcción a otorgar con caracter previo o simultaneo de la escritura de compraventa; si bien dicho extremo era conocido por la vendedora, a raíz de la comunicación cursada por la compradora el 26 de abril de 2008. Se precisaba para obtener la financiación por la compradora.

Ahora bien, sentado lo anterior coincidimos plenamente con la juzgadora de instancia. En cuanto a que la vendedora cuando acudió a la Notaria on la documentación que hizo constar el Notario, de entre la que interesa destacar la Licencia de Obras de la Nave y el Certificado emitido por la Dirección Facultativa, descriptiva de la obra y que la misma se adecuaba a la licencia municipal, documentación esta último que incorporó inclusive por reproducción (vid documentos nº 24 de a demanda incompleta y 1 de la contestación a la reconvención) se hallaba en perfectas condiciones para dar cumplimiento a todas y cuantas obligaciones dimanaban del contrato privado de compraventa y más concretamente de otorgar, de forma simultánea, escritura de declaración de obra nueva para posibilitar la inserción y constancia Registral de la escritura publica de compraventa precisa para inscribir la hipoteca destinada a financiar el resto del precio.

Damos por integramente reproducido el análisis de la documentación precisa aportada por la vendedora para concluir que se podía otorgar la escritura de declaración de obra nueva de la Nave Industrial en construcción, de acuerdo con la legislación urbanística, en los terminos reflejados en la sentencia de instancia. Y aún cuando es cierto que con arreglo al R.D. 1093/1997 , de 4 de julio por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento de ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, precisa el artículo 46 como requisitos: 1) que se acredite la obtención de la licencia, y 2) si el edificio estuviere en construcción se acredite por el técnico que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que, en su caso, se obtuvo la licencia; debiendo, conforme al art. 49 , en cuanto al certificando tecnico hacerse: o bien por comparecencia del técnico en el mismo acto del otorgamiento de la escritura que en cada caso proceda; o bien por incorporación a la matriz de la escritura del acta de previa certificación del técnico, con firma legitimada notarialmente; y que el certificado técnico que obra unido a los documentos, nº 24 de la demanda y nº 1 de la contestación a la reconvención, que es el que se acompañó e incorporo al acto de 28 de abril de 2005 en que se debía otorgar la escritura pública de compraventa, no tenia legitimada notarialmente la firma del certificado del técnico, a diferencia del que obra incorporado en la escritura de declaración de obra nueva autorizada con posterioridad el dia 27 de mayo de 2005 ( documento nº 29 de la demanda) lo cierto es que nada impedia que se subsanara aquella falta de legitimación notarial con la comparecencia del técnico al propio acto de comparecencia de la escritura de compraventa. Ninguna prueba asevera aquella imposibilidad de comparecer.

Por ello hemos de concluir con la juzgadora de instancia que ningún incumplimiento cabe imputar en dicho extremo a la vendedora; quien se hallaba en perfectas y adecuadas condiciones para elevar a público en la fecha convenida la escritura de compraventa sobre la parcela y nave industrial en construcción. Maxime cuando la compradora fue la que imposibilitó la celebración de aquel acto, al desistir unilateralmente, ignoramos las causas, del contrato de compraventa perfeccionado, sin pagar ni consignar la parte del precio que le correspondía con arreglo al contrato privado - 300.500 euros Pacto Segundo apartado C), como así hubiere sido exigible de entender que existió un incumplimiento de las obligaciones que competian al vendedor. Pues dificilmente puede achacar un incumplimiento a la parte contraria quién a su vez incumple la obligación esencial de pago que aquélla le competía; la falta de consistencia de los incumplimientos que denuncia la compradora, hasta el extremo de cuestionar en la presente alzada la terminación de cerramientos de la nave, en modo alguno justifica el desestimiento unilateral y sin justo causa del contrato que nos ocupa. Pues compareció el dia de la fecha ante el Notario por ella designado, a fin de que se recogieren sus manifestaciones por las cuales entendía no podía otorgarse ni celebrarse la escritura, sin consignar ni depositar notarialmente nada de los 300.500 euros que debería pagar en dicho acto, en cumplimiento fiel de las obligaciones que le competían.

Por todo ello hemos de concluir que ningún incumplimiento de las obligaciones cabe achacar e imputar a la parte vendedora quien dió fiel y adecuado cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que dimanaban del contrato privado de compraventa. Por ello debe ser desestimada el recurso de apelación de la compradora, y por ende desestimar la pretensión resarcitoria pretendida por aquélla.

