Sentencia Civil Nº 248/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 389/2013 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 248/14
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
En la ciudad de Elche, a veinte de mayo de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1210/08, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, D. Rogelio y D. Juan Ramón , habiendo intervenido en la alzada dichas
partes, en su condición de recurrentes, representado el primero por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y dirigida
por el Letrado Sra. Cánovas Andreu, y el segundo representado por el Procurador Sra. Fenoll Sala y dirigido por
el Letrado Sr. Campillo Alhama, y como apelada la parte actora, Comunidad de Propietarios DIRECCION000
, representada por el Procurador Sra. Sánchez Pascual y dirigida por el Letrado Sr. Herreros Chico.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procurador doña Lucía Sánchez Pascual en nombre y representación de la C.P. DIRECCION000 , contra Rogelio , representado por el Procurador don Emigdio Tormo Ródenas, y contra Juan Ramón , representado por la Procurador doña María de los Ángeles Fenoll Sala, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados al pago de 23.637,65 euros, y adicionalmente al señor Rogelio al pago de 469,11 euros.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 389/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de mayo de 2014.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Condena la sentencia de instancia al presidente de la Comunidad actora y a un contratista por los perjuicios derivados de la construcción de una red de evacuación de aguas residuales mal ejecutada.

La responsabilidad el presidente la deriva esencialmente de que actuó sin acuerdo de la comunidad y firmó un finiquito con la promotora perjudicial para la comunidad, le imputan tambien resposablidad en la obra mal hecha e indebida eleccion de contratista.

Recurre el Presidente alegando en lo que almismo afecta: que no fue él quien contrató la obra sino la promotora del edificio que fue quien pagó la obra y ello dados sus esfuerzos en tal sentido, sin que la comunidad se haya perjudicado en nada habiéndose por el contrario beneficiado en 23.439,78 # que obtuvo de mas, junto a las cantidades adeudadas. Que la comunidad estaba enterada de la obra contratada y la aprobó tácitamente. Que el finiquito no es tal sino un acuerdo hecho sobre la base de la buena voluntad de la promotora disuelta y liquidada, por lo que el documento carece de valor jurídico, que la representación del codemandado quiso traer al pleito a la promotora lo que no fue admitido. Que su actuación fue de buena fe que carece de cualquier conocimiento legal y tampoco el administrador que realizo los pagos de informo de cualquier posible irregularidad en la que estuviese incurriendo. Que no decidió la ubicación de los tanques y que la posible ilegalidad no acreditada de su ubicación no ha sido sancionada ni lo será por caducidad.

Recurre tambien el contratista Sr. Juan Ramón alegando en loque a él afecta: inexistencia de perjuicio para la Comunidad, enriquecimeinto injusto,sucondicion de mero ejecutor de la obra queencargó y dirigió la promotora, que lainstaalcion or elhecha llegó a funcionar al menos un mes, que habia posiblidad economica de reparación. Error en la valoracionde laprueba, al no tenerse encuenta que Skanka dirigo la obra escogio con los tecnicos del Ayuntamiento el emplazamiento de los depositos, deriva la no rparacion a la promotora que no le proporcionó una nueva sonda, tambien a ella le correspnderia haber obtenido los permisos y licencias..

Inexistencia deindicios de que la obra esté mal ejecutada, bastaria con la instalacion de una nueva sonda, tampoco est acreditado que esté en terreno publico,innecesaridad e licencias, que se ofrecio a reparar sin costo a lo que senegaron,existencia de dudas de hecho que deben dar lugar a la no imposicion de costas.



SEGUNDO .- Ha de rechazarse la objeción procesal de la actora a la admisión de los recursos de los apelantes. Desaparecida la preparación del recurso, lo único exigible es que conozcan los pronunciamientos que se impugnan en los escritos de interposición de la apelación y ello es en este caso evidente con su simple lectura, ninguna indefensión se le genera a la recurrida.



TERCERO.- Recurso de D. Rogelio .

En relación con la responsabilidad que se atribuye al Presidente y para la resolución del conflicto, resulta preciso ubicar al mismo, examinado la naturaleza de su cargo para ver si se ha extralimitado en sus funciones o ha actuado con dolo o culpa y después entrar a valorar si con su conducta ha generado un daño concreto y evaluable a la Comunidad.

