Sentencia Civil Nº 248/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 45/2013 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00248/2013

RECURSO DE APELACIÓN CIVIL 45/13-J.A.

Autos: Juicio ordinario 47/12

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real.

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTÍN DE BERNARDO.

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO.

S E N T E N C I A Nº 248/13

En Ciudad Real a siete de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 47 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 45/2013, en los que aparece como parte apelante, GAMAISLAN, S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR MOHINO ROLDAN, asistido por la Letrada Dª. INMACULADA GARCIA MORENO, y como parte apelada, D. Argimiro , Dª Enma y GOVIAN CUBIERTAS Y FACHADAS, S.L., representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistidos por la Letrada Dª. MARIA DEL PILAR TORIBIO VILLALBA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 30 de octubre de 2012 cuya parte dispositiva dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mohíno Roldán, en representación de Gamaislán S.L. frente a Govian Cubiertas y Fachadas S.L., D. Luciano y Enma , y en consecuencia, absuelvo a los mismos de los pedimentos contra éstos dirigidos, con imposición de costas a la parte actora.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante Gamaislan S.L. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 7 de noviembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.La sentencia impugnada desestima íntegramente la demanda en la que se ejercitaban de forma acumulada sendas acciones declarativas de deslealtad, de cesación de conducta desleal y prohibición de reiteración futura e indemnizatoria de resarcimiento de daños y perjuicios. Considera, en apretada síntesis de sus amplia fundamentación, que no se han producidos los actos de competencia desleal en que se sustentan aquellas ya porque no han quedado acreditados ya porque no se incardinan en los tipificados como tales.

Frente a la misma se alza la mercantil actora invocando como motivo de impugnación la existencia de un error en la apreciación de la prueba por cuanto entiende que el sustrato fáctico acreditado en autos advera la realización por los denunciados de los actos de deslealtad referidos bien al ser contrario a las exigencias de la buena fe y vulnerar el artículo 4 de la actual LCD bien al incurrir en actos de confusión, imitación o explotación de la reputación ajena, bien al incurrir en actos de inducción a la infracción contractual o de violación de secretos.

A lo que se oponen los codemandados insistiendo en los razonamientos que emplea la sentencia impugnada y rebatiendo cada una de las conductas desleales que se le atribuyen.

Sentado lo anterior, en esta alzada se vuelven a suscitar, de nuevo, las mismas cuestiones que fueron articuladas en la existencia, lo que abarca, por ende, el análisis de las distintos actos de competencia desleal que se achacan a las demandados para ver si incardinan actos de competencia desleal y, en caso afirmativo, ver las consecuencias que se derivan de los mismos, para lo cual se va a seguir el orden cronológico empleado por la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Actos de confusión.Cifrado el acto desleal en el empleo por los trabajadores de Govián Cubiertas y Fachadas S.L.U. de chalecos con signos distintivos de Gamaislan S.L., así como en el uso por los mismos de un vehículo propiedad de la esta trabajando don Argimiro , cabeza visible de Gamaislan, para Govián, no cabe duda a esta Sala que, como bien señala la sentencia impugnada y por las razones que señala, dicha conducta no es subsumible dentro de los actos de confusión a los que alude el artículo 6 de la LCD .

Por acto de confusión se entiende, según la Ley de Competencia Desleal, el desarrollo de un comportamiento idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos (artículo 6, párrafo primero ).

