Sentencia Civil Nº 248/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 322/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0005425

Recurso de Apelación 322/2012

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 668/2010

SENTENCIA nº 248/2013

En Madrid, a 13 de septiembre de 2013.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 322/2012, los autos del procedimiento ordinario número 668/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, el cual fue promovido por D. Franco contra DISPATCHING SA, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, la Procuradora Dª. Gema Fernández Blanco San Miguel y el Letrado D. Javier Cons Garcia por D. Franco , como parte apelante, y el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y el Letrado D. Adrian Dupuy López por DISPATCHING SA, como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 30 de julio de 2010 por la representación de D. Franco contra DISPATCHING SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'... dicte Sentencia que estimando la impugnación, declare la nulidad , por infracción de precepto legal, de los acuerdos impugnados de la Junta General de accionistas de DISPATCHING celebrada el día 28 de junio de 2010, y subsidiariamente, si no se estimara la nulidad de los acuerdos, acuerde en todo caso la anulabilidad y proceda a anularlos, con expresa imposición de las costas a la mercantil demandada'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 8 de Madrid dictó sentencia, con fecha 23 de diciembre de 2011 , cuyo fallo era el siguiente:

'Con desestimación de la demanda interpuesta por Franco , debo declarar y declaro no haber lugar a declaración de nulidad o anulabilidad de los acuerdos 1º y 2º de la Junta de socios de la sociedad DISPATCHING S.A, celebrada en fecha de 28 de junio de 2010.

Debo condenar y condeno al pago de las costas procesales generadas en la presente instancia a Franco , según tasación de las mismas que se realice en incidente promovido al efecto'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Franco se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 12 de septiembre de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, D. Franco , en su condición de socio de DISPATCHING SA, titular de un 16,22 % de su accionariado, impugnó los acuerdos de aprobación de cuentas del ejercicio 2009 y de aprobación de la retribución de los miembros del consejo de administración, que fueron adoptados en la junta general de dicha entidad celebrada el 28 de junio de 2010. El fundamento de su demanda lo constituían la comisión de una infracción legal por no atención del derecho de información que incumbe al socio de una entidad mercantil y la comisión de una infracción estatutaria en lo que respecta al segundo de los acuerdos impugnados.

La falta de éxito de su demanda mueve al demandante a interesar en esta apelación, en primer lugar, que se aprecie la comisión de una infracción procesal por no haberle permitido la práctica de prueba pericial; en segundo lugar, a solicitar que se revoque el pronunciamiento relativo a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2009, procurando rebatir los motivos por los que se le denegó la información que pedía; y, por último, con carácter subsidiario, a pedir la revocación, en cualquier caso, de la condena en costas que le fue impuesta en la primera instancia. Abandona el apelante en esta alzada su pretensión impugnatoria referida al acuerdo de fijación de la retribución de los miembros del consejo de administración.

Nos atendremos, por considerarlos establecidos con corrección, a los hechos probados que han sido fijados en la resolución de la primera instancia y que son del siguiente tenor literal:

'(i).- Recibida la convocatoria de la citada Junta de 28 de junio de 2010, por Franco se instó por escrito la petición de información, recepcionada por DISPATCHING SA en fecha de 22 de junio de 2010. En particular, se insta información de la siguiente forma: '1.- deterioro de valor de fondo de comercio adquirido a Team Fultilmet y Distribución SA. Se solicita informe específico y justificantes del mismo con el detalle de porqué se deteriora el valor por 188.049 € sin que haya deterioro alguno en otros fondos (...). 2.- Nota 9. EXISTENCIAS. Se solicita detalle de los aumentos de valor de 125.025,58 € y un inventario del total, por importe de 236.491 € (...) Dadas las mercaderías auxiliares que se contabilizan en esta partida (palets y materiales de embalaje) resulta completamente injustificado que con menor facturación se eleven los almacenes más del doble de los existentes en el ejercicio anterior (...)3.- Nota 15. Operaciones con Partes Vinculadas. Se solicita el detalle exhaustivo de cada partida abonada (...). 4.- Saldos y Transacciones con Administradores y Alta Dirección. Se solicita detalle y el justificante de todas y cada una de las partidas (...). 5.- Otro inmovilizado Intangible. Se solicita aclaración que detalle la compasión de esa nueva partida de activo por importe de 360.000 € y su modo de adquisición.6.- Otras Provisiones. Se contabiliza una reducción del 50% en la dotación de 600.000 € contabilizada en ejercicios anteriores por la liquidación del Director General de la compañía (...). 7.- Resultados del ejercicio.(...) se solicita aclaración de si, como parece, en el segundo semestre se han contabilizado, en realidad, pérdidas de explotación netas relevantes(...)'[ f.57 y 58 de los autos, y admisión del hecho de su recepción, art. 405.2 LEC ].