En este sentido la producción de un daño es requisito inapelable, pues solo su producción generará responsabilidad. En cuanto a la responsabilidad derivada del mandato ex art. 1726 CC , 'la responsabilidad por daños a que viene sujeto el mandatario, no deriva directamente del hecho mismo de su incumplimiento, sino, más bien, de la probada existencia y realidad de aquéllos, ya que no sería concebible su deber de resarcimiento sin haberse producido y acreditado el perjuicio, y en este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1925 y 1 de diciembre de 1959, en las que de forma expresa se rechaza cualquier pretensión de indemnización de unos eventuales perjuicios , y la de 1 de marzo de 1984 EDJ 1984/7074, que descarta la apreciación de unos daños en base a simples presunciones, lo que indica que, en todo caso, de acuerdo con las normas generales que rigen la materia probatoria, la demostración de la realidad y existencia de los daños corresponderá al mandante presuntamente perjudicado, no pudiendo éste invertir la obligación para que sea el mandatario quien debiera acreditar su diligente actuación como causa exonerativa de la responsabilidad, por eso, la obligación, en definitiva, pesa sobre quien afirma la existencia de perjuicios y ejerce su pretensión indemnizatoria, pero, probado que sea ese extremo, nada impide a su vez al mandatario reclamado probar su diligencia o su no responsabilidad en la producción de aquéllos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1979 EDJ 1979/564 EDJ 1979/564 y 23 de febrero de 1973 ).

En consecuencia, aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, la cuestión a resolver no es tanto ese incumplimiento contractual o cumplimiento interviniendo dolo o culpa, sino si con el mismo se ha producido algún perjuicio, la relación de causalidad existente entre uno y otro, y en definitiva, si tal perjuicio es imputable, en su caso, y se deriva directamente de esas actuaciones' ( SAP Málaga 9/5/2011 ).

Además el resultado dañoso ha de conectarse causalmente con el actuar del Presidente.

La jurisprudencia menor ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto: SAP Barcelona 18/6/2013 : 'La acción de responsabilidad ejercitada por la Comunidad de Propietarios demandante contra quien había sido su Presidenta durante el periodo comprendido desde el año 2001 al 2007 debe ser analizada dentro del ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal y actualmente del Codi civil de Catalunya, en el bien entendido de que en ambos textos legales se concibe al Presidente de la Comunidad como un órgano de esta cuya función es esencialmente más de representación que de gestión ( art. 13-2 LPH y 553-16 del Codi civil de Catalunya), y que no precisa de la concreta validación de sus actos por parte de la Junta, en la medida en que sus facultades derivan directamente de la ley, habiéndose considerado por el Tribunal Supremo (Sentencia de 14 de julio de 1989 EDJ 1989/7267) 'la especial naturaleza de la representación del Presidente, con carácter mixto entre la representación voluntaria y la orgánica'. La responsabilidad del Presidente en el desarrollo de su función ha sido considerada por la jurisprudencia en el doble aspecto de su relación con terceros e inter partes ( STS de 1 de marzo de 1984 EDJ 1984/7074 , 19 de junio de 1965 y 10 de junio de 1981 EDJ 1981/1554), mezclándose en ambos ámbitos la condición de órgano creado directamente por la ley con las funciones por esta atribuidas y la posible aplicación de algunas de las normas propias del mandato en aquellos supuestos en que el Presidente se hubiera desviado claramente de su función e irrogado con ello un perjuicio a la Comunidad.(...). dado que el cargo de Presidente de una Comunidad de Propietarios viene imperativamente ordenado por la ley, que se trata de un cargo gratuito y para el que no se precisa de más requisito que el de ser propietario de uno de los elementos privativos de la finca, es claro que no puede predicarse de los Presidentes de Comunidad que se comporten como si se tratara de profesionales dedicados a la administración de fincas sino tan solo y únicamente que adopten la diligencia media y razonable que manifieste un comportamiento prudente'.