El acto de confusión así entendido presenta las siguientes características: En primer lugar, ser un acto de concurrencia, o, lo que es lo mismo, un acto que se realiza en el mercado y con fines concurrenciales. Esta característica deriva de la aplicación al caso de lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal . Si el acto no tiene trascendencia externa por no afectar a terceras personas interesadas, ni tiene como finalidad el promover la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, quedará al margen de la legislación sobre la competencia desleal. En segundo lugar, va dirigido fundamentalmente contra los llamados signos distintivos o las creaciones formales. Lo que se prohíbe como desleal es el crear confusión con respecto a las marcas, nombres comerciales, rótulos u otros signos identificadores de los empresarios. En tercer lugar, el acto debe encerrar peligro de confusión para el destinatario. La confundibilidad significa que exista posibilidad de riesgo de asociación por parte del consumidor o el usuario respecto de la procedencia de la prestación, esto es, si el consumidor, a la hora de elegir un producto o servicio, lo hace pensando que procede de otro empresario o de una empresa, que si bien es diferente de la de dicho empresario, en alguna medida está relacionada o resulta vinculada a aquél. Se trata, en definitiva, de considerar si el acto dificulta la identificación del empresario, sus productos o su establecimiento. En cuarto lugar, el acto de confusión tiene un contenido presuntivo. La confusión por el mero riesgo que crea se califica de desleal, sin que sea preciso recurrir a otras notas como su contrariedad con los comportamientos comerciales normales, los buenos usos mercantiles o la buena fe. Así se establece en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal , especialmente en su párrafo segundo. En quinto lugar, la prohibición de los actos de confusión tiene un carácter objetivo, esto es, para determinar su ilicitud no se toma en cuenta la intencionalidad del autor, sino solamente su comportamiento. Por último, tampoco es necesario que se cause un daño efectivo o se produzca un determinado perjuicio para que exista un acto de confusión. A estos efectos, ni tan siquiera resulta preciso que se demuestre la existencia de confusión entre los consumidores y usuarios, sino que basta con el hecho de que sea posible que se produzca.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado, no se cumplen los requisitos configuradores del acto de confusión achacado a las demandadas atendiendo a las circunstancias del caso y de la actividad que desarrollan las sociedades. En efecto, no se trata de que los destinatarios de los servicios prestados sean consumidores a los que se les genera un peligro de confusión en cuanto a la actividad o prestación sino de empresas que previamente y con anterioridad ya han contratado con ellos la realización de una actividad concreta, no teniendo los actos, por ende, trascendencia externa, sin que ninguna duda le hayan generado e inducido a contratar el uso posterior por los trabajadores de signos distintivos de otra empresa máxime cuando ni son configuradores de la actividad y se trata de un acto meramente voluntario de los trabajadores quienes indistintamente en vez de usar un uniforme concreto de la entidad para la que trabajan por no existir utilizan prendas de vestir que ya poseen entre el que se encuentran las que le habían suministrado anteriormente otras empresas en las que habían trabajado.

En consecuencia ni existen comportamientos idóneos acreditados que generen confusión en el sentido al que se refiere el citado art. 6 de la LCD ni los denunciados son subsumibles en ello por lo que no existe el quebranto del citado precepto.

TERCERO.- Actos de imitación y explotación de la reputación ajena.Como tales no se especifican en la demanda cuáles son los actos concretos que dan lugar a la misma, es más habida cuenta el tipo de actividad que se desarrolla ni siquiera se ha especificado la prestación cuya imitación se denuncia al igual que tampoco se alude a la forma en que se materializa el aprovechamiento de la reputación ajena.

Partiendo de esa premisa que ya de por sí hace extremadamente difícil la posibilidad de subsumir la conducta de los demandados en ninguno de los actos desleales aducidos ( art. 11 y 12 de la LCD ), necesariamente hemos de partir de que el principio de la libre imitabilidad de las prestaciones e iniciativas empresariales que consagra el apartado primero del primero de los preceptos referidos solo cede cuando los actos de imitación resulten idóneos para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, pues se considera que no sólo el buen funcionamiento del mercado reclama la existencia de signos distintivos, sino que también todo empresario tiene derecho a que el resultado de su actividad sea reconocible o distinguible del de sus competidores. De ahí, que el párrafo 2 fije dos principios básicos que deben imperar a la hora de interpretar el art. 11.2 LCD . El primero es que este precepto contiene una excepción que, como tal excepción, deberá ser interpretada restrictivamente. El segundo es, desde nuestro punto de vista, determinante: para la aplicación del art. 11.2 será menester que la prestación imitada sea de tal naturaleza que con la misma se identifique a un empresario o se singularice una actividad diferenciándola del resto de sus competidores.

Ninguna de estas circunstancias concurren en el caso de autos como bien expone la sentencia recurrida al analizar tanto el tipo de prestación como el modelo de negocio por cuanto ninguna particularidad existe entre la actividad desarrollada por la actora con respecto a otras múltiples empresas citadas en la vista que realizan idénticas labores ni ninguna diferenciación existe entre ellas, o al menos no se acreditado, de ahí que ni existan actos de imitación propiamente dichos ni puede admitirse que en su modo de proceder se aproveche de la reputación ajena, dándose por reproducidos a tal efecto los impecables fundamentos que contiene la sentencia impugnada y que llevan a que decaiga también en ese extremo el recurso.