(ii).- En el acto de la Junta, el presidente de la misma se pronunció del siguiente modo sobre la información instada: 'el presidente manifiesta que se ha recibido un fax de Don Franco solicitando información. Añade que la petición de información no ha llegado antes de los siete días preceptivos y será respondida en plazo legal', por lo que se pasó a la votación del acuerdo de aprobación de cuentas, adoptándose tal acuerdo [f.66, copia del acta notarial de la Junta ].

(iii).- En fecha de 2 de junio de 2010, por DISPATCHING SA se emite escrito en el que se ofrece respuesta en los siguientes términos: 'Primera. Contestación.- el fondo de comercio se evalúa cliente a cliente y contrato a contrato, conforme establecen las normas generales de contabilidad. Esta evaluación se hace anualmente(...). Tercera. Contestación. Todas las operaciones con partes vinculadas quedan reflejadas en las cuentas anuales e informe de auditoría (...). Cuarta. Contestación. La información solicitada está recogida en la Memoria, punto 18.2, e incluye las remuneraciones por estos conceptos conforme a la normativa contable (...) el criterio usado es exactamente el mismo que se aplicaba cuando el Sr. Franco era consejero y Director General. Preguntas Segunda, Quinta, Sexta y Séptima. Contestación. No se puede contestar al Sr. Franco , pues sería dar detalles de la estrategia y gestión interna de la compañía a un competidor, ya que es bien sabido que el Sr. Franco es consejero delegado y socio fundador, de la sociedad competidora Unbox SA, a través de su esposa(...)'.

(iv).- Franco fue presidente del Consejo de administración y consejero delegado de DISPATCHING SA desde la fecha de su fundación, en fecha de 11 de junio de 1993. Igualmente se suscribió con él un contrato de alta dirección, en calidad de director general de DISPATCHING SA, desde fecha de 12 de noviembre de 1996, luego renovado. Esa relación termina en fecha 25 de abril de 2008, finalizando en esa misma época sus cargos de administración. Actualmente Franco es socio del 16,22% del capital social de DISPATCHING SA [hechos admitidos por ambas partes].

(v).- A los pocos meses de su salida de DISPATCHING SA, por Franco , se constituyó una nueva empresa, Unboxlogibea, dedicada al mismo género de comercio de DISPATCHING SA, con trasvase de clientes de ésta a la nueva empresa D. Franco [hecho admitido en interrogatorio, art. 316 LEC ].

(vi).- Por parte de DISPATCHING SA se siguen procedimientos judiciales frente a Franco , por infracción de pacto de no competencia e inducción al incumplimiento contractual de trabajadores y clientes, y se encuentra pendiente de ejecución una sentencia laboral, instada por Franco [f.316 a 361] .'

SEGUNDO.- La parte apelante dedicó buena parte de su escrito de apelación a denunciar lo que consideraba la comisión de una infracción procesal en la primera instancia por haberle inadmitido la práctica de prueba pericial. Aunque ya nos hemos pronunciado al respecto en sede de la tramitación del rollo de apelación hemos de reiterar aquí que descartamos la apreciación de tal infracción, porque la decisión inadmisoria del juez de lo mercantil fue correcta, pues en el acto de la audiencia previa (donde ha de fijarse con precisión el objeto del proceso - art. 414.1 de la LEC ) se explicitó con toda rotundidad que el motivo de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales (que constituye además el único cuya validez se debate en esta alzada) era la infracción del derecho de información que incumbe al socio de una entidad mercantil. No constituía, por lo tanto, motivo de impugnación que las cuentas anuales no respondieran a un reflejo de la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad DISPATCHING SA. La críptica referencia que a ese aspecto se efectuaba en la demanda, escasamente clara además, debe entenderse despejada en la audiencia previa en el sentido de no invocación de esa causa de impugnación del correspondiente acuerdo social. Siendo ello así, resulta palmario que para resolver este litigio la prueba pericial propuesta resultaba manifiesta innecesaria, pues no se trataba de enjuiciar en este proceso sobre el contenido de los asientos contables sino sobre si fue adecuadamente atendido por los responsables de la entidad demanda, con arreglo a lo que prevé la normativa aplicable al caso, el derecho del socio a obtener la información que fue por él solicitada.