SAP Pontevedra 24/11/2011 : 'El art. 13 LPH enumera como órganos de la comunidad de propietarios, en defecto de previsión estatutaria o acuerdo mayoritario, la junta, el presidente, el secretario y el administrador. Añade como órgano no necesario la figura del vicepresidente y precisa que si la junta no ha designado expresamente a un administrador. Respecto de la figura del presidente, el apartado segundo del precepto establece que será nombrado entre los propietarios mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo. La ley configura el cargo como obligatorio, si bien permite al designado solicitar su relevo al juez, invocando las razones que le asistan para ello. En punto a la determinación de sus funciones, la norma dispone que el presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten. El carácter obligatorio del cargo, su carácter gratuito, y la singularidad de las funciones que se encomiendan al presidente delimitan el ámbito de la responsabilidad que pueda serle exigible. Se trata del desempeño de una obligación legal que deberá ser atendida dentro de los estándares de conducta exigible, con la diligencia de un representante legal o, en los términos del art. 1709 del Código Civil , la correspondiente a un buen padre de familia, (en este lugar resulta lugar común la cita de la STS de 1 de marzo de 1984 ), en el bien entendido de que no cabe realizar una aplicación acrítica o sin matices del régimen jurídico del contrato de mandato, entre otras razones por el motivo esencial de que el origen del cargo no se encuentra en el acuerdo de voluntades, sino en la imposición de una obligación legal. En consecuencia, corresponderá al actor que pretende la condena del presidente demandado probar la transgresión dolosa o culpable de las obligaciones del cargo, el perjuicio efectivamente producido a la comunidad y la relación de causalidad, como requisitos propios del ejercicio de toda pretensión indemnizatoria'.

SAP Las Palmas 31/7/2009 : 'En el desempeño de un cargo comunitario, como en este caso es el de Presidente, quien lo ocupa ostenta una serie de derechos y de obligaciones que debe cumplir de manera escrupulosa, pues gestiona intereses ajenos (aunque en parte también propios), lo que exige actuar con la diligencia debida a un buen padre de familia, que es el criterio que, en general, utiliza el Código Civil para medir lo que constituye una diligencia de grado media'.

SAP Málaga 28/9/2000 : 'Hasta aquí, queda claro que el demandado con su actuar unilateral ha desarrollado una conducta negligente, al tomar una iniciativa de resolución contractual, sin contar con el resto de la Comunidad, pero tan arbitrario proceder no tiene porqué generar automáticamente perjuicios, siendo esto un extremo que se ha de probar por la parte demandante ( arts. 1214 del C. Civil y 1902 del mismo texto legal ).(...). En conclusión, el demandado actuó unilateralmente, pero en beneficio de la comunidad, a la que le ha reportado una notoria ganancia presupuestaria la conducta del que fue su presidente, por lo que ningún perjuicio ha concurrido, y sin daño, no puede haber indemnización ( art. 1101 del C. Civil )'.

SAP Málaga 23/6/2008 'El artículo 1726 del CC señala que el mandatario es responsable no solamente por dolo, sino también por culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales, según el mandato hay sido o no retribuido; mientras que el artículo 13.2 de la LPH dispone que el nombramiento del presidente es obligatorio - solo pueden alegarse excusas - y, como ocurre generalmente, en el caso de autos, además gratuito o no retribuido. Queda claro, a juicio de esta Sala, que no pueden aplicarse al Presidente íntegramente las normas de los artículos del Código Civil relativos al contrato de mandato, pues su poder le viene 'ex lege' y su carácter es obligatorio y gratuito; y en especial los artículos 1714 , 1715 y 1727 en cuanto regulan las actuaciones extralimitadas del mandatario, pues, si se aplica el artículo 1714, el Presidente no puede traspasar los límites de su ámbito de representación; si se aplica el artículo 1727, el mandante o principal, en este caso la comunidad de propietarios, no quedará vinculado por lo realizado por el presidente excediéndose de sus poderes; y, si se aplica también el artículo 1715 del mismo Cuerpo Legal , lo hecho por el Presidente beneficiará a la comunidad si es más ventajoso para ella, aunque se haya extralimitado en sus atribuciones. Así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1985 EDJ 1985/7172 y 20 de abril de 1991 en cuanto aseveran que la representación del Presidente no es la representación voluntaria, y que la voluntad del presidente frente al exterior vale como voluntad de la comunidad de la que es un órgano de manifestación, sin perjuicio de la responsabilidad que se pueda derivar de su gestión. Resultando un hecho evidente que no existen en la LPH normas específicas sobre la responsabilidad del presidente , es por lo que habrá que aplicar al caso las reglas generales de la responsabilidad del representante - como el artículo 1725 - y las de responsabilidad por culpa de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , pero como pauta a seguir en el presente caso ha de tenerse en cuenta que el demandado era en la fecha de los hechos Presidente por designación de la Junta de Propietarios con carácter obligatorio y sin cobrar remuneración alguna; que al no constar en la LPH, como acabamos de decir, normas sobre la responsabilidad del cargo de Presidente, las decisiones sobre su actuación han de ser de interpretación muy restrictiva y, por último, que la culpa o negligencia en su proceder, por disposición legal, ha de ser igualmente interpretada de forma restrictiva, según dispone el artículo 1726 del Código Civil por ser el mandato en todo caso gratuito, con independencia de que se trata, como más adelante se analizará, de actos tácitamente consentidos contra los que ahora la Comunidad a través de sus órganos no puede actuar sin contravenir la teoría de los actos propios'.