TERCERO.- Desde las precedentes consideraciones y entrando en el examen del recurso de apelación formalizadora por la vendedora, debe el mismo ser acogido.

Toda vez que habiendo cumplido la vendedora con todas las obligaciones que resultaban del contrato de compraventa, incumpliendo de un modo esencial por contra la compradora, resulta, a tenor del contenido contractual, procedente la total devolución de las cantidades recuperadas por la demandada al ejecutar el aval bancario prestado por la vendedora. y así no solo la suma de 300.712 euros, acogida en la instancia, en concepto de daños y perjuicios a cobrar por la compradora para el supuesto de incumplimiento de una o de las dos obligaciones de la vendedora garantizadas con aquel aval, al no existir incumplimiento alguno imputable a la vendedora; sino también la suma de 300.300 euros, entregada por la vendedora, para garantizar la recuperación de las cantidades entregadas a cuenta del precio por la compradora, en virtud de la clausula penal estipulada de común acuerdo por las partes, en el pacto septimo del contrato privado de compraventa, para el supuesto de impago por parte del comprador de las cantidades aplazadas en concepto de precio de la compraventa, y señaladas con las letras C, D y E del Pacto Segundo como así aconteció al no abonar la compradora ni consignar cantidad alguna el dia señalado para el otorgamiento de la escritura pública ni en fecha posterior.

Pues preveyendo las partes en el contrato de compraventa y documentos de clausulas adicionales: "Pacto Septimo: el incumplimiento por parte de la COMPRADOR consistente en el impago de las cantidades establecidas en el pacto segundo letras C, D y E, facultará a la vendedora para a su libre elección: A) Exigir el cumplimiento de la obligación, esto es el pago de las cantidades adeudadas con ejecución, en su caso, del Aval Bancario entregado. B) Dar por resuelto el contrato, con pérdida por parte del COMPRADOR de las cantidades entregadas hasta la fecha, en concepto de indemnización por daños y perjuicios. En este caso, el VENDEDOR recobrará la propiedad de la nave y quedará facultada para proceder a la venta de la misma a quien estime conveniente.

El incumplimiento por parte del VENDEDOR de su obligación de elevación a público del presente contrato, en la fecha prevista en el pacto quinto o como máximo 15 días después es decir por todo el día 15 de enero de 2.005, o de su obligación de entregar la nave acabada de conformidad con los términos y condiciones acordados en el presente contrato facultará al COMPRADOR a su libre elección para: A) Exigir el cumplimiento de la obligación, B) Dar por entregado y tomar posesión del inmueble y solar en las condiciones en que se halle, pagando la parte del precio que quedara pendiente y descontando el mismo el coste de las obras que quedaran pendientes de realizar y quedando libre para reclamar daños y perjuicios todo ello según lo estipulado en el pago sexto y C) Dar por resuelto el contrato exigiendo por la vía que estime oportuno la recuperación de las cantidades entregadas hasta la fecha y en su caso ejecutando el aval bancario entregado por el vendedor en garantía de sus obligaciones.", así como en la clausula adicional tercera : AVAL BANCARI.- La societat venedora, segons es troba representada, entrega en aquest acte a la societat compradora un AVAL BANCARI, de caràcter solidari, a pagar a primer requeriment i sense benefici d'excusió i divisió de bens, exigible fins el dia 30.04.2005, en virtud del qual la Entitat Avalista, el BANC DE SABADELL, S.A., AVAL a la societat SUBMINISTRES VIGATANA SL davant i en benefici de la societat MONTFERRER INVERSIONS SL, fins a la quantitat de SIS-CENTS UN MIL DOTZE EUROS (601.012.- euros). El dia aval, que per fotocòpia signada per les parts s'incorpora aquest document, garanteix el pagament.

A) De la quantitat màxima de TRES-CENTS MIL SET-CENTS DOTZE EUROS 300.712,- euros pel cas de manda de compliment en temps i forma d'una o de les dues obligacions referides a l'anterior clàusula Segona, la finalització en data 15 d'abril de 2.005 , degudament acreditada amb certificat emés pel Director Facultatiu de l'Obra, dels treballs d'estructura, tancaments laterals i de façana de la nau industrial objecte de compravenda; i de l'atorgament dintre de l'expresat plaç de l'escriptura de compravenda del solar i nau, els objectes de la compravenda acordada entre les parts. Aquesta quantitat le reberà la societat MONTFERRER INVERSIONS SL, en concepte d'entrega a compte dels danys i perjudicis patits pel dit incompliment. D'ésser menor el import efectiu d'aquells danys i perjudicis la societat compradora restituirà el sobrant a la venedora, i viceversa, d'ésser superior la quantitat acreditada en concepte de danys i perjudicis patits pel dit incompliment la sociedad compradora podrà reclamar la diferencia a la venedora.