La parte apelante no podría cambiar a estas alturas los términos del debate, aduciendo, como lo hace, que el motivo justificativo de la proposición de la prueba lo sería una causa de impugnación que no fue alegada, en tiempo y forma, en la demanda. Es más, no sólo es que no pueda desentenderse ahora de ello la parte demandante, es que ni tan siquiera se ha reprochado en el recurso de apelación la comisión en la sentencia de un defecto de incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre tal causa de impugnación (ausencia de reflejo de imagen fiel del patrimonio, situación financiera y resultados sociales en las cuentas), lo que, por otro lado, hubiese exigido el previo empleo por la parte interesada del cauce de solicitud de complemento de sentencia que prevé el artículo 215 de la LEC .

TERCERO.- Para situar en sus justos términos el debate hemos de señalar que el alcance del derecho de información del socio no debe ser comprendido en los estrechos términos en que, durante buena parte de su escrito de oposición a la apelación, pretende situarlo la parte apelada.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha perfilado (sentencia de 16 de enero de 2012 con cita de las 1 de diciembre de 2010 y 21 de marzo de 2011 ) el contenido y los límites del derecho de información del socio en el ámbito de la normativa de las sociedades de capital. A tenor de la misma pueden sentarse los siguientes patrones: 1º) el derecho de información está integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista (antes artículo 48.2.d del TRLSA y ahora artículo 93.d de la Ley de Sociedades de Capital ) y constituye un derecho autónomo, sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto, que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículos 112 del TRLSA -hoy , 196 y 197 de la Ley de Sociedades de Capital - (es decir, con ocasión de la convocatoria de una junta, antes de ella o durante la misma), a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad; 2) es el socio el que debe identificar las informaciones que a él le interesan, tanto para poder emitir su voto con el más perfecto conocimiento de la cuestión sometida a la junta -en cuyo caso tiene carácter instrumental-, como para estar informado sobre detalles de la actividad de la sociedad y de la forma de gestionarla por los administradores, incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, ya que la privación del derecho a votar no comporta pérdida del derecho a estar informado de los asuntos sociales; 3ª) el socio no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que: a) es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y las preguntas que estimen pertinentes (juicio de valor que corresponde en exclusiva al socio) estén comprendidos en el orden del día o tengan la condición de conexos con él; b) las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado; c) el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos, ni siquiera en el concreto ámbito interno de los socios -lo que no puede identificarse con el eventual de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión- también supone un límite al derecho de información cuando la comunicación de los datos solicitados, incluso dentro del referido círculo, puede perjudicar los intereses sociales - singularmente cuando existe interés estratégico en mantener reservados los datos solicitados-, sin perjuicio de que deban facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital; y d) además de las limitaciones impuestas por la legislación societaria, el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente, lo que debe examinarse de forma casuística en función del múltiples parámetros -entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada-.