SAP Madrid 24/4/2006 : 'No consta en autos y ni tan siquiera se afirma en la demanda en qué ha consistido esa conducta negligente que causalmente ha determinado el daño a la comunidad. En la demanda se hace constar como hecho primero las titularidades dominicales de demandantes y demandados y que los segundos han administrado los bienes de la comunidad siendo responsables de su actuación. En el hecho segundo se afirma que el comportamiento de los demandados, que no cita ni narra, está fuera de las competencias que les puede atribuir la LPH y que ha sido contraria a los intereses de los comuneros, no se dice por qué ni cómo ni en qué medida. En el hecho tercero se narra la firma del convenio entre la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento para la rehabilitación integral del Poblado Dirigido de La Elipa, el Proyecto de Remodelación del Barrio y del Bloque, el presupuesto firmado por la comunidad y la constructora, la licencia de obras y el contrato de ejecución. En el cuarto que se han solicitado documentos a la comunidad como diligencias preliminares. En el quinto que según un informe que aportan con la demanda no se han ejecutado, pero si cobrado, determinadas partidas del presupuesto. Nada más.Por lo tanto esta Sala desconoce cual haya sido al conducta negligente de los demandados que causalmente haya producido un daño indemnizable a la comunidad, puesto que evidentemente el mero hecho sin más y aisladamente de que hayan existido desviaciones presupuestarias, inejecución o mala ejecución de un proyecto de obras no pueden considerarse sea responsabilidad del presidente de una comunidad de propietarios ni ex art.. 1101 C.c EDL 1889/1. ni ex art..

1902 C.c .; de así entenderse pocos presidentes de comunidad no designados judicialmente ejercerían sus funciones en España. Para que esa responsabilidad surja ha de alegarse y probarse cumplidamente que esas desviaciones fueron provocadas por los demandados, que las partidas no se ejecutaron por propia voluntad personal y no representativa de los demandados, que las partidas que se sustituyeron lo fueron también por voluntad propia y no representativa de los demandados, y que la diferencia económica revertió en alguna forma en beneficio de los demandados o de un tercero con su consentimiento y colaboración y en perjuicio de la comunidad.. De lo contrario si sólo se acreditan diferencias entre lo presupuestado y lo ejecutado es obvio que las acciones habrían de dirigirse contra la constructora por incumplir lo pactado'.



CUARTO.- Partiendo de la conceptuación que de los presidentes de comunidad se hace en la jurisprudencia citada, cuyos criterios compartimos, en orden a su responsabilidad frente a la Comunidad que presiden, hemos de analizar la conducta del Presidente demandado enrelacion con la obra objeto de pleito, que la demanda en síntesis tacha de culposa, por culpa in eligendo, por la torticera elección de Housepartner, y por haberse extralimitado en su mandato. En segundo lugar habrá de determinarse se la comunidad ha sufrido daño real y acreditado y finalmente si el daño ha sido consecuencia de la actuación del demandado.

El objeto sobre el que se concentra en esencia la responsabilidad reclamada en este procedimiento es la realización de las obras de evacuación de aguas residuales.

Ya de entrada parece evidente que la misma es una instalación necesaria en cualquier comunidad, de ejecución más compleja si las edificaciones están alejadas de la red pública, como en este supuesto. En segundo lugar y simplemente con acudir al informe técnico aportado por la actora, se pone de manifiesto por el Perito Sr Luis Andrés la situación de ruina de la instalación originaria. Las conclusiones son evidentes A) ausencia de red de evacuación de aguas residuales, a la vista de informe del Sr Luis Andrés se descarta la posibilidad de reparación de la existente, que ni siquiera contempla. B) responsabilidad de la constructora Skanka por la mala ejecución y C) necesidad, urgente afirmó el perito de la actora, de construir una nueva con cuyo coste debería correr la promotora.

De la conducta culposa o extralimitada del Sr Rogelio .