CUARTO.- Violación de secretos.Se denuncia como comportamiento desleal la conducta del Sr. Argimiro , administrador solidario de la actora, quién aprovechándose de su condición y gracias a la información y conocimientos obtenidos por su cargo, ha captado clientes para la sociedad demandada de la que es socio único y administrador, actualmente de hecho, siendo su esposa, la codemandada Sra. Enma , la administradora de derecho. En esencia se trata casi del mismo hecho en que se basa la denunciada infracción de la cláusula general que se analizará con posterioridad.

Pues bien, dicha conducta desde la perspectiva del invocado artículo 13 de la LCD , incluso quedando acreditada, no tiene encaje por cuanto se cataloga de desleal la divulgación o explotación de un secreto industrial o empresarial. Sin embargo, ni se ha especificado o acreditado cuál es el secreto que se dice violentado, lo que de por sí veda su aplicación, ni se ha demostrado la existencia, como ya se ha expuesto anteriormente, de una singularidad en el proceso de productivo de la empresa que la distinga y diferencie de sus competidoras y que haya sido aprovechada o explotada por las demandadas. A lo único que se circunscribe el acto desleal es a la información que posee sobre la clientela con una invocación genérica del listado de clientes y que le ha posibilitado concertar contratos con estos o lo que es lo mismo. Ni siquiera desde esa óptica se puede acudir al concepto de listado de clientes ni a su divulgación pues ni obran aportados a los autos ni resulta relevante dado que como consta acreditado la realidad es que la actora contrata casi exclusivamente con Aceiroid, quién monopoliza casi el 95% de su actividad, al igual que la demandada. En ese contexto, de casi un único cliente exclusivo, que es quién por la dinámica comercial oferta los contratos para la realización de obras en función del trabajo que ostentan las empresas industriales subcontratadas no puede admitirse en puridad que exista la infracción denunciada cuando todos se conocen en el sector.

QUINTO.- Inducción a la infracción contractual.Se considera desleal la conducta de los demandados por cuanto los trabajadores de Govián antes lo eran de Gamaislan atribuyéndose dicho cambio a la labor desplegada por el codemandado Sr. Argimiro .

De nuevo, esta Sala debe compartir la impecable fundamentación que al respecto contiene el cuarto fundamento jurídico de la sentencia impugnada del que nada se rebate en el escrito de interposición del recurso limitándose a reseñar que dos trabajadores se dieron de baja voluntaria en la apelante causando seguidamente alta en la codemandada Covián S.L.U..

Sabido es que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2.002 , ' los comportamientos del apartado 2 de dicho artículo sólo se reputan desleales si tienen por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o van acompañados de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor u otras análogas, expresión que denota un indudable elemento subjetivo o intencional ' - y reproduciendo los términos de la de 11 de octubre de 1.999, señaló que 'la sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo... que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado...; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa '. La sentencia de 23 de mayo de 2.007 - al igual que la posterior de 13 de marzo de 2.009 - señaló que 'una cosa es que la marcha de trabajadores de una empresa a otra pueda crear dificultades momentáneas a la primera y que toda empresa desee contratar para el mejor desarrollo de su actividad las personas con experiencia en el tipo de trabajo, y otra distinta que sólo ello pueda servir de fundamento a una supuesta intención de eliminar a la empresa competidora'.

Pues bien, en el caso debatido, no se ha acreditado y, por ende, no concurren ninguno de los dos presupuestos necesarios para calificar de desleal la conducta de los demandados por el hecho de que dos de los trabajadores de la actora se marchasen a la demandada. Ni tienen pacto de permanencia ni trabajaron de forma regular, continua y exclusiva para la misma como lo denota su historial laboral, ni una cualificación especial obtenida en la misma que les hiciera indispensables ni imprescindibles ni ello supuso una merma en el número de empleados, que se mantiene prácticamente igual, ni afectó realmente al funcionamiento de la misma, ni su contribución es esencial, por tanto, ningún exponente hay del propósito intencional antes expuesto máxime cuando son sus condiciones laborales son similares y se trata de personas con vínculos de parentesco con el demandado. Es más de la totalidad de los trabajadores actuales de Govián, si bien todos ellos habían trabajado en Gamaislan, tres de ellos estaban desempleados cuando fueron contratados y todos habían trabajado en diversas empresas dentro del mismo sector y desempeñando iguales funciones.

Recapitulando, que tampoco concurre el referido acto desleal, ni siquiera predicable en cuanto al demandado por las razones que obran en el inciso final del cuarto fundamento de la sentencia, plenamente compartidas por este Tribunal y ni siquiera cuestionadas en el recurso.