B) De la recuperació per la compradora de les quantitats ja satisfetes per la mateixa a compte del preu, TRES CENTS MIL TRES CENTS EUROS (300.300.- euros), segons es de veure en el Pacte Segon, lletres A I B del contracte de compravenda.

Les despeses de tots tipus devengades per l'atorgament i obtenció del AVAL referit en aquesta condició tercera serà assumit per la venedora sense possiblitat de repercutir les mateixes a la compradora.

Exigit i percebut que sigui de manera efectiva per la compradora el import íntegre de la quantitat avalada (quantitats entregades per la mateixa a compte del preu i quantitat a compte de la indemnització), aquesta no podrà pretendre el compliment de l'obligació (entrega de parcel.la i nau industrial en les condicions pactades i atorgament d'escriptura) assumides per la venedora.

Aquest Aval haurà de esser retornat a SUBMINISTRES VIGATANA al moment de l'elevació a públic de la compravenda." como clausula penal que ante el incumplimiento de las obligaciones que competian a la compradora y consistentes en el impago de las cantidades establecidas en el Pacto Segundo letras C) y D) y E), tal y como aconteció, al no abonar la compradora ni consignar cantidad ninguna de la estipulada contractualmente, con arreglo al contrato de compraventa, ni el dia señalado por las partes de común acuerdo para el otorgamiento de la escritura publica, 28 de abril de 2005 ni en fecha posterior, debe dicha clausula desplegar la eficacia que las partes -sociedades mercantiles - libremente estipularon y determinaron para fijar las consecuencias economicas del incumplimiento contractual de cualquiera de ellas. Y por ello al encontrarnos ante un incumplimiento flagrante y evidente de la obligación de la compradora en cuanto al pago de parte del precio aplazado, y cumplimiento por contra de todas y cada una de las obligaciones que competian a la vendedora. Si las partes pactaron las consecuencias económicas que resultaban del incumplimiento de sus obligaciones, ese pacto debe respetarse y vincular a ambas partes por igual; y de ello de acuerdo con el principio de libertad contractual y "pacta sunt servanda" y autonomía de voluntad de las partes. Por ello debe ser condenada la demandada compradora a devolver a la vendedora la suma de 300.300.- euros suma que se apropió al ejecutar el aval bancario prestado por la vendedora, a primer requerimiento, en garantia del cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato privado de compraventa de 17 de junio de 2004. Y ello sin que proceda hacer uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del Codigo Civil , toda vez que la clausula penal establecida en el pacto Septimo del contrato de compraventa, se estableció como garantia para el incumplimiento parcial de la obligación principal de la compradora, esto es para el supuesto de que no abonase el resto del precio pendiente del precio de la compraventa. Por ello prevista la pena para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 C.C ., una vez producido aquel incumplimiento parcial.

El recurso de la vendedora se acoge.

QUINTO.- En cuanto a las costas de la presente alzada se imponen a la mercantil MONTFERRER INVERSIONS SL, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC .

No se hace expresa imposición de las costas causadas a instancia de SUBMINISTRES VIGATANA SL al acogerse el recurso - art. 398.2 LEC . La estimación integra de la demanda nos conduce a imponer la costas de la instancia a la demandada.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por SUBMINISTRES VIGATANA SL, contra la Sentencia dictada en fecha 05.02.2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de VIC .

Y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por MONTFERRER INVERSIONS SL, contra la referida sentencia, y en consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia en el único sentido de estimar en su integridad la demanda interpuesta por SUBMINISTRES VIGATANA SL y condenar a la demandada MONTFERRER INVERSIONS SL a pagar a la actora la suma de 601.012 euros e intereses legales desde la interpelación judicial; todo ello con expresa imposición de las costas de la instancia a la demandada. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

En cuanto a las costas de la presente alzada se imponen a la mercantil MONTFERRER INVERSIONS SL y no se hace expresa declaración de las causadas a instancia de SUBMINISTRES VIGATANA SL.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.