Alega la recurrente que su conducta no incurrió en culpa alguna antes al contrario, utilizando sus relaciones consigue que Skanka, sin obligación impuesta alguna, entregue a la comunidad 56.896,99#, con la que se pagó la nueva instalación. De haber funcionado ésta, este pleito no existiría, pues carecería la Comunidad de interés en demandar a quien sin necesidad de interponer procedimiento alguno contra la promotora, consigue de esta los fondos precisos para hacer una nueva instalación de aguas residuales. La conducta del Presidente no podría tacharse de culposa y la extralimitación en el mandato, o bien no sería tal, partiendo le las premisas establecidas: necesidad de la obra, responsabilidad de Skanka y reclamación a la misma, o su actuación en cuanto beneficia a la comunidad no habría traspasado los límites del mandato, art 1715 CC . Recordemos que no se trata de un mandato contractual con limites exactos, ni retribuido y además obligatorio. Por lo demás es creíble la tesis del consentimiento tácito. No ya por los testimonios aportados, especialmente el del Administrador, sino por cuanto los pagos los hizo el administrador, quien debió informar a la comunidad que acepta el dinero y porque una obra de la envergadura de la acometida no podía pasar desapercibida a los comuneros.

Del daño sufrido por la comunidad.

Niega el demandado haber causado daño alguno a la comunidad a la que por el contrario considera benefició.

Ciertamente, el daño sufrido por la comunidad deriva directamente de la mala realización de las nuevas instalaciones de evacuación de aguas residuales llevada a cabo por el contratista Juan Ramón , así se reconoce por la propia demandante contestando el recurso interpuesto por este.

Así pues el daño sufrido y es el que se reclama, es el importe de la realización de la obra por el contratista obra que devino inútil. Se añaden 469,11# por la demolición de la primitiva instalación que ya no se podrá reclamar a la promotora.

Junto a este daño se le imputa el haber firmado un finiquito con la promotora lo que impide formular reclamación alguna contra ella. Es de resaltar que finalmente la única reclamación frustrada que se cuantifica es la de los 469,11# reseñada. Pero es que ademas, la Comunidad percibe eldinero de Skanka en la persona de su administrador, que alego haber dado conocimiento a la junta directiva, quien administro los pagos lo sin que se hiciese objecion alguna lo queendefinitiva supone una tacita ratificacion de lo hecho por el mandatario excediéndose, art 1727 CC . En este sentido es doctrina jurisprudencial que supone ratificacion tacita del mandato el que el mandante acepte en su provecho los efectos de lo ejecutado sin su autorización ( STS 2/10/1995 ). Nos referimos a la aceptacion del costo economico de lareparacion por parte de lapromotora, no de la obra finalizada.

Del nexo causal.

No es posible vincular la conducta del Presidente a los daños sufridos. Las deficiencias en la nueva obra que la sentencia imputa al Sr. Rogelio se atribuyen a su negligente gestionen la instalación y se vinculan, a la falta de autorización de la Junta, o a la elección de contratista, asi como el no velar por la correcta y completa ejecución de la misma y su legalización administrativa, responsabilidad que en la sentencia se conecta además con el documento que la actora llama finiquito.

Pues bien esta Sala discrepa en cuanto a la imputación al presidente de la mala ejecución, ubicación de la obra u obtención de licencias al demandado. El presidente no es más que el representante de la Comunidad en juicio y fuera de él. Su elección para cargo obligatorio, salvo excusas, no se vincula a conocimiento técnico ni de ninguna otra clase. Ni era obligación legal suya supervisar las obras, para lo cual además no tenía por qué estar capacitado, ni obtener las licencias, ni tampoco escoger el lugar de ubicación de los depósitos.

Le imputa la recurrida una especie de culpa in eligiendo derivada de su vinculación con la mercantil contratista. El presidente de una comunidad de propietarios no es evidentemente un promotor inmobiliario, que en cuanto persigue la obtención de un beneficio con la venta de los inmuebles, le es exigible la responsabilidad por los defectos de los mismos, respondiendo incluso del trabajo de aquellos a quienes contrató como técnicos o constructores. El presidente no es un profesional de la construcción y cumple con elegir a cualquiera dentro del elenco de profesionales. Para que pudiera atribuírsele una culpa in eligiendo sería preciso que notoriamente y ex ante fuesen evidentes las carencias del elegido, lo que no es el caso.

En nuestro supuesto la atribución de culpa aldemandado viene, en la demanda y recurso, no así en la sentencia, de la mano de las relaciones mercantiles del presidente con el contratista codemandado.