Además, en lo que respecta al evento concreto del examen y aprobación de las cuentas anuales, la referida jurisprudencia ha señalado que la ley (antes en el artículo 212.2 del repetido texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital ) impone una información documental mínima que debe ponerse a disposición del accionista, sin que ésta, pese al examen profesionalizado al que se someten las mismas merced a la auditoria, sustituya ni vacíe de contenido las previsiones generales sobre el derecho de información (antes el artículo 112 de la propia Ley y ahora 197 del TRLSC), de tal forma que el socio, además de tener derecho a examinar y obtener los documentos sometidos a la junta (enumerados en el artículo 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas , vigente artículo 272.2 del TRLSC), que necesariamente han de ser claros y ajustados a las exigencias de forma y contenido requeridos por la legislación societaria y contable, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas, máxime cuando también se someta a la junta el informe de gestión (a cuya exhaustividad alude el artículo 202 de la Ley de Sociedades Anónimas, hoy 262 de la Ley de Sociedades de Capital ) que, por disposición legal, 'incluirá, si procede, referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales', lo que exige que, además de aquellos datos que posibiliten el voto reflexivo sobre las cuentas, se faciliten los que impone el deber de trasparencia en la gestión social y que permitan al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión. El órgano de administración deberá contestar siempre que concurran los indicados requisitos que operan como límite a la obligación de transparencia -lo que debe decidirse de forma casuista y no arbitraria por el órgano de administración y está sujeto a control judicial-.

Por lo tanto, la interpretación restrictiva que mereció en la pretérita jurisprudencia, a la que se remite en sus alegatos la parte apelada, ha sido superada con un criterio de mayor amplitud que ya no constriñe el derecho de información al mero examen de los documentos que van a ser sometidos a la aprobación de la junta, lo que en la práctica podría convertirlo en algunos casos en ilusorio e inoperante.

CUARTO.- Ahora bien, como hemos significado el ejercicio del derecho de información del socio está sujeto a ciertos límites, los cuales ya hemos reseñado. De entre ellos nos interesa destacar, por su relevancia para el enjuiciamiento del presente caso, el de la defensa de los intereses sociales. A tal fin la ley contempla (en los números 3 y 4, antes del artículo 112 del TRLSA y ahora del artículo 197 del TRLSC) la prerrogativa del presidente de la junta para considerar que la publicidad de la información interesada pudiera perjudicar los intereses sociales, en cuyo caso la solicitud del socio podrá ser denegada, salvo que goce del apoyo de la cuarta parte del capital social. El Tribunal Supremo, al examinar el ejercicio de esta facultad de denegación de información, ha postulado un cierto grado de prudencia que sea respetuoso con la reserva y el margen de discrecionalidad que merece la privacidad de los intereses que subyacen en el seno de las sociedades mercantiles, de manera que, sin cuestionar en absoluto el carácter jurisdiccionalmente revisable de esa clase de decisiones societarias, ha tratado de circunscribir la revisión a los casos en los que de manera clara la prerrogativa denegatoria se ha ejercitado de manera arbitraria. Significativa es a este respecto la sentencia del T.S. de 17 de febrero de 2006 en la que el Alto Tribunal considera no carente de justificación la negativa al suministro de información indicando que '...son explicables las reticencias a responder cuando concurren circunstancias fácticas como la de autos -situación de enemistad y permanente confrontación, competidor con la misma marca, cuota de participación del 6,49% del solicitante de la información, impugnación reiterada de las cuentas anuales de la sociedad-, y se pretenden respuestas de no sencilla contestación inmediata, o con fundada duda acerca de una repercusión negativa para el interés social...'.

Es por ello que este tribunal ha venido señalando que en los casos en que, por ejemplo, concurre una situación de competencia entre el socio solicitante de información y la sociedad a la que pertenece, la presencia de dudas razonables en torno al eventual carácter perjudicial para esta última del suministro de la información solicitada, puede constituir, en función de las circunstancias de caso, una circunstancia capaz de excluir la arbitrariedad de la decisión denegatoria y, con ello, su censura en el seno de una acción impugnatoria de acuerdos societarios.

No podemos perder de vista que en el presente caso el demandante-apelante, D. Franco , es un socio que sólo ostenta un 16,22 % del capital social de DISPATCHING SA, según consta en la lista de asistentes a la junta, y que se encuentra en una reconocida situación de competencia con ella por operar a través de otra entidad mercantil en el mismo sector empresarial, hasta el punto de que se había suscitado polémica por la captación de clientela que antes lo fue de la entidad DISPATCHING SA, además de haberse planteado diversos litigios entre ésta y aquél.