SEXTO.- Actos contrarios a la buena fe ( art. 4 LCD ). 1. Con carácter previo al examen de si la conducta achacada a los demandados quebranta la cláusula general que dicho precepto contiene conviene poner de relieve dos puntualizaciones preliminares esenciales que resultan de la configuración legal y de la doctrina jurisprudencial existente.

En primer lugar, que como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.013 , 'Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 19/2011, de 11 de febrero ), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' ( sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , 311/2007, de 23 de marzo , y 1032/2007, de 8 de octubre ). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero ). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ). La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva. En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica que tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta'.

Y, en segundo lugar, que tal y como dijimos en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2.012 'reiterada Jurisprudencia viene resaltando que el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia no siendo posible incardinar en el mismo, a modo de cajón de sastre, conductas que no tienen encaje completo en los artículos siguientes de la citada Ley. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Diciembre de 2011 (Pte. Excmo. Sr. Corbal Fernández) que recordando la de esa misma Sala de 15 de Diciembre de 2008 'la infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( Sentencia de 24 de Noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( Sentencia de 19 de Mayo de 2008 )', por cuanto 'La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso ( Sentencia de 22 de noviembre de 2010 ). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cuál, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal-imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente'. En ese mismo sentido se ha pronunciado esta misma sección de la Audiencia Provincial en Sentencia de 15 de Junio de 2009 o las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de 16 de Diciembre de 2011 y de 30 de Marzo de 2012 , y de La Coruña, Sección 4ª, de 2 de Abril de 2012 .

2. Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que en el presente caso hemos de partir necesariamente de aquello en lo que la demanda sustenta la mala fe para dilucidar si el dicho comportamiento es objetivamente contrario a la fe. En concreto, en este caso y conforme a lo señalado en el hecho cuarto de que el demandado Sr. Argimiro ocultó la constitución de una sociedad que actúa paralelamente con el único fin de recabar los contratos de Gamaislan.

3. Sentada la anterior delimitación fáctica, la sentencia impugnada rechaza considerar desleal dicha conducta argumentando, en esencia, que no se ocultó esa circunstancia, que fue comunicada verbalmente a la sociedad actora en la persona del otro socio, que tenía constancia de ello al recibir la correspondencia y que su constitución obedecía a discrepancias no negadas por la recurrente; conclusiones que extrae sustancialmente del interrogatorio del Sr. Argimiro y de que así se le comunicó en octubre de 2.011 (doc. 74 vuelto de los que acompañan la contestación). Esto es, que aunque está probado que el codemandado Sr. Argimiro , administrador solidario de Gamaislan S.L., constituyó la sociedad, Govián SLU, de idéntico objeto social, como no ocultó esa circunstancia su comportamiento no es desleal. Siendo esa conclusión fáctica el principal aspecto que discute el recurso.

4. Pues bien, esta Sala no comparte la apreciación y valoración que de la actividad probatoria realiza la sentencia impugnada acerca de que no se ocultó esa circunstancia. Basta tener en cuenta que dicha afirmación se basa únicamente en el interrogatorio del codemandado o en que no se ha negado la existencia de desavenencias entre los socios, de las que sólo hay un reflejo limitado en la prueba testifical de los entonces empleados que señalan que le comunicaron que se iban a separar los socios, o en que con posterioridad a su constitución y cuando ya había comenzado su actividad, reconoció en la Junta General de Gamaislan celebrada el 21 de Septiembre de 2.011 esa circunstancia, lo que posteriormente comunicó mediante el referido doc. 74 (f. 200 vuelto) para concluir que esos elementos son insuficientes para acreditar ese hecho al no venir avalados por ningún elemento sólido. En efecto, resulta extraño y sorprendente, dada la trascendencia que conlleva la constitución de dicha sociedad, que no haya constancia documental de que esa circunstancia le fue puesta en conocimiento a Gamaislan S.L. con anterioridad a la constitución de Govián S.L., sobre todo teniendo en cuenta que el proceso de constitución de una sociedad y el del inicio de una actividad no es algo inmediato sino que requiere un proceso burocrático que necesariamente se prolonga en el tiempo y normalmente exige un asesoramiento técnico profesional, sin que pueda atribuirse eficacia probatoria para concluir lo contrario al hecho de que a petición del Sr. Luciano y en nombre de Gamaislan, se encargase un informe a un detective privado facilitándole información que permitió verificar que el día 17 de agosto de 2.011, fecha al parecer de inicio de la actividad de Govián S.L., se localizase al Sr. Argimiro junto con otros trabajadores de Govián trabajando en una obra en Marchamalo, toda vez que habida cuenta el dato dos de los trabajadores de Gamaislan, precisamente los vinculados familiarmente al codemandado, habían pedido la baja voluntaria en la empresa y existían desencuentros entre los socios mediante el informe lo que se trataba era de comprobar lo que hasta entonces posiblemente eran sospechas más o menos fundadas.