Ciertamente se acredita que ambos participan en una mercantil Kom Sol- Solar Tech SL, dedicada esencialmente a actividades relacionadas con la energía solar térmica, doc 5 de la contestación y 4 de la demanda y también que fue el demandado el que recomendó a la comunidad la contratación de Housepartner, nombre comercial con el que gira el codemandado, para reparar la piscina lo que se aprobó en su día doc.

4 de la contestación del demandado.

Pues bien para derivar una actuación culposa del hecho de escoger a la mercantil que finalmente realizo la obra litigiosa, sería preciso algo mas, pues entra dentro de la lógica y no se aprecia incompatibilidad alguna, que el presidente escoja para cualquier obra a una mercantil que conozca, pero es que además en esta elección intervino también, o al menos fue conforme, quien iba a pagar la obra Skanka. Insinúa la actora pero no acredita, la obtención de algún beneficio ilícito por el demandado, cuestión esta que exigiría cumplida prueba dados además sus matices criminales.

Ciertamente se aprecia, incluso en las líneas de las defensas de los demandados, la relación entre ambos, pero esto, posiblemente debido a una estrategia defensiva, no hace al presidente demandado responsable de una mala ejecución de la obra.



QUINTO.- Se plantean otras cuestiones. En cuanto a la ubicación de los depósitos de la obra que se dice se ubican fuera de los terrenos de la comunidad de propietarios, lo que esta niega. La sentencia lo valora en la tesis de la demandante sobre la base de que los mismos están fuera de la cerca que delimitaría los terrenos de la comunidad del monte público. La cuestiones irrelevante en cuanto a este demandado porque no correspondía al presidente decidir la ubicación de los mismos quien nada sabe de estas cuestiones. La obtención o no de licencia tampoco corresponde como hemos dicho al presidente, lego en la materia, sino al contratista.

Consideración aparte merece el documento denominado por la actora finiquito.

Se trata de un documento precedido de otros en el cual la promotora acepta el que ha asumido una serie de gastos de presente y de futuro en total 56.896,99#, por lo que con el presidente ponen fin a reclamaciones mutuas.

El documento que participa de la naturaleza de la transacción extrajudicial, es tildado por la demandante de perjudicial para la comunidad que ya nada podrá reclamar a la promotora.

Se extiende la recurrida en la bondad del acuerdo obtenido no con la promotora sino con la empresa matriz y la imposibilidad que tendría la Comunidad de no haber obtenido el la cantidad reseñada de demandar a una promotora en liquidación.

Pero hemos de centrarnos en el objeto del proceso, dejando a un lado hipotéticas frustradas reclamaciones no concretadas que no son objeto de la llitis.

La Comunidad ha podido reclamar a la contratista la mala realización de la obra y salvo que se acreditase que la promotora dirigió la misma, ninguna razón habría para dirigir contra ella acción alguna. En este sentido la demandante en su recurso afirma rotundamente que Skanka no contrató la obra, ni la diseño, ni la dirigió, limitándose al pago realizado y aportación del equipo de bombeo. Así pues ninguna acción por el hecho aquí enjuiciado se ha perjudicado.

Respecto de la pequeña cantidad que costaría la demolición de la antigua instalación. Ciertamente podría imputarse a un error del presidente el no haber exigido a Skanka junto al pago de la nueva instalación el derribo de la antigua. Sin embargo hemos de contemplar la cuestión en su conjunto. El presidente consigue unas cantidades entre las que no se contempla esta, pero dada la envergadura de las conseguidas, no apreciamos culpa en que al llevar a cabo lo que en definitiva fue un acuerdo extrajudicial con la promotora no incluyera esta cantidad, pues su qceptacion del dinero por la comunidad sin objecion purgaba la extralimitación, como hemos razonado.

La conclusión de lo razonado va a conllevar la estimación del recurso.



SEXTO.- Recurso de D. Juan Ramón .

En cuanto al alegado enriquecimiento injusto. Se alega por el recurrente que habiendo satisfecho el importe de la instalación de aguas fecales Skanka de prosperar la demanda la Comunidad se enriquecería indebidamente.

A este respecto la jurisprudencia es constante en la exigencia de determinados requisitos así la STS. de 15 de diciembre de 2.005 ( con cita de las de 19 de mayo de 1993 , 19 de diciembre de 1996 y 25 de septiembre de 1997 ), sostiene que los requisitos que deben concurrir para que se pueda hablar de enriquecimiento sin causa en un sentido técnico, son los siguientes: 'la producción de un aumento o evitación de una disminución del patrimonio del demandado; el empobrecimiento del actor, al sufrir un daño positivo o ver frustrado un lucro esperado; la conexión causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; la falta de causa que justifique el mencionado enriquecimiento; y la inexistencia de precepto legal que excluya el éxito de la acción'.