QUINTO.- Tras el examen del tenor de la solicitud de información que presentó por escrito el demandante con carácter previo a la celebración de la junta (que al no dirigirse con la antelación prevista en el nº 1, antes del artículo 112 del TRLSA y ahora del artículo 197 del TRLSC, fue considerada como del nº 2 y contestada luego por escrito, del modo que se posibilita desde la reforma introducida por la Ley 26/2003, de 17 de julio , en un plazo ulterior a la terminación de la junta) y del tenor de las respuestas del órgano de administración, podemos sentar las conclusiones que iremos exponiendo en adelante.

Consideramos que la entidad DISPATCHING SA pudo razonablemente apreciar que buena parte de los extremos de la información que le era interesada podía entrañar valor competencial y por lo tanto debemos darle el beneficio de la duda al ejercicio de la facultad de vedar el acceso a la misma del socio competidor. Nos referimos, en concreto, a la petición de los datos de facturación anual a cargo de todas las empresas contenidas en el fondo de comercio (clientes), del detalle exigido sobre los aumentos de las existencias y la petición de un inventario total de las mismas y asimismo del detalle interesado sobre la inversión en inmovilizado intangible. No es descabellado pensar que la exigencia de detalles sobre política de inversiones y de relaciones con clientes puede ser de interés para el competidor.

Por otro lado, no puede perderse de vista la peculiar situación en la que se hallaba el demandante, con intereses opuestos a los de la entidad DISPATCHING SA por motivos de competencia comercial y enfrentado en litigios de diversa índole contra ella, lo que, por un lado, explica el particular celo por parte del órgano de administración en la protección de la información en defensa del interés social de la misma y, nos advierte, por otro, de la necesidad de contemplar con especial rigor las peticiones del demandante, a fin de que no se hubiesen utilizado de modo vindicativo (recordamos que fue relevado de sus cargos de consejero y de director general durante el año 2008), cuando no incluso con abuso de derecho (lo que constituye otro límite relevante al ejercicio del derecho de información del socio).

No es de extrañar que en ese contexto el órgano de administración de DISPATCHING SA se remitiese en su respuesta a la solicitud de información del demandante a lo que figuraba en la memoria de las cuentas anuales en cuanto al fondo de comercio y al reflejo en las mismas de las operaciones con entidades vinculadas, sobre las que el actor pretendía obtener nada menos que un 'detalle exhaustivo de cada partida abonada, indicando concepto, fecha, importe y empresa o persona ...', cuando ya figuraba un desglose de contenido más general, pero suficiente, en la nota 18 de la memoria y, por otro lado, las cuantías no eran significativamente relevantes, lo que desvela bien un intento de entorpecer la labor del órgano de administración con solicitudes innecesarias o bien de tratar de llegar hasta más allá de lo razonablemente preciso para satisfacer el legítimo acceso del socio a la información social.

En este mismo sentido significamos que también se pretendía acceder al detalle de lo pagado a los consejeros, lo que, como regla general, podría resultar comprensible en el seno de la deseable transparencia que debe presidir la gestión de cualquier entidad mercantil, pero que lo es menos en el presente caso cuando a tenor de lo explicitado en la memoria el montante total de lo satisfecho a éstos (una vez descontaba la cifra explicitada correspondiente a dividendos - más adelante reseñaremos incluso las cuantías concretas) no variaba, significadamente, de lo pagado en el ejercicio precedente (durante el que el demandante todavía había ejercido labores de consejero y además de director general), por lo que resulta cuestionable la necesidad real para el demandante, dada la particularidad de su situación, de tener que recabar mayor flujo de información al respecto.

En el mismo sentido, la solicitud de información referida a la variación de una dotación de provisión por razón de un litigio sostenido por la entidad con el propio demandante, de cuya evolución debían estar al tanto ambas partes, dado el tenor de la pregunta, a lo que responde es a una discrepancia del actor sobre su procedencia. Otro tanto puede decirse de la pregunta relativa al resultado del ejercicio, en la que se viene a suscitar una hipótesis sobre cuál hubiera sido el mismo si se hubiera calculado con un criterio distinto al resultante de las cuentas presentadas. No se trataba en estos casos de la necesidad de atender a una pretensión informativa del demandante, sino de una demostración de disconformidad por parte de éste sobre los criterios seguidos por el órgano de administración a la hora de formular las cuentas, lo que se satisface mediante el ejercicio del derecho de voto y, en su caso, la ulterior impugnación de las mismas si se hubiese faltado al principio de imagen fiel, mas no con la invocación de una quiebra del derecho de información del socio.