Recapitulando, este Tribunal entiende, a diferencia de lo que sostiene la resolución recurrida y por las razones expuestas, que ha quedado acreditado que el Sr. Argimiro ocultó la constitución de Govián y el inicio de sus actividades a Gamaislan, empresa de la que era administrador solidario y socio, por parte iguales, junto con el Sr. Luciano .

5. Llegados a este extremo, y una vez acreditado que la entidad Govián, cuyo sustrato personal estaba integrado únicamente por el referido Sr. Luciano , quién cesó en su cargo de administrador de la sociedad siéndolo a partir de la escritura pública otorgada el día siguiente a la referida Junta de Gamaislan, su esposa, la codemandada Sra. Enma , y que el núcleo de la actividad de dicha mercantil ha sido con la empresa Aceiroid, o sea, con el principal cliente de la actora, el debate se circunscribe a determinar si ese comportamiento es objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Los imperativos éticos de carácter general, que serían los parámetros del artículo 5 LCD , como buena fe en sentido objetivo, que -ha dicho el Tribunal Supremo- se traduce en 'una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena' ( Sentencias de 16 de junio de 2000 , 19 de abril de 2002 , 15 de abril de 1998 , etc.). Pero esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta 'que se revele concurrencialmente eficiente, que promueve las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado' y, desde luego, sin lesionar otros bienes o derechos y dentro del ámbito de vigencia y protección del derecho de libertad de empresa'.

Por ello, la determinación de cuando estamos ante un comportamiento desleal requerirá un pormenorizado análisis, ya que, como nos dice la Sentencia de 8 de octubre de 2.007 se trata de establecer: 'un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado'.

Por ello, el Tribunal Supremo en sus sentencias de 25 de febrero de 2.009 o de 24 de noviembre de 2006 señala que no infringe el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela ... existiendo también ámbitos normativos ajenos al de la competencia desleal que contemplan conductas que guardan relación con las aquí enjuiciadas pero estableciendo consecuencias jurídicas específicas, como son las laborales o las societarias, caso este último de la STS de 5 de noviembre de 2.008 .

También en otros supuestos, caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2.009 , se ha indicado que la constitución de una sociedad, para idéntica actividad comercial, comunicación con proveedores y captación de clientela, entre otros, durante la pervivencia de la relación laboral, constituye ilícito competencial del art. 5º LCD en cuanto que, como acertadamente señala la sentencia recurrida, contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado, pues la buena fe, legalmente contemplada, no es sino la confianza o justa expectativa que, en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico.

Y esto último es lo que acontece en el presente caso con la singularidad de que el comportamiento aún resulta más reprochable pues aparece realizado no por quién se encuentra vinculado laboralmente a la sociedad actora sino por quién es socio y administrador solidario de la misma naciendo la ilicitud de su conducta no de un quebrantamiento de la relación contractual que le vincula con la sociedad, de la que se podrían derivar diversas consecuencias ya sean societarias (por ejemplo vía art. 65 de la LSL o 230 de la LSC o acción social de responsabilidad) o meramente civiles por incumplimiento contractual, sino de una vulneración de la regla de conducta que no solo es tenida como exigible en el ámbito de las relaciones humanas sino que es apta en un sistema de libre competencia sirve para el buen orden competencial sancionado en nuestro derecho positivo

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso y declarar la deslealtad de la conducta de los codemandados toda vez que la codemandada Sra. Enma , quién desconocía todo lo relacionado con el negocio y es la esposa del Sr. Argimiro , actúa como un mero testaferro de su marido que utilizó el mecanismo societario para realizar actos, en lo que aquí interesa, constitutivos de ilícito competencial.

SÉPTIMO.- Consecuencias jurídicas.Habiéndose acumulado las acciones declarativa, de cesación e indemnizatoria de daños y perjuicios no cabe duda que, acreditada la infracción del vigente artículo 4 de la LCD , deben prosperar las mismas, declarándose la deslealtad de la conducta, el cese de la misma mediante la prohibición actual y futura de de contratar con clientes habituales de Gamaislan S.L. como Aceiroid y Edificaciones Industriales Norton S.A., pero desestimándose la articulada en el apartado 3 del suplico al no estar relacionada con la conducta desleal base de la declaración y la prevista en el apartado 5 al considerar este Tribunal innecesaria la publicación de la sentencia vía inscripción registral, planteándose como última cuestión a dilucidar la cuantificación de los daños y perjuicios.

Tan indudable es que la conducta de los demandados ha generado un daño y perjuicio a la actora como que conforme a las normas y reglas que rigen la carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.C .) su acreditación y prueba compete a la misma, siendo inadmisibles meras hipótesis o conjeturas carentes del más mínimo soporte probatorio.

A tal efecto hemos de partir de que en el escrito rector del procedimiento únicamente se cuantifican los mismos empleando como parámetro exclusivo las cantidades que Gamaislan ha dejado de percibir de Aceiroid, cifra que calcula en función de lo percibido los meses de junio y julio de 2.011, esto es aquellos en que no tenía actividad Govián, con los meses de agosto y septiembre de 2.011 en los que sí operaba dicha mercantil y como está demostrado contrató con la citada mercantil.

Planteada así la pretensión lo primero que llama la atención es que se reclaman como daños y perjuicios no el beneficio que se habría obtenido con las pérdidas de facturación sino el importe total de dichas pérdidas. Es decir, sin descontar los gastos que la realización de dichas actividades le habría generado, lo cual hace rechazable, sin más, el criterio empleado pues de aplicarse no sólo se quebranta el concepto de daño y perjuicio sino que se obtiene un enriquecimiento injusto.

Pero es que además como ha acreditado la entidad demandada con la documental aportada existe un descenso constante y prolongado en la facturación desde el año 2.009 al 2.010 y de éste al 2.011 que no es ajeno, por notoriedad a la actual situación de crisis económica, lo que unido a que como se observa los meses de agosto y septiembre suelen ser los de menor facturación en lógica coherencia con el hecho de que se trata normalmente de periodos vacacionales, extremo también corroborado por los partes de trabajo.

Por ello, parece lógico concluir que el criterio empleado tanto por su voluntarismo como por su carácter sesgado no puede servir para cuantificar el montante de los daños y perjuicios, echándose en falta un a todas luces necesario informe pericial de tipo económico que reflejase el impacto económico que la actuación de Govián ha conllevado en Gamaislan.

Si además le adicionamos que, tal y como expuso, el trabajador de Aceiroid encargado de ofertas los contratos a las empresas industriales o subcontratistas que con ellos actúan nunca han presentado las dos empresas ofertas conjuntamente toda vez que trata de encajar las peticiones de oferta a la situación de las empresas de tal suerte que solo les ofrecen en función del trabajo que tienen, es indudable que aún cuando la entrada en el mercado de Govián ha supuesto necesariamente un daño a Gamaislan en cuanto ha dejado de celebrar nuevos contratos no puede colegirse que todos los conseguidos por aquella necesariamente por la propia funcionalidad del sector habrían sido adjudicados a la actora.

Todas las referidas objeciones, a saber falta de acreditación suficiente de los daños y perjuicios, defectos en su cuantificación no determinación del impacto real económico que la aparición de la nueva sociedad ha tenido en la actora, y que en buena medida son fruto de la inactividad probatoria de la demandante, perfectamente falible mediante un informe pericial económico, nos llevan a concluir que, aún existiendo daños y perjuicios, no pueden ser cuantificados en esta litis, debiendo sufrir y soportarlos la parte actora a quién le incumbe su acreditación. Por ello se ha de rechazar la acción resarcitoria articulada no pudiéndose incluir dentro de la misma conceptos tales como los gatos derivados de la interposición de la demanda o del informe del detective privado aportado al formar parte integrante de las costas procesales.

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso procede no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias por aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 ambos de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación legal de GAMAISLAN S.L. contra la sentencia dictada con fecha 30 de octubre de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ciudad Real y revocamos parcialmente la misma.

Estimamos parcialmente la demanda y declaramos la deslealtad de la conducta realizada por los codemandados Govián Cubiertas y fachadas S.L.U., Argimiro y Enma y el cese de la conducta desleal mediante la prohibición actual y futura de contratar de la entidad Govián Cubiertas y Fachadas S.L.U. con clientes habituales de Gamaislan S.L. como Aceiroid y Edificaciones Industriales Norton S.A., todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.