En el mismo sentido, la STS. de 25 de noviembre de 2.011 : 'La sentencia de 23 de julio de 2010 señala que, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 y 18 de noviembre de 2005 ) los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 , que cita otras anteriores). La misma sentencia sostiene que el enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa.' En nuestro supuesto, no concurren los requisitos precisos, aunque progresase la acción entablada contra la contratista no existiría enriquecimiento injusto.

La Comunidad no se enriquecería, pues el que la promotora pagase la instalación nueva no sería más que la asunción voluntaria de su responsabilidad, el dinero percibido de aquella ingresa en el patrimonio de la comunidad y con el paga el Administrador al recurrente. Ciertamente de haber funcionado la nueva instalación, como ya afirmábamos, la acción contra la contratista quedaría vacía de sentido y la reclamación de su costo enriquecería injustamente a la demandante.

No es esa la cuestión la obra contratada resultó inservible. La obra objeto de litigio, como afirma la recurrida fue pagada por la Comunidad con dinero propio, aunque el dinero le hubiese sido abonado por la promotora responsable de la instalación primaria que devino inútil. En cuanto la instalación nueva no funcionó, su perjuicio fue evidente, pagó por algo inútil por lo que de resultar indemnizada no se enriquecerá, sino que se resarcirá de sus perjuicios, que la han empobrecido.

Por lo demás la reclamación al demandado se enmarca en una figura contractual en concreto en un contrato verbal de obra.

Así como la responsabilidad el presidente, se ha dilucidado teniendo en cuenta que encarnaba un órgano de gobierno de la propia comunidad, el codemandado no puede vincular, como parece derivarse del recurso, su suerte a la del presidente. Su responsabilidad es la de un tercero que contrata con la Comunidad de propietarios, sea a través del presidente sea a través de la promotora, la realización de una obra.

En este sentido afirma pero no acredita que la obra la encargó y supervisó Skanka. No se deduce así a pesar de lo que se alega, de las declaraciones del Administrador de la Comunidad ni del Técnico del Ayuntamiento. Ciertamente ambos coinciden en algo no controvertido y es que Skanka decidió asumir la construcción de una nueva red de evacuación de fecales y se consultó al técnico del ayuntamiento la posibilidad de aumentar el tamaño del tanque, e incluso se puede admitir que interviniera en la contratación de los trabajos. Pero ninguno de los dos testigos afirmó que Skanka supervisara los trabajos. De hecho el Administrador ni siquiera pudo asegurar con certeza que en alguna ocasión ingenieros de Skanska viniesen a supervisar la obra.

Por el contrario la abundante documental citada por la actora en su recurso, acredita que la obra se le encarga por el presidente y Skanka se limita a pagarla, asi y como muestra dirige el correo doc. 42 donde refiere que los trabajos le han sido encargados por el presidente de la comunidad, o toda la facturación, docs 8 a 32, la hace a la Comunidad no a Skanka. De hecho el presidente codemandado, alega como hecho cardinal en su defensa que por Skanka se entregó el dinero a la Comunidad para que esta pagase a la contratista y fuese ella la legitimada para reclamarle caso de defectuosa ejecución y en su recurso pone de manifiesto, como alega la recurrida, la responsabilidad por la obra mal hecha del codemandado, el ingeniero Juan Ramón , que dice no es solo un constructor sino ingeniero instalador con conocimientos más que suficientes para realizar la instalación e incluso elaborar un manual para urbanización.

La cuestión no reviste mayor trascendencia. Evidentemente Skanka aunque hubiese sido la promotora de la urbanización, hacía años que entregó la obra, y carecía de representación para contratarla para la comunidad. El Presidente realiza las gestiones ante aquella y consigue la financiación, lógicamente Skanka está interesada en la obra dado el desembolso que va a realizar, pero contrata el presidente y la promotora le proporciona la financiación. En esta situación es normal que se haya planteado durante el pleito y en los recursos quien contrata, el Presidente o Skanka. Pues bien lo cierto es que aunque formalmente hubiese de ser el presidente, no hubiese podido hacerlo si la promotora no se hubiese prestado a pagar la obra, de ahí que a esta se la tilde de contratante.