Todas estas consideraciones nos permiten avalar la conclusión del juez de lo mercantil de que la denegación de información estuvo justificada, bien por razón de la protección del interés social, bien por la objetiva falta de justificación, en función de las particulares circunstancias de este caso, de aquello que se interesaba, y por lo tanto no medió, en realidad, la infracción del derecho del socio que se denunciaba en la demanda.

SEXTO.- La parte apelante recurría también, para el caso de que no prosperarse su pretensión principal, la condena en costas sufrida en la primera instancia, interesando la no imposición de las mismas porque el supuesto presentaría, en su opinión, serias dudas en torno a lo juzgado.

Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo que consagra el nº 1 del artículo 394 de la LEC resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello.

Si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , la concurrencia en el supuesto enjuiciado de serias dudas de hecho o de derecho. Por lo que no bastaría con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito.

No cabe, por otro lado, defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC , si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho significaría que el sustrato fáctico sometido a litigio no hubiera quedado suficientemente aclarado o que podría ser interpretado en sentido dispar; y que lo sean de derecho, supondría que las normas aplicables al supuesto de hecho no fuesen claras o resultasen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes decisiones en casos similares por parte de distintos tribunales.

El apelante lo que sostiene es que, teniendo derecho como socio a que se desglosase la cuantía de la retribución de los administradores sociales, si se le hubiese aclarado previamente que la señalada en las cuentas anuales incluía el salario del nuevo director general, pese a que éste no tuviese suscrito un contrato de alta de dirección, no se le habría suscitado la creencia de que se habían incrementado indebidamente las precepciones de los consejeros y no habría demandado por ese motivo. Sin embargo, lo que el recurrente nos está trasladando es una apreciación subjetiva sobre una de las posibles razones que le habrían motivado a demandar, cuando eso no es suficiente para la aplicación de la excepción en materia de costas, que exige que la duda sea suscitada con carácter objetivo y que se proyecte sobre la solución del caso, no bastando con que simplemente haya podido pesar sobre el ánimo de un litigante. Por otro lado, es obvio que tal alegato no justificaría, por sí sólo, la promoción del proceso, ya que con él simplemente se estaría tratando de justificar una de las diversas motivaciones que habrían podido mover al demandante a demandar, siendo así que éste extendió el objeto del proceso a asuntos sustancialmente diversos a ese que tampoco han prosperado. Además, no podemos dejar de significar que el pronunciamiento por parte del juzgador en lo atinente a este extremo de la impugnación fue particularmente contundente en su motivación, sin que se proyectase al respecto asomo alguno de duda. Al demandante podrían haberle asaltado todos los recelos que desee aducir sobre la contabilidad social, pero el hecho objetivo es que en la memoria constaba perfectamente desglosado que había una parte de la cuantía total de las remuneraciones a los miembros del consejo de administración (454.469,81 euros) que correspondían al pago de dividendos en su condición de accionistas (309.026,66 euros) y se explicitaba además que ese era el motivo del incremento cuantitativo durante el ejercicio 2009. Si se deduce tal concepto se obtiene la cifra de 145.433,15 euros, por lo que puede constarse que no se produce incremento con respecto a las retribuciones del ejercicio 2008 (153.321,12 euros). Por otro lado, el propio demandante ejerció hasta el año 2008, además de la labor de consejero, la función de director general y era retribuido por ello, por lo que si no variaba significadamente la partida de retribuciones de los administradores, una vez dejados los dividendos al margen, no habría novedad al respecto que, desde un punto de vista objetivo, debiera resultar sorprendente para él en lo relativo a dicha partida, con lo que quedaría desarmada la justificación aducida como la explicable motivación para haber emprendido el proceso judicial.

SÉPTIMO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso de apelación

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Franco contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid en el juicio ordinario nº 668/2010. E imponemos a la parte apelante las costas derivadas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.