La cuestión deviene irrelevante a la hora de resolver. No se ha acreditado que Houesepartner en definitiva D. Juan Ramón actuase bajo la dirección técnica de personal de Skanska, ni desde luego está documentado, pues como dice el propio codemandado en su recurso Juan Ramón , dice no tener ni planos ni proyectos, desde luego no se han aportado a la causa tampoco la licencia. Mal puede decir el demandado en esta tesitura que era un mero ejecutor, pues cabe preguntarse ejecutor de que, cuando ni siquiera existe un proyecto.

En definitiva Juan Ramón contrató con la Comunidad a través de su presidente la realización de la obra de evacuación de aguas fecales facturando siempre a a la Comunidad (docs. 8A 32) no a Skaka y cobró.

Dicha obra devino inservible e irreparable y los depósitos ubicados fuera de los límites de la comunidad así consta en sus informes y lo ratificaron los Peritos Srs. Luis Andrés y Alvaro en el acto del Juicio.

Vamos a mantener la presunción establecida en la sentencia de que los depósitos son ilegales en cuanto construidos fuera de los terrenos de la comunidad en monte público. Parece lo lógico que el terreno perteneciente a la comunidad sea el vallado, pues no es normal que una comunidad haga dejación alguna de terrenos propios, con independencia de la instalación en su caso de vallas suplementarias de seguridad. En esta tesitura serian el demandado el que hubiese debido neutralizar la presunción, lo que no hizo.

El que eventualmente no haya sido sancionada la comunidad, deviene irrelevante, pues no se contempla en la sentencia como perjuicio resarcible.

Nos encontramos ante un contrato verbal de obra ( art. 1.544 C. Civil ), de resultado y su responsabilidad es exigible al ámbito general de las obligaciones, y en especial a lo dispuesto en los artículos 1.089 , 1.091 y 1.101 del C.C . obligaciones contractuales asumidas frente a la Comunidad dueña de la obra.

El contrato de arrendamiento de obra se halla regulado en los artículo 1544 y 1588 del, pudiendo ser definido como aquel por el cual un profesional (contratista) ya ponga sólo su trabajo o suministre también el material, se promete un resultado, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato y en su defecto, conforme a la lex artis, y a las reglas de la buena fe, a cambio de un precio cierto. Se trata pues de un contrato en el que el contratista compromete el resultado de forma que no basta con la realización del trabajo sino que el mismo ha de ser realizado de modo que reúna las condiciones prometidas y sea útil para el fin para el que se realizó, pudiendo el dueño de la obra suspender el pago en tanto no se acredite la ausencia de vicios en la obra.

En cuanto al perjuicio sufrido por la actora es como mínimo el desembolso que hubo de hacer para pagar la obra y al que se le condena en la instancia, con dinero insistimos que era suyo y que devino inservible e irreparable.

Damos por reproducido aquí lo razonado en la sentencia, resulta insostenible para eludir su responsabilidad decir que la instalación funcionó un mes o que su reparación hubiese tenido un coste mínimo, cuando no se afrontó y se facturan y cobran más de 22000#. La alegacionde que hubies podido reparar facilmente y sele negó no es creible. Vale la pena constatar que el contrtista recibe un 40% del costo incial en 9/5/2005 doc 13 que entre la primera factura 7/4/2005 y la ultima ,el dia 21/7/2005 en el interin se emiten mas de 20 facturas. Despues de esa ultima factura y al menos hasta el 16 de febrero del añosiguiente (doc 39) continuo como presidente de la comunidad quien era su socio el codemandado sr. Rogelio , lo que no hace creible que se le impidiera reparar la instalacion. Por lo demas y como minimo lo indecuado del tubo de evacuación y la ilegal ubicación eran problemas de entidad a él imputables.

Procede en consecuencia desestimar el recurso manteniendo la condena de quien no es demandado subsidiariamente, como alega la recurrente, sino de forma principal y solidaria con el codemandado.

SEPTIMO.- En materia de costas en relación con D. Rogelio y respecto a las de la instancia, el supuesto plantea serias dudas de hecho, que vocacionan la no imposición de costas, art . 394 LEC . Estimándose el recurso interpuesto no procede hacer pronunciamiento en las costas causadas en esta instancia, art. 398 LEC .

Desestimándose el interpuesto por D. Juan Ramón se le imponen las costas a la recurrente, art. 398.

LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche que revocamos y en su lugar absolvemos al recurrente de los pedimentos de la demanda, sin costas en ninguna de las instancias y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ramón contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche que confirmamos, imponiendo al recurrente